EL PAPEL DE LA UE COMO GARANTE DEL ESTADO DE DERECHO EN RELACIÓN CON EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA OMC^[1]

1. Críticas de carácter procedimental[Subir]

Dentro de la categoría de críticas de carácter procedimental el informe Lighthizer destaca, en primer lugar, lo que la doctrina califica como la «cuestión del plazo de los noventa días». Concretamente, se cuestiona el incumplimiento por parte del OA de los plazos establecidos en el art. 17. 5 del ESD para la adopción de los informes. Este artículo establece que, «por regla general, la duración del procedimiento entre la fecha en que una parte en la diferencia notifique formalmente su decisión de apelar y la fecha en que el OA distribuya su informe no excederá de sesenta días», si bien contempla una posible ampliación de ese plazo hasta los noventa días «si el OA considera que no puede rendir su informe dentro de los sesenta días, debiendo comunicar al OSD por escrito los motivos del retraso, indicando el plazo en el que estima que podrá presentarlo». En ningún caso, añade, la duración del procedimiento excederá de noventa días. El informe Lighthizer considera que el límite del plazo de los noventa días es categórico y no admite excepción, lo que impediría que el OA pueda emitir informes más allá del término de los noventa días. Sin embargo, también recuerda que, desde 2011, el OA, de modo rutinario, ha ignorado este plazo, lo que mina la confianza en el sistema y promueve el que las prácticas comerciales desleales continúen desplegando sus efectos nocivos durante estos procedimientos así alargados (cabe recordar en este punto que en el SSD de la OMC no cabe la adopción de medidas cautelares). El informe también afirma que ello conduce al OA a abordar cuestiones innecesarias para resolver las diferencias, dando lugar a indeseables opiniones consultivas. De este modo, lo que inicialmente se presenta como un incumplimiento del ESD por parte del OA de carácter procedimental acabaría afectando a cuestiones de carácter sustantivo.

A continuación, el informe Lighthizer aborda la denominada «cuestión relativa a la Regla 15 de los Procedimientos de trabajo para el examen en apelación de la OMC». Es importante señalar que tales «Procedimientos de trabajo» fueron aprobados en 1995 por el OA en consulta con el director general de la OMC y el presidente del OSD^[11] (‍Pasoyova et al., 2018:3). Según la Regla 15: «Una persona que deje de ser miembro del OA podrá, con autorización del OA y previa notificación al OSD, terminar la sustanciación de cualquier apelación a la que hubiera sido asignada cuando era miembro y, a tal efecto únicamente, se considerará que sigue siendo miembro del OA»^[12]. Pues bien, EE. UU. pone en duda la legalidad de la Regla 15 y considera que el OA no tiene autoridad para permitir que sus miembros puedan culminar el trabajo pendiente en apelación cuando su mandato ha expirado. Por consiguiente, cuestiona el que determinados miembros del OA —así Ramírez y Van den Bossche— hayan continuado trabajando en asuntos pendientes a pesar de la expiración de su mandato. Todo ello supondría para EE. UU. una vulneración del art. 17.2 del ESD, según el cual: «El OSD nombrará por un periodo de cuatro años a las personas que formarán parte del OA y podrá renovar una vez el mandato de cada una de ellas».

En tercer lugar, figura la llamada «cuestión del derecho interno». Concretamente, el informe considera que el OA se ha extralimitado al revisar cuestiones de hecho, función que, según los arts. 11 y 17. 6 del ESD, corresponde en exclusiva a los grupos especiales. Según el art. 11: «Cada grupo especial deberá hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos». En este mismo sentido, el art. 17. 6 del ESD señala que: «La apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste». En relación con esta cuestión, la doctrina ha señalado que, si bien los hechos no están sometidos a revisión por parte del OA en virtud del art. 17. 6 del ESD, este puede revisar la objetividad de la evaluación de los hechos efectuada por parte de un grupo especial a la luz del art. 11 del ESD, incluyendo su apreciación de las pruebas (‍Malacrida y Marceau, 2018: 39). El informe Lighthizer también cuestiona el que el OA se pronuncie en relación al derecho interno de los miembros de la OMC, lo cual conllevaría igualmente una violación del art. 17. 6 del ESD.

2. Críticas de carácter sistémico[Subir]

Las críticas de carácter sistémico tienen una mayor carga de profundidad en la medida en que ponen en tela de juicio el papel del OA en relación con la interpretación y aplicación de las normas de la OMC, incluido el ESD. Entre estas críticas encontramos, en primer lugar, la denominada «cuestión relativa al activismo judicial del OA». En particular, EE. UU. considera que el OA interpreta de modo extensivo las normas comerciales, lo que entraña un incremento de los derechos establecidos por los acuerdos abarcados (judicial over-reach), en violación del art. 3. 7 del ESD, que establece como objetivo del mecanismo de solución de diferencias el hallar una solución positiva a las diferencias que esté en conformidad con los acuerdos abarcados; y del IX. 2 del Acuerdo de la OMC, que otorga el poder de efectuar una interpretación auténtica de los acuerdos abarcados a los miembros de la OMC. En efecto, según este último artículo: «La Conferencia Ministerial y el Consejo General tendrán la facultad exclusiva de adoptar interpretaciones del presente Acuerdo y de los Acuerdos Comerciales Multilaterales». Asimismo, cuestiona el que determinados informes del OA aborden cuestiones innecesarias o superfluas (obiter dicta), esto es, no planteadas por las partes en la diferencia.

Dentro de esta segunda categoría de críticas se puede incluir también la denominada «cuestión de los precedentes». Concretamente, el informe se muestra en abierto desacuerdo con el carácter de precedente vinculante que el OA otorga a sus informes, lo que contribuye a crear una suerte de «jurisprudencia» comercial internacional (de facto stare decisis). Para EE. UU. ello contradice el texto de los acuerdos de la OMC así como la voluntad de las partes contratantes, para quienes cualquier cambio que afecte a sus derechos y obligaciones exige su previo consentimiento. Es preciso recordar que, en relación con esta cuestión, el OA ha considerado que, si bien la interpretación efectuada por los órganos de solución de diferencias se limita a las partes y a la materia objeto de la diferencia (art. 3.9 ESD), ello no impide, en aras de lograr una mayor coherencia, seguir el razonamiento contenido en previos informes. Pero la cuestión dista mucho de pacífica y ni siquiera es compartida en todos los casos por los grupos especiales. Así, por ejemplo, como decimos, mientras que el OA se ha encargado de afirmar que «seguir las conclusiones a que ha llegado el OA en diferencias anteriores no solo es apropiado, sino que es precisamente lo que se espera de los grupos especiales, sobre todo cuando las cuestiones son las mismas»^[13], el grupo especial que resolvió el asunto India-Protección mediante patente de los productos farmacéuticos señaló que: «Las decisiones anteriores de grupos especiales o del OA no vinculan a los grupos especiales, aunque esas decisiones se refieran a la misma cuestión»^[14]. Las divergencias entre ambas instancias de solución de controversias han sido especialmente evidentes en relación con la aplicación del Acuerdo antidumping, de lo que es exponente el asunto Estados Unidos - Medidas antidumping que aplican el método de fijación de precios diferenciales a la madera blanda procedente del Canadá, en el que se debatía ante un grupo especial la técnica nacional de determinación del dumping conocida como «reducción a cero» (zeroing), que este se negó a considerar incompatible con el Acuerdo antidumping, pese a que así lo había prescrito previamente el OA^[15]. De modo que el informe Lighthizer, en este punto, se inclinaría hacia la posición que defiende el panel. El informe llega a acusar a determinados miembros de la OMC de intentar lograr en el OA lo que no pueden alcanzar en una mesa de negociación («Some Members seek to obtain throuh a “binding” Appellate Body interpretation what they could not achieve through negotiation»).

En tercer lugar, el informe Lighthizer critica que el OA se haya arrogado poder discrecional para emitir (o no) sus recomendaciones, en violación del art. 19. 1 del ESD, que le obliga en todo caso a emitir un informe que incluya tales recomendaciones. También entiende que el OA se ha extralimitado al opinar sobre cuestiones que son competencia de otros órganos de la OMC, como lo son la Conferencia Ministerial, el Consejo General o el OSD.

3. Críticas de tipo sustantivo[Subir]

La última categoría de críticas del informe Lighthizer, las de carácter sustantivo, van dirigidas al modo en el que el OA ha interpretado, y consiguientemente aplicado, determinadas disposiciones de los acuerdos de la OMC relativos a las medidas de protección comercial, esto es, dumping, subvenciones y salvaguardias. Así, su interpretación restrictiva del concepto «organismo público» del art. 1. 1 del Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias; la interpretación errónea del art. 17. 6 del Acuerdo antidumping, una disposición que, según los EE. UU., salvaguarda el poder de apreciación del que disfrutan las autoridades administrativas internas en la interpretación de las disposiciones del mencionado acuerdo, y que no habría sido tenida en cuenta por el OA al impedir que sean tales autoridades quienes determinen los márgenes de dumping según la técnica denominada zeroing (que permite el incremento de tales márgenes al no tener en cuenta los márgenes individuales de dumping negativos) dando lugar a las divergencias interpretativas anteriormente señaladas; o la interpretación libre dada por el OA al art. XIX del Acuerdo sobre salvaguardias, al establecer requisitos adicionales para la imposición de las medidas a los establecidos por el mencionado artículo.

Aunque figuren en último lugar en el informe estadounidense, las críticas de carácter sustantivo explicarían la naturaleza de la amenaza que para EE. UU. simboliza el OA como un órgano que ha asumido de facto un papel que va más allá de lo que le asigna el ESD. En este sentido, Hoekman considera que habría sido mejor que los EE. UU. hubiesen puesto el acento en la necesidad de abordar este tipo de preocupaciones de carácter sustantivo en lugar de optar por la acción drástica de dinamitar el funcionamiento del OA (‍Hoekman, 2016). Sin embargo, es necesario también recordar la dificultad inherente al proceso de reforma del derecho de la OMC, debido a la regla del consenso positivo, lo que posiblemente influyó en que la administración estadounidense decidiera echar el freno de mano que representa el bloqueo del OA, impidiendo el nombramiento de nuevos miembros.

1. La iniciativa de la ue para desbloquear la parálisis del SSD[Subir]

Un año antes de que se produjera el bloqueo del OA, el Consejo Europeo de 28-‍29 de junio de 2018 pidió a la Comisión de la UE que propusiera un planteamiento de conjunto para lograr, en colaboración con otros socios de la OMC, «una solución de diferencias más efectiva y transparente». En cumplimiento de este mandato, el 18 de septiembre de ese año la Comisión adoptó un informe en el que formuló propuestas concretas con objeto de llegar a un acuerdo para resolver la situación existente^[16].

En este documento (Concept Paper) la Comisión describe a la UE como una firme defensora del sistema comercial multilateral, y afirma que la OMC es indispensable para asegurar un comercio libre y justo, si bien considera que no ha sido capaz de adaptarse a un mundo que ha cambiado («in essence, since 1995 the world has changed; the WTO has not»). Sus propuestas respecto a la solución de diferencias parten de un análisis global de los factores que han propiciado el actual bloqueo del OA, con especial atención a las críticas estadounidenses recogidas en la Trade Policy Agenda de los EE. UU. de 2018. En particular, se mencionan las relativas a la Regla 15, la cuestión de los noventa días, la cuestión de las opiniones consultivas innecesarias para resolver la diferencia, la cuestión del derecho interno, la cuestión de los precedentes, e incluso las críticas de carácter sustantivo que luego serían recogidas en el informe Lighthizer, a las que hemos hecho referencia anteriormente. Ello demuestra, desde mi punto de vista, que las preocupaciones de EE. UU. respecto al funcionamiento del OA son en gran medida compartidas por la UE, y que lo que diferencia a la UE respecto a EE. UU. es el papel de crítica constructiva al sistema que esta asume, así como su denodado esfuerzo por liderar un proceso capaz de restablecer la rule of law.

La UE fija su posición estableciendo como primer paso la necesidad de acometer una modificación de las disposiciones del ESD relativas al funcionamiento del OA. Ahora bien, dado que las cuestiones abordadas en este documento exigen la formulación de enmiendas al art. 17 del ESD, relativo al examen en apelación, la UE propone que sea la Conferencia Ministerial quien las adopte por consenso de conformidad con el art. X: 8 del Acuerdo de la OMC, si bien afirma que también podría hacerlo el Consejo General de la OMC puesto que tiene capacidad de decisión en los intervalos entre reuniones de la Conferencia Ministerial.

En noviembre de 2018 la UE llegó a presentar una propuesta, con el copatrocinio de otros miembros de la OMC, ante el Consejo General de la OMC. Esta propuesta aborda las preocupaciones estadounidenses en relación con el funcionamiento del OA de la OMC tanto de carácter procedimental como sistémico, pero omite las de carácter sustantivo, una cuestión que se deja para una etapa posterior a la del restablecimiento del funcionamiento del OA. Concretamente, las propuestas formuladas por la UE y el resto de países patrocinadores tienen como objetivo: a) garantizar que los procedimientos de apelación respeten el plazo de los noventa días fijado en el ESD, a menos que las partes en la diferencia acuerden lo contrario («cuestión del plazo de noventa días»); b) establecer nuevas normas que aclaren en qué casos los miembros del OA cuyo mandato ha expirado pueden permanecer conociendo de un asunto con el fin de completar el procedimiento en curso («cuestión relativa a la Regla 15»); c) indicar que el OA debería tratar únicamente aquellas cuestiones que sean necesarias para resolver la diferencia («cuestión del activismo del OA»); d) aclarar que, entre los asuntos jurídicos de los que conoce el OA, no se incluye el sentido de la legislación nacional (conocido como «la cuestión del derecho interno»); y e) organizar reuniones anuales (en el marco del OSD) entre los miembros de la OMC y el OA con el objeto de debatir tendencias y cuestiones sistémicas, tales como la preocupación expresada por EE. UU. respecto al «enfoque» del OA de considerar sus informes como precedentes que deben seguir los grupos especiales a menos que existan «razones imperativas» («la cuestión de los precedentes»)^[17]. Sin embargo, no se logró el consenso necesario para llevarlas a efecto por falta de voluntad política por parte de los EE. UU.^[18].

2. El proceso informal sobre cuestiones relacionadas con el funcionamiento del órgano de apelación[Subir]

Paralelamente, en el Consejo General de la OMC del 12 de diciembre de 2018, los miembros de la OMC aceptaron la propuesta de su presidente, Junichi Ihara, de iniciar un proceso informal para superar el estancamiento en la selección de los miembros del OA. A tal fin fue designado el embajador de Nueva Zelanda ante la OMC, David Walker, como facilitador del denominado «Proceso informal sobre cuestiones relacionadas con el funcionamiento del OA». Walker se afanó en propiciar un «debate centrado en las soluciones» en el que se pudieran manifestar las posiciones de los miembros de la OMC a este respecto. El proceso incluyó diversas reuniones que adoptaron diferentes formatos. Así: a) reuniones abiertas a todos los miembros de la OMC; b) reuniones en un grupo reducido de delegaciones que habían: i) presentado propuestas por escrito; ii) planteado preocupaciones por el debido funcionamiento del OA y su respeto de las normas de la OMC; iii) formulado propuestas alternativas; y/o iv) planteado preguntas complementarias o inquietudes en relación con las propuestas o cuestiones de que se trata; y por último, c) reuniones informales. El Consejo General de la OMC fue informado regularmente de los avances alcanzados en este proceso informal^[19].

Walker acabaría presentando al Consejo General de la OMC de 15 de octubre de 2019 un informe que recogía los «puntos de convergencia» en relación con el funcionamiento de la OMC^[20]. Las propuestas del embajador Walker concuerdan en gran medida con las formuladas ante la OMC por la UE y otros países, anteriormente señaladas, especialmente en lo que concierne a «la cuestión del plazo de noventa días», «la cuestión del derecho interno», la «cuestión del activismo del OA» o «la cuestión de los precedentes»^[21]. Posteriormente estas propuestas fueron recogidas en un proyecto de decisión titulado «Funcionamiento del Órgano de Apelación», que fue presentado ante el Consejo General de la OMC^[22] pero que no fue adoptado en dicho órgano debido a la falta de consenso^[23]. La doctrina ha señalado como posible causa de este fracaso el hecho de que el informe Walker no recogiese las críticas estadounidenses de carácter sustantivo, esto es, las relativas a la interpretación por parte del OA de los acuerdos de la OMC relativos a las medidas de protección comercial (‍Maruyama, 2021: 197).

3. El acuerdo multilateral de arbitraje de apelación [Subir]

Una vez que se produjo el bloqueo del OA, y ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo con EE. UU. en torno a las propuestas anteriormente indicadas, la UE auspició (‍De Andrade, 2019: 121) la celebración del Acuerdo Multilateral de Arbitraje de Apelación (Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement pursuant Article 25 of the DSU, MPIA, en adelante). Este acuerdo contempla un sistema alternativo de solución de diferencias comerciales basado en el arbitraje previsto en el art. 25. 1 del ESD. Cabe recordar que, según dicho art., cuya inclusión en el ESD fue casualmente una propuesta estadounidense (‍Andersen et al., 2017: 2; ‍Bacchus, 2018: 26): «Un procedimiento rápido de arbitraje en la OMC como medio alternativo de solución de diferencias puede facilitar la resolución de algunos litigios que tengan por objeto cuestiones claramente definidas por ambas partes»^[24].

La sumisión al arbitraje, de este modo, se basa en el MPIA, que fue notificado a la OMC^[25] y está en vigor desde el 30 de abril de 2020. Hasta la fecha veinticuatro delegaciones han manifestado su voluntad de ser partes en el MPIA^[26]. En el anexo al MPIA figura el procedimiento de acuerdo de arbitraje a seguir para la apelación de conformidad con las disposiciones contenidas en un Anexo a la Declaración remitida a la OMC. Su anexo II regula la composición de la lista de árbitros^[27]. La doctrina especializada ha querido ver en esta posibilidad de que las partes en una diferencia puedan optar por el arbitraje del art. 25 de ESD un reflejo de las normas del derecho internacional relativas a la libertad de elección de los medios de solución de diferencias y, en particular, con el art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas (‍Carreau y Juillard, 2017: 131).

El MPIA está concebido con carácter provisional («hasta que el mecanismo de apelación de la OMC vuelva a funcionar») y abierto a la participación de terceros («cualquier Miembro de la OMC puede adherirse al mecanismo en cualquier momento»). Lo esencial de este acuerdo ha sido contemplar, prospectivamente, la posibilidad de que los países que participan en él (sus «miembros participantes») puedan, una vez obtenido el informe del grupo especial, solicitar un arbitraje ante el denominado Órgano de Apelación Provisional para la solución de diferencias (OAP), en lugar de acudir al OA de la OMC. Además, los miembros participantes en el acuerdo se comprometen a no interponer recursos de apelación ante el OA de la OMC. Como decimos, los diez miembros que componen el OAP ya han sido designados por los miembros del MPIA, estando previsto que, en cada caso que se les someta, actúen tres de ellos. Su designación para resolver una diferencia particular se basará en el principio de rotación. La implicación de los órganos de la OMC se hace patente en el hecho de que sea el director general de la OMC quien notifique a las partes y los terceros los resultados de la selección. Por otra parte, el acuerdo prevé que los denominados «árbitros de apelación» cuenten con asistencia administrativa y jurídica, «totalmente separada del personal de la Secretaría de la OMC», si bien «los miembros participantes solicitan al director general de la OMC que se asegure de la disponibilidad de una estructura de apoyo».

El arbitraje previsto en el MPIA se basa en el derecho de la OMC, con algunas especificidades. El propio acuerdo de arbitraje señala que el arbitraje se regirá por las disposiciones del ESD y demás normas y procedimientos aplicables al examen en apelación (apdo. 11 del procedimiento arbitral en apelación). Por consiguiente, se adapta a lo establecido en el art. 3. 5 del ESD, que establece que: «Todas las soluciones de los asuntos planteados formalmente con arreglo a las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos abarcados, incluidos los laudos arbitrales, habrán de ser compatibles con dichos acuerdos y no deberán anular ni menoscabar las ventajas resultantes de los mismos para ninguno de sus Miembros, ni deberán poner obstáculos a la consecución de ninguno de los objetivos de dichos acuerdos».

A diferencia de los informes emitidos por los grupos especiales y del OA, que necesitan ser adoptados por el OSD para devenir obligatorios según lo establecido en el art. 25. 3 del ESD, los laudos arbitrales son obligatorios para las partes y deben ser notificados al OSD y al consejo o comité de los acuerdos pertinentes, en los que cualquier miembro podrá plantear cualquier cuestión con ellos relacionada. Dicho artículo también establece, en su apdo. 4, la posible aplicación a este procedimiento de arbitraje de los arts. 21 y 22 del ESD, sobre vigilancia y compensación por parte del OSD en caso de incumplimiento de los laudos arbitrales. El acuerdo de arbitraje en apelación puntualiza en esta línea que el laudo arbitral es definitivo, debiendo las partes acatarlo. De conformidad con el párr. 3 del art. 25 del ESD, «el laudo será notificado a, pero no adoptado por, el OSD, y al Consejo o Comité de acuerdos pertinentes» (apdo. 15).

En el anexo al MPIA figura un modelo de «Procedimiento convenido para el arbitraje previsto en el artículo 25 del ESD en la diferencia DS X», que ya se ha utilizado en los arbitrajes solicitados al amparo del MPIA^[28]. Se prevé que, después del traslado del informe del grupo especial a las partes, pero a más tardar diez días antes de la fecha prevista de distribución del informe definitivo del grupo especial al resto de los miembros, cualquiera de las partes pueda solicitar que el grupo especial suspenda el procedimiento, entendiendo, además, que la petición formulada en este sentido por cualquiera de las partes que participan en el MPIA constituye una solicitud conjunta. El procedimiento de arbitraje en apelación se inicia con el anuncio de apelación a la Secretaría de la OMC, a más tardar veinte días después de que sea efectiva la suspensión del procedimiento del grupo especial. Cabe desistimiento en cualquier momento del arbitraje mediante notificación a los árbitros.

La voluntad de los miembros que participan en el arbitraje de apelación de tener en cuenta las críticas estadounidenses respecto al funcionamiento del OA se hace patente en algunos apartados del procedimiento regulado en el anexo al MPIA. Así, el hecho de que: a) la apelación solo tenga por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por este (apdo. 9 del procedimiento); b) los árbitros solo examinen las cuestiones que sean necesarias para la solución de la diferencia y aquellas cuestiones que hayan sido planteadas por las partes, «sin perjuicio de su obligación de pronunciarse sobre cuestiones jurisdiccionales» (apdo. 10 del procedimiento); c) los árbitros dicten el laudo dentro de los noventa días siguientes a la presentación del anuncio de apelación (apdo. 12), si bien se permite que, a propuesta de los árbitros, las partes puedan convenir en ampliar el plazo de noventa días para la emisión del laudo; y d) en caso necesario para dictar el laudo en el plazo de los noventa días, los árbitros podrán proponer a las partes medidas sustantivas, como la exclusión de las alegaciones basadas en una supuesta falta de evaluación objetiva de los hechos de conformidad con el art. 11 del ESD (apdo. 13) . También el MPIA es claro cuando señala que: «Los laudos arbitrales no podrán entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados» (párr. sexto del preámbulo).

Sin embargo, el MPIA no aborda la cuestión de la aplicación de la Regla 15, referida en este caso a los árbitros, lo que deja en el aire si estos pueden continuar trabajando en un asunto pendiente después de la expiración de su mandato. Y es ambiguo en lo que concierne a la «cuestión de los precedentes», cuestión esta que es abordada solo de forma indirecta (‍De Andrade, 2019: 140). Así, cuando en el MPIA se afirma que «los Miembros atribuyen un gran valor a la coherencia y previsibilidad en la interpretación de los derechos y obligaciones en el marco de los acuerdos abarcados» (párr. sexto del preámbulo del MPIA). En esta misma línea podría interpretarse el que los árbitros se rijan por el principio de colegialidad, pudiendo debatir sus decisiones relativas a la apelación con todos los demás miembros de la lista de árbitros, sin perjuicio de su exclusiva responsabilidad y libertad respecto a esas decisiones, lo que implica el que todos los miembros de la lista de árbitros reciban todos los documentos relativos a la apelación (apdo. 8 del procedimiento). A pesar de ello, se puede afirmar que en el MPIA no queda del todo claro el peso que los árbitros en apelación deben dar a los informes pasados de los grupos especiales o del OA, o incluso del propio OAP.

4. La aplicación de contramedidas unilaterales por parte de la ue en relación con países no participantes en el MPIA[Subir]

El deseo de la UE por cumplir el objetivo del multilateralismo y la búsqueda de soluciones globales no ha impedido el que esta se arrogue capacidad para adoptar contramedidas unilaterales en relación con los países que han decidido no participar en el MPIA. En este sentido, la reciente reforma del art. 5 del Reglamento (UE) 2021/167 del Parlamento Europeo y del Consejo permite que la UE adopte contramedidas en relación con las diferencias comerciales entre la UE y miembros de la OMC no participantes en el MPIA en las que un grupo especial haya adoptado un informe favorable a las reclamaciones presentadas por la UE, pero el proceso de solución de diferencias de la OMC se encuentre bloqueado debido a la presentación por la otra parte en la controversia de un recurso de nulo de pleno derecho ante el OA, y no se llegue a un acuerdo con ella sobre la posibilidad de recurrir al arbitraje provisional en apelación previsto en el art. 25 del ESD^[29].

Estas contramedidas pueden consistir en derechos de aduana, restricciones cuantitativas sobre las importaciones o exportaciones de mercancías y medidas en el ámbito de la contratación pública. La suspensión de obligaciones para con la otra parte que implican las contramedidas abarca no solo al comercio de mercancías sino también al comercio de servicios y a los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. El reglamento también posibilita la adopción de contramedidas cuando un socio en un acuerdo comercial bilateral o regional no tome las medidas necesarias para que funcione el mecanismo de solución de diferencias previsto en dichos acuerdos, o cuando dilate de forma indebida el procedimiento.

Es evidente que la adopción de estas contramedidas unilaterales por parte de la UE vulnera el art. 23 del ESD, que identifica al OSD de la OMC como único órgano capacitado para autorizar la adopción de las contramedidas. Sin embargo, considero que la ilicitud de tales contramedidas quedaría excluida, a la luz del derecho internacional, según lo dispuesto en el art. 22 (titulado «Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito») del Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI, en adelante) sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, considerado expresión del derecho consuetudinario. En efecto, cabe interpretar que la obligación, contenida en el art. 52. 3 b) del Proyecto de artículos de la CDI, de no aplicar contramedidas cuando una controversia esté sometida a una corte o a un tribunal con facultades para dictar soluciones vinculantes para las partes no es de aplicación, de conformidad con el art. 52. 4 de dicho proyecto de artículos, «si el Estado responsable no aplica de buena fe los procedimientos de solución de controversias». De modo que, extrapolando dichas normas al SSD de la OMC, se podría llegar a calificar el comportamiento de la parte que decide recurrir el informe del grupo especial ante el OA planteando un recurso nulo de pleno derecho como un comportamiento de mala fe, lo que justificaría la aplicación de las contramedidas unilaterales por parte de la UE (‍Wei, 2020: 8). Ello supondría que el régimen especial de responsabilidad internacional establecido por el ESD cedería el paso a la aplicación de las normas internacional generales en materia de responsabilidad internacional, incluyendo las normas internacionales generales en materia de contramedidas, cuando un miembro de la OMC actúe de mala fe al bloquear indebidamente el SSD de la OMC, o plantee un recurso nulo de pleno derecho ante el OA, a sabiendas de que este órgano no puede operar por falta de miembros.

5. El SSD a la luz de la reforma de la política comercial de la UE[Subir]

Los desarrollos posteriores en el seno de la UE demuestran que la solución que ofrece el MPIA, incluyendo también el reforzamiento de las medidas de reacción que constituyen las contramedidas unilaterales mencionadas, no menoscaba el deseo de la UE de liderar un proceso que conduzca al pleno restablecimiento del SSD de la OMC, como decimos, la rule of law del sistema comercial internacional. En este sentido, en la reciente comunicación de la Comisión Europea sobre la reforma de la política comercial de la UE, titulada «Revisión de la política comercial: una política comercial abierta, sostenible y asertiva»^[30], la UE explicita su voluntad de liderar el proceso de reforma de la OMC con el objeto de «restablecer un sistema de solución de diferencias plenamente operativo en la OMC con un Órgano de Apelación reformado»; una reforma que «debe conservar la norma del consenso negativo, la independencia del OA y el papel fundamental de la solución de diferencias para proporcionar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio». Ello pone de manifiesto implícitamente el carácter provisional con que la UE concibe el MPIA y su deseo de restablecer la operatividad del OA.

En el anexo a esta comunicación, la Comisión señala que «el sistema de solución de diferencias ha retrocedido de facto a los tiempos del GATT en que era posible bloquear los informes de los grupos especiales». Es por ello que la UE, al tiempo que expresa su preocupación al respecto, identifica algunas cuestiones en las que coincide con la posición estadounidense, lo que podría servir como base de negociación de cara a la reunión de la Conferencia Ministerial que tendrá lugar a finales de 2021. Las cuestiones mencionadas son las siguientes: a) los órganos jurisdiccionales deben ejercer la economía procesal y no están limitados por los «precedentes», si bien deben tener en cuenta fallos previos en la medida en que los consideren pertinentes a efectos de la diferencia que les ocupe; b) los grupos especiales son quienes juzgan los hechos y el papel del OA debe limitarse estrictamente a examinar las cuestiones jurídicas planteadas en apelación; y c) los plazos deben respetarse escrupulosamente debiendo, no obstante, adoptarse medidas apropiadas para que esto sea posible. Ello demuestra que la UE, aunque sigue sin abordar el conjunto de críticas formuladas por los EE. UU. en el informe Lighthizer, especialmente las de carácter sustantivo, persiste en la defensa de la restauración del OA en el marco de un reformado SSD de la OMC.