DELITOS SEXUALES: RAZONES Y SINRAZONES PARA ESTA REFORMA

1. La re-valencia del consentimiento en la configuración del injusto típico [Subir]

Al ser la libertad sexual un bien jurídico de carácter disponible, el consentimiento es una causa de atipicidad^‍[12]; en este punto no se produce cambio alguno. El cambio fundamental que se propone se refiere al protagonismo que cobra en la nueva regulación, pues desplaza a un segundo plano a los elementos accidentales del delito.

Con carácter general, puede coincidirse en el hecho de que el consentimiento es un elemento esencial en relación con los bienes jurídicos de carácter disponible, hasta el punto de que debería existir una cláusula general reguladora del mismo dentro del libro I del Código, de manera que fueran innecesarias las previsiones que al respecto hoy establecen los arts. 143.4 (delito de eutanasia, tras la reforma sufrida por la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo) y 156 (en el ámbito de las esterilizaciones y cirugía transexual). De hacerse así, también sería del todo innecesaria la cláusula incorporada al art. 178 en el Proyecto, en el que se señalan las características que debe revestir el consentimiento en el ámbito de las agresiones sexuales.

En este sentido, el Anteproyecto de 3 de marzo 2020 establecía que «se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto». La redacción no era precisamente la más afortunada al estar formulada en términos negativos. Con la finalidad de corregir estas dificultades, el Proyecto de 2021 nos ofrece una construcción en positivo de cuándo se entiende que sí existe consentimiento: así, el art. 178 señala que «sólo [sic] se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

La comparación entre una y otra redacción del precepto viene a poner de relieve que además del giro dado a la definición, se ha eliminado la referencia que en el antecedente legislativo se hacía a que ese consentimiento lo fuera por «actos exteriores, concluyentes e inequívocos». Ahora basta con que la víctima exprese de manera clara su voluntad libremente «en atención a las circunstancias del caso», entendiéndose que no existe libertad y por tanto no hay consentimiento —en ningún caso— cuando se emplee violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como cuando la persona se halle privada de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad^‍[13]. Por tanto, fuera de estas circunstancias, si pudiendo hacerlo no se emite el consentimiento, se entiende que sí consiente. Esto determina un cambio de planteamientos en la vulgarmente conocida como ley del «solo sí es sí», pues no es necesario que la víctima consienta de palabra, de forma concluyente e inequívoca, sino que basta con que lo haga con la normal espontaneidad del sexo consentido. No obstante, los riesgos de que los debates que están por venir se limiten a hacer el juego de etiquetas típico de la política criminal de salón, poco efectiva para contrarrestar los atentados contra la libertad sexual, están ahí: en manos de la clase política, de los medios de comunicación, de la doctrina y de la jurisprudencia está evitar jugar y entrar a valorar jurídico penalmente la seriedad de la propuesta. En todo caso, el consentimiento de la víctima debe interpretarse a través de su comportamiento y de las circunstancias concurrentes, de manera que si la víctima llora o grita de dolor o de miedo, aunque guarde silencio, no está prestando su consentimiento.

Con todo, la redacción propuesta no plantea ningún cambio trascendental respecto a la interpretación que están haciendo nuestros tribunales: son las circunstancias del caso las que determinan la interpretación que se merezca el comportamiento de la víctima. Puede verse en este sentido la STS 344/2019, de 5 de julio, en la que se afirmó que no se trata solo del hecho de que la víctima no haya dicho que no, sino del hecho de que el silencio es también una forma de comunicación en este contexto, con esta «sordidez» y «crudeza» el silencio «puede ser interpretado como un rechazo». El hecho de que coincidan la línea de interpretación del Tribunal Supremo y la letra de la regulación propuesta debe venir a suavizar las críticas que en este punto suscitó el texto de 3 de marzo 2020.

Lo que ninguna regulación puede impedir es que se presente una denuncia falsa. En cualquier caso, si se atiende a los datos que proporciona la Macroencuesta de victimización de 2019 de la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género^‍[14], el problema que se plantea en el ámbito de las agresiones sexuales no es precisamente el de las denuncias falsas, sino el hecho de que solo el 8% de los delitos sexuales cometidos sobre una persona desconocida se denuncian. Y la práctica procesal señala que existen muchas denuncias que después se archivan por falta de prueba. Por otra parte, no hay ningún dato que corrobore el riesgo de que en materia sexual el número de denuncias falsas sea extraordinario, y presumir lo contrario sin aportar dato alguno es reproducir los patrones machistas de comportamiento que señalan a las mujeres como mentirosas compulsivas, celosas y seres por naturaleza despechados.

Las críticas que en este punto suscitó el Anteproyecto de 2020 se sostenían además en la incomprensible afirmación que se hacía en su exposición de motivos a que con la unificación del delito de agresión y abusos sexuales se pretendía «además reorientar el régimen de valoración de la prueba»^‍[15], desde donde se interpretó que se llevaba a cabo la inversión de la carga de la prueba. Pues bien, la frase entrecomillada ha sido eliminada con muy buen criterio del párrafo en la exposición de motivos del Proyecto de 2021^‍[16], de modo que si a ello se le une la eliminación de la referencia en la definición del consentimiento a los «actos exteriores, concluyentes e inequívocos» que haya sido sustituida por la más plausible referencia a actos que «en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la víctima», las críticas recibidas deben tender a disminuir sin que en puridad de principios haya habido ningún cambio de planteamiento. En cualquier caso, es preciso distinguir la «inversión de la carga de la prueba» con un proceso probatorio «ayuno de prueba alguna», y en este sentido, como afirma la STS 565/2007, de 21 de junio

En realidad, más allá de toda esta normalización, visto que las referencias que se hacen a cuándo existe consentimiento se limitan a trasponer a la letra de la ley la forma de actuación de los tribunales, puede concluirse que se trata de una disposición que solo aporta seguridad jurídica, algo que en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual no debe ser despreciado.

2. La unificación de los delitos de agresiones y abusos sexuales[Subir]

En efecto, tanto el texto del Anteproyecto de 3 de marzo de 2020 como el del Proyecto de 26 de julio de 2021 dinamitan la separación hoy existente entre los delitos de agresiones y abusos sexuales, que está basada en una criminógena, sutil y artificiosa diferenciación entre la intimidación y el prevalimiento, y pasan a poner el acento en la falta de consentimiento para distinguir el ámbito de las conductas típicas de las atípicas. De esta forma, la regulación de las agresiones sexuales se pone en sintonía con el Convenio de Estambul y permite afirmar con Pitch (‍‍2003: 209) que «la violencia empieza donde no hay consentimiento», en tanto que no es ya que sea «la violencia la que revele la falta de consentimiento», sino que es «la falta de consentimiento la que define una relación sexual como violenta».

Así, el art. 178.2 establece que

Esta equiparación legal entre medios comisivos de distinta significación, como el ataque sorpresivo o la violencia, no conlleva automáticamente la equiparación de la pena en el caso concreto —vulnerando así el principio de proporcionalidad— si se tiene en consideración, por una parte, que el art. 178 se limita a proteger la libertad sexual y que el atentado a otros bienes jurídicos, como puede ser la integridad física, debe castigarse de manera separada a través de las reglas de los concursos de delito^‍[18]. Todo ello es consecuencia de la decisión prelegislativa de proteger dentro del título VIII la nuda libertad sexual, rompiendo por tanto la complejidad de los actuales delitos de agresión sexual, el título de imputación^‍[19] y convirtiendo a la violencia, la intimidación, el prevalimiento, etc., en meros medios que muestran la violencia sexual sufrida por la víctima. Y esto es precisamente lo que viene a aclarar el art. 194 bis cuando establece que «las penas previstas en los delitos de este título se impondrán sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realizasen»^‍[20]. Más adelante se abordará esta cuestión.

En contra de este modelo ha afirmado Díez-Ripollés (‍‍2018, ‍‍2019: 8 y ss.) que «la eliminación de las graduaciones en los atentados a la libertad sexual dará lugar no solo a un derecho penal sexual superficial, carente de matices, sino a un derecho penal sexual moralista, que fácilmente terminará siendo autoritario». La coherencia interna de este planteamiento no va a ser discutida ahora. Sin embargo, no se entiende en este contexto que no se critiquen las veces en las que el Código sí lleva a cabo semejante equiparación, como ocurre con los delitos de trata de seres humanos (art. 177 bis), sometimiento a condiciones de prostitución (art. 187^‍[21]) y en el delito de genocidio del art. (607 bis 2.9). Lo que no parece que puede ser negado es el hecho de que esta propuesta reduce los riesgos de que permeen pensamientos personales de quien juzga en la resolución, en la medida en que al equiparar el desvalor máximo inherente del prevalimiento y el mínimo de la intimidación hace innecesarios razonamientos judiciales conocidos que tantos efectos negativos han tenido en la configuración de la libertad sexual, en el sentido, por ejemplo, de confundir las relaciones sexuales con relaciones delictivas.

Es cierto que, como recuerda Muñoz Conde (‍‍2019: 290-‍292), en otras parcelas del Código el atentado al bien jurídico se gradúa en atención al medio comisivo, y en esta línea recuerda que en los delitos contra el patrimonio el hurto es un atentado sin violencia o intimidación en el acto de apoderamiento, que en el robo lo característico es la fuerza en las cosas o la violencia en las personas, mientras que en la estafa el engaño se convierte en el elemento individualizador del atentado contra el bien jurídico protegido^‍[22]. Sin embargo, debe resaltarse que incluso en estos delitos la fuerza que caracteriza al robo con fuerza es un elemento normativo definido en el art. 238, en el que se incluyen modalidades de fuerza que no son tales, como el uso de llaves falsas o la inutilización de los sistemas específicos de alarma o guarda, y que el hurto tras las sucesivas reformas que ha experimentado hay que entender que se trata de un acto de apoderamiento sin violencia o intimidación ni fuerza en las cosas en el momento del apoderamiento, además de que el núm. 3 del art. 234 agrava la pena «cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas», acercando considerablemente la regulación del robo y del hurto. A esto debe añadirse que la jurisprudencia es mucho más «generosa» en su interpretación y en su calificación jurídica de los hechos, cuando viene a concluir que existe robo a pesar de que la violencia o intimidación empleada por el autor sea mínima, si la víctima al temer por su vida decide no oponerse al atentado al que el autor la está sometiendo, entregando ella misma a su agresor los objetos materiales, interpretación que sin embargo no se sostiene tan cómodamente cuando se trata de analizar la presencia de esos mismos elementos en el ámbito de los delitos sexuales que, además, tienen la singularidad de que el agresor va a mantener siempre que la víctima consintió y, de apreciarse ese consentimiento, no hay delito, mientras que en el robo la prueba de la violencia o intimidación no convierte en atípica la conducta, sino que la rebaja al ámbito del delito de hurto (‍‍Acale Sánchez, 2020: 35 y ss.).

En cualquier caso, el Proyecto tiene en cuenta la necesidad de llevar a cabo un reajuste penológico en atención a la gravedad del ataque que sufre el bien jurídico protegido, de ahí que la unificación de las agresiones y abusos sexuales en una sola modalidad delictiva se acompañe de un listado de circunstancias extraordinarias que ampliaran el injusto en la agresión sexual (art. 181), y de un tipo privilegiado que persiguiera precisamente poder ajustar la pena en casos en los que los hechos revistan una menor gravedad (art. 178.3).

3. La discrecionalidad judicial en el ámbito de la determinación de la pena [Subir]

La unificación en una sola figura delictiva de lo que hoy son dos distintas, castigándolas con una misma pena, es una tarea compleja, por cuanto de imponerse para todas ellas las penas hoy establecidas para las modalidades de agresión sexual, podía resultar excesivamente penados comportamientos que hoy solo son constitutivos de abusos, y viceversa, de imponerse a todas esas conductas las penas que hoy establece el Código para los abusos, las hoy constitutivas de agresión sexual podrían resultar desprotegidas.

Se trata de un problema de difícil solución al que, sin embargo, el Código ya se ha enfrentado al mismo en los artículos 153.2, 171.6, 172.2 (último párrafo), 242.4, 270.4 (párrafo 2.º), 274.3, 286 bis.3, 307 ter, 318 bis 6, 368 (párrafo 2.º), así como en el art. 579 bis.4. En todos ellos se incluye una cláusula en la que se establece —tomando como ejemplo el art. 153.4— que «no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el juez o tribunal, razonándolo en la sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado». Se trata de una cláusula que al tiempo que reconoce la importancia de los bienes jurídicos en juego y la gravedad de las conductas típicas, permite que, en el caso concreto, a la hora de la determinación judicial de la pena, el juez haga uso de su discrecionalidad. El Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de manifestarse sobre este tipo de cláusulas en relación con las cuestiones de inconstitucionalidad presentadas con ocasión de la reforma operada del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2004, de Protección Integral frente a la Violencia de Género y en ella pone todas sus esperanzas de alcanzar la proporcionalidad en el caso concreto (Sentencia 59/2008, de 14 de mayo de 2008, 76/2008, de 3 de julio; 81, 82 y 83/2008, de 17 de julio; 95, 96, 97, 98, 99 y 100/2008, de 24 de julio; 45/2009, de 19 de febrero; 213/2009, de 26 de noviembre; 127/2009, de 26 de mayo).

En esta línea, sobre esta base, el art. 178.3 permite al órgano sentenciador^‍[23], razonándolo en la sentencia, y «siempre que no concurran las circunstancias del art. 180», imponer «la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable». Si se interpreta esta cláusula en los mismos términos que lo ha hecho el Tribunal Constitucional en las sentencias acabadas de señalar, puede sacarse como conclusión que la cláusula concursal incorporada al art. 194 bis constituye un refuerzo de la garantía del principio de legalidad y, a su vez, de la interpretación judicial de un derecho que no puede venir petrificado por la ley, sin posibilitar que el intérprete judicial pueda dotarla de la vitalidad del caso concreto.

Con todo, lo anterior es independiente de la decisión que finalmente ha tomado el Proyecto de 2021 al elevar los límites máximos de las penas previstas en los delitos más graves, que son los castigados en los arts. 179, 180 y 181.3. De esta forma, se pone de manifiesto que aquellas críticas que calificaban el texto de marzo 2020 de punitivista, carecían de fundamentación (‍‍Lloria García, 2019: 13) porque, en el fondo, lo que se ha detectado es que en algunas figuras bajaban las penas. La elevación del límite máximo de estas penas se traduce —ahora sí— en un endurecimiento de la respuesta penal frente a delitos ya de por sí gravemente penados. El hecho no obstante de que se trate de una elevación de los límites máximos y no de los mínimos reduce la aplicación de estas graves penas a los supuestos también más graves.