COVID-19, VACUNACIÓN OBLIGATORIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES AL HILO DE LA SENTENCIA DEL Tribunal Europeo DE DERECHOS HUMANOS VAVRICKA Y OTROS C. REPÚBLICA CHECA: UN FALSO DILEMA

1. ¿Restricciones o medidas preventivas son lo mismo que obligatoriedad de la vacunación?[Subir]

Salvo la norma de 1945 y algún caso aislado vía jurisprudencia, como la decisión judicial de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Granada, de 24 de noviembre, que obligaba a la vacunación forzosa de 35 niños del sarampión en la Sierra de Albaicín, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, señala en el art. 10 que los ciudadanos tienen, entre otros, los siguientes derechos: al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad (…) y a la información sobre los servicios sanitarios a que pueden acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso. La información deberá efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad. Ciertamente, los arts. 24 y 26 establecen «limitaciones preventivas de carácter administrativo, de acuerdo con la normativa básica del Estado», así como que «las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas». Lo que, obviamente, no es lo mismo que obligar a la vacunación. Además, todas estas medidas deberán estar justificadas desde la certeza de que se estén afectando derechos fundamentales básicos y esenciales para con ello conseguir el objetivo de proteger la salud colectiva. Es decir, los procedimientos deberán ser proporcionados, adecuados, necesarios, racionales e idóneos, además de darse a conocer con antelación.

Por su parte, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, señala, en su exposición de motivos, la importancia que tienen los derechos de los pacientes como eje básico de las relaciones clínico-asistenciales, tal y como ponen de manifiesto casi todas las organizaciones internacionales con competencia en la materia como Naciones Unidas, Unesco o la Organización Mundial de la Salud, la Unión Europea o el Consejo de Europa^[16]. Por tanto, se reconocen los derechos de los pacientes, como el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud. Solo de este modo, el paciente o usuario tendrá derecho a decidir en verdaderas condiciones de libertad, al haber recibido la debida información entre las opciones clínicas disponibles.

2. Salud pública y la sentencia del TEDH en el caso Vavricka y otros c. República Checa [Subir]

En situaciones de crisis sanitaria parece que todo se resuelve acudiendo al viejo principio latino de salus publica suprema lex. Empecemos por señalar que no es lo mismo «salud pública» que «salud colectiva». El término público alude a la conocida como res pubblicae, mientras que colectiva se refiere a personas pertenecientes a determinado grupo o categoría. Pues bien, aunque la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que tiene como principal objetivo, entre otros, proteger y promover la salud de las personas, tanto en la esfera individual como en la colectiva, no exija la vacunación obligatoria, sí nos ayuda a perfilar el indeterminado concepto de «salud pública» como el conjunto de actividades organizadas por las Administraciones públicas, con la participación de la sociedad, para prevenir la enfermedad, así como para proteger, promover y recuperar la salud de las personas, tanto en el ámbito individual como en el colectivo y mediante acciones sanitarias, sectoriales y transversales a lo que añade que corresponde a la autoridad sanitaria estatal con carácter general, en el ámbito de sus competencias, la adopción de medidas sobre coordinación y ejecución de las actuaciones de salud pública consideradas en la presente ley, así como la adopción de cuantas medidas de intervención especial, de acuerdo con el art. 52, en materia de salud pública resulten precisas por razones sanitarias de urgencia o necesidad o ante circunstancias de carácter extraordinario que representen riesgo evidente para la salud de la población, y siempre que la evidencia científica disponible así lo acredite. En definitiva, serán principios generales de acción en salud pública, entre otros:

A estas normas se suma el Real Decreto Ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, que se aplicaría una vez finalizado el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, que contempla en su artículo primero que el Ministerio de Sanidad determinará los controles sanitarios necesarios a los que deben someterse los pasajeros que lleguen a España. Junto con las resoluciones de la Dirección General de Salud Pública, de 29 de junio, 11 de noviembre y 9 de diciembre de 2020, sobre la situación epidemiológica con respecto a la pandemia por COVID-19 y la resolución de 4 de junio de 2021, de la Dirección General de Salud Pública, relativa a los controles sanitarios a realizar en los puntos de entrada de España.

Por tanto, a pesar de esta última normativa y de la idéntica finalidad de la UE respecto del pasaporte Covid-19^[17], la vacunación en España no es obligatoria. Es más, en el ámbito laboral está consolidada una línea interpretativa que rechaza, en términos generales, la vacunación obligatoria de los trabajadores, al menos mientras no se cambie la legislación vigente. Así, en el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo se prevé (art. 8) que:

Parece claro, pues, que la vacunación frente a la COVID-19 es, con carácter general, una opción para los trabajadores y no una obligación, dado que no está asegurado que la vacunación impida el contagio a otras personas y, en consecuencia, el riesgo para la «salud pública» persista.

En esta línea cabe recordar que, de acuerdo con la Ley General de Salud Pública (art. 19.2): «Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias… c) Impulsarán otras acciones de prevención primaria, como la vacunación» y que el art. 54, si bien señala que se podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley, no recoge entre estas expresamente la vacunación, sino que añade: «las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad». Hay, no obstante, una remisión a la Ley Orgánica 3/1986 que pudiera ser interpretada como una cláusula habilitante para la vacunación obligatoria de determinados colectivos, junto con el art. 4 que dispone como:

Si bien esto no es más que lo que los juristas conocemos como un «cajón de sastre», que además viene matizado por la exigencia de que «las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad». Estamos, por lo general, ante un tipo de legislación que intenta prever lo imposible, porque es imposible saber a qué nuevas enfermedades víricas o bacteriológicas estaremos expuestos, cómo evolucionarán, su factor de contagio, su peligrosidad, etc. Por ello, estas normas que suelen contener cláusulas, fórmulas y redacciones muy abiertas e incluir varios «conceptos jurídicos indeterminados» que lo hacen todo más confuso, como las referencias constantes al «interés público», al «interés general», al bien común; fórmulas, en sí mismas, imprecisas o excesivamente permisivas de medidas de restricción o intervención forzosa muy genéricas, que no permiten perfilar nítidamente qué sería el «derecho a la salud pública o colectiva». Se trata, pues, de leyes que tratan de regular situaciones cuyas circunstancias y devenir futuros se desconocen, ya que los riesgos para la salud pública pueden venir por muy ignotas y diferentes vías (‍Cobreros Mendazona, 2021: 9).

Sarrión (‍2021), sin embargo, entiende que la previsión, per se, de la Orgánica 3/1986, puede constituir una base suficiente, junto con los arts. 25 y 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LGSP), al aludir a «motivos de extraordinaria gravedad o urgencia» que habilitarían para adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley como: a) la inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias, b) la intervención de medios materiales o personales, c) el cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias, d) la suspensión del ejercicio de actividades (Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Por otra parte, junto al concepto de «salud pública» se suele acudir al denominado «derecho constitucional de excepción» (‍Sarrion, 2021) o derecho ordinario de necesidad, también denominado «derecho ordinario de excepción», que como el mismo autor apunta es contradictorio en sí mismo: si es ordinario no puede ser de excepción, pero que podría otorgar la cobertura legal necesaria para adoptar las decisiones de emergencia sanitaria, incluso cuando esta afecte a derechos fundamentales prescritos en la Constitución.

Este argumento de la «salud pública» está en la línea de la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la sentencia TEGC, de 8 de abril 2021, en que este se pronuncia sobre la vacunación obligatoria afirmando que esta: «Es necesaria en una sociedad democrática». Se trata del Caso Vavricka y otros c. República Checa, que se planteó ante el TEDH en 2015 (‍TEDH, 2021), es decir, mucho antes de la COVID-19. Lo que supone ya de partida un menoscabo para la validez de esta sentencia como elemento fundamentador de la obligatoriedad de la vacunación de la COVID-19, pero, además, la sentencia leída y analizada íntegramente no es, en absoluto aplicable, entre otros motivos porque se refiere a la vacunación obligatoria de niños frente a enfermedades bien conocidas, como polio, hepatitis B, tétanos, sarampión, paperas y rubeola, cuya eficacia está más que probada y cuyo conocimiento científico no es comparable, ni de lejos, con lo que se sabe a día de hoy, de la COVID-19. Además, tampoco conlleva un conflicto de derechos, pues solo se refiere a la privación del derecho a asistir a la formación preescolar de los menores pero, en ningún caso, colisionaría con el derecho a la educación, pues estos menores no estarían excluido del sistema de enseñanza obligatoria. Ciertamente, la República Checa argumentó el interés superior del menor, que traducía en el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud en el sentido del art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU y adjuntaba la normativa checa que lo permitía^[18]. A lo que el TEDH añadió:

Por último, y esta es la segunda de las claves de una sentencia que avalaría la «vacunación obligatoria» junto con la evidencia científica probada de su alta efectividad, es el dato de que la República Checa cuenta con una ley de compensación del daño producido por los posibles efectos adversos de la vacuna.

1. El derecho a la protección de la salud y sus variantes en el derecho comparado y en España [Subir]

Bombillar Saéz y Pérez Miras (‍2015: 308-‍318) realizan un exhaustivo examen de esta cuestión, que me permitiré resumir en que hay varios grupos de Constituciones, como la francesa o la checa, que lo remiten a otras normas de carácter inferior. Otras que lo regulan de manera autónoma, como la italiana, que ya hemos comentado, o la portuguesa, cuyo art. 64 dice que «todos tienen el derecho a la protección de la salud», a lo que añade que en forma de «servicio nacional de salud universal y general». Otras, como la holandesa, prefieren expresarlo en forma de promoción de la salud. A diferencia de la de Estonia o la eslovena y la de Letonia, se refieren a cuidados médicos, de un modo muy semejante a la de Bulgaria, que explicita que «nadie puede ser obligado a recibir tratamiento médico, salvo en los casos previstos en la ley». Otras más tímidas, como la de Rumanía que se refiere a la toma de medidas necesarias para asegurar la higiene y la salud y la organización de una asistencia médica. En esta misma línea se sitúa, nuestra Carta Magna en su art. 43 CE/78:

Si bien el teórico conflicto entre derechos es una entelequia, un nuevo dilema que se diluye y evapora a poco que se reflexione un poco sobre el tema. En primer lugar, porque no existe, por mera lógica, un «derecho a la salud». Nadie puede garantizar la salud ad eternum, porque ello va contra la condición humana que enferma y seguirá enfermando. A lo sumo, y como ya decíamos, los textos constitucionales que incluyen referencias a la salud lo hacen en términos de recoger el «derecho a la protección de la salud» en diferentes formas gramaticales, pero, salvo la Constitución húngara que no es aplicable, pues se refiere a otro supuesto (el de los alimentos transgénicos), o bien no la mencionan o bien lo hacen en el sentido de acoger un derecho de contenido social en boga después de la Segunda Guerra Mundial y que se traduce en garantizar un sistema sanitario estatal que asegure unos mínimos (o máximos, dependiendo de cuestiones presupuestarias) de asistencia a los ciudadanos en situaciones de enfermedad.

Este «derecho a la protección de la salud» en realidad no es un derecho fundamental, como sí lo son el derecho a la integridad física del art. 15 CE o el derecho a la libertad: art. 17 CE^[19], o el derecho a la libertad ideológica del art. 16, amén de derecho a la autonomía del paciente reconocido legalmente. Como también habría que tener en cuenta la vulneración del derecho a la libertad deambulatoria (STC 53/2002, FJ 14), que supondría la obligatoriedad del «pasaporte Covid», por ejemplo, en el ámbito de la UE basado en el sacrosanto principio de la libre circulación de personas, bienes y capitales y el espacio Schengen.

Es obligado recordar que la CE/78 asumió la «Teoría de las generaciones de derechos», inicialmente formulada por Karel Vasak (‍1977) y confirmada después en 1979 en la «Lección inaugural» del X Sección de Enseñanza del Instituto Internacional de Derechos Humanos. Por ello, el texto de 1978 contemplaba una estructura interna que los organiza en tres generaciones de derechos:

Será esta estructura y ubicación lo que determinará la mayor o menor efectividad, protección y garantías de los derechos e, incluso, su consideración como tal. Así, en el caso de los contenidos en el capítulo III, el artículo 53.3 CE modula sus garantías de protección, como es bien sabido, porque, en puridad, no los reconoce como «derechos públicos subjetivos», sino como una mera declaración de principios o aspiraciones.

Recordemos que, en materia de derechos durante el proceso de redacción de la Constitución de 1978, la UCD prefería una Constitución breve, centrada en la organización de poderes, si un largo catálogo de derechos (‍Herrero de Miñón, 1979: 80). Mientras, el PSOE no estaba dispuesto a renunciar a un texto con su parte dogmática^[20]. Tanto para el PSOE como para los comunistas era obvio que:

Sin embargo, los representantes de UCD solo consideraban la necesaria alusión al respeto y sujeción a la Convención Europea de Derechos Humanos, sus Protocolos y la Carta Social Europea. La UCD quería una «Constitución utilitaria» frente a una «Constitución ideológico-programática» (‍Herrero de Miñón, 1979: 80), pero Peces-Barba logró imponer su criterio de elaborar una Constitución larga y detallada, frente a la opinión de Herrero, que la prefería breve (‍Fernández Palmero, 2019), pero fue la UCD la que consiguió imponer sus posiciones más conservadoras y pecatas en materia de derechos gracias a su alianza con Fraga y Roca, lo que provocó la salida de la Ponencia del representante socialista que, como explica Powell, accedió, sin embargo, a firmar el texto definitivo (‍Powell, 2001: 22). Se empieza, por fin, a debatir el contenido concreto de cada uno de los derechos, redactando, ya sí, el Anteproyecto de Constitución, en el que solo se contemplaban dos categorías de derechos en su inicial título II, «De los derechos y deberes fundamentales»:

Posteriormente, en el Pleno, en julio de 1978, la mayoría de los artículos se aprobaron siempre por 19 votos (los de UCD y AP) contra 17, y donde:

Es en esta etapa donde comienzan las reuniones, siempre discretas, de los líderes de los partidos (‍Pérez Llorca, 2018: 58 y 59). A partir de aquí, es decir, a partir del 22 de mayo de 1978 la Constitución se gestó de noche y en interminables y frecuentes cenas entre los dos protagonistas del proceso constituyente: Abril Martorell y Alfonso Guerra. Reuniones en las que se desencalló el principal punto de desencuentro: la cuestión de los derechos sociales con la enmienda número 779 del Grupo de Unión de Centro Democrático, que reordena el título II, que pasa a ser ahora el título I con la rúbrica «De los derechos y deberes fundamentales». Es en este momento cuando el capítulo II pasa «a denominarse «De los derechos y libertades» y se divide en dos secciones: la primera tiene como rúbrica «De las libertades públicas»; y la segunda «De los derechos y deberes de los ciudadanos».

En definitiva, se acababa de delinear las líneas maestras del sistema de protección de los derechos y libertades de la Constitución española de 1978 y aparece la expresión: «principios rectores de la política económica y social» en el capítulo III, donde se recogieron los que inicialmente eran considerados derechos sociales y, entre ellos, el derecho a la protección de la salud, que deja de ser un derecho para pasar a convertirse en un principio rector, id est, informativo de los objetivos del Estado-gobierno.

Por tanto, según esta sistemática, el tan cacareado «derecho a la salud» ni existe, ni sería un derecho, pues lo que la Constitución española recoge es el «derecho a la protección de la salud» y, por lo que hemos explicado ni tan siquiera es un derecho, por tanto, no habría derechos que ponderar. Herrero de Miñón bien claro tenía que:

Quedaban, en su opinión, reducidos a meras declaraciones, a lo sumo con alcance programático e indicativo (‍Herrero de Miñón, 1979: 93). Es decir, un valor sin valor, si se me permite el juego de palabras. Ya que no se pudo aligerar el texto constitucional de una serie de afirmaciones, a juicio de Herrero de Miñón (‍1979: 93), poco operativas, se imponía rebajar la ambigüedad y retórica, negando carácter normativo a determinadas partes, id est, al capítulo III del título I, al distinguir entre «derechos» y meros «principios rectores», entre norma y mera emotividad. Quedaban, pues, reducidos a orientar o regir la política del Gobierno, pero de aquí a hablar de una obligación en firme… esto es, de corrección en profundidad del sistema económico para tender a la eliminación de las desigualdades sociales, había un paso más que no se dio en 1978.

Se podrá defender, como hacen algunos (‍Cierco Seira, 2021: 24 y ‍Cobreros Mendazona, 2021: 8), que la frase del art. 43 CE/78, «La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto», permitiría entender la obligatoriedad de la vacuna. En nuestra modesta opinión hay varios argumentos a tener en cuenta. Primero, que en España, además de que no se constata una «previsible resistencia social» (‍Cierco Seira, 2021: 27), no existe una ley que así lo establezca. Recordemos que, siguiendo a este mismo autor (‍2021: 20-‍28), sobre esta cuestión los sistemas se pueden dividir en voluntarios, recomendados, condicionantes, obligatorios y forzosos: modelos que no son excluyentes entre sí. En el caso español el sistema es de recomendación. De ahí que se establezca, por tanto, un calendario vacunacional.

Pero es que, además, la genérica alusión a deberes no puede ser entendida sin más como «obligatoriedad», pues un «deber» es algo diferente que una acción obligatoria. Recordemos que, en el nivel constitucional, salvo el deber tributario, todos los demás tienen sus matices y sus excepciones. V. gr. el derecho-deber del servicio militar admitía la objeción de conciencia, el deber de acudir a las comisiones de investigación es solo de acudir no de contestar, porque ello entraría en colisión con el derecho constitucional a, por ejemplo, no declararse culpable de un delito. O el derecho-deber de los ciudadanos a participar en la Administración de Justicia, contra el que se pueden argüir determinadas causas justificativas que permitan su incumplimiento. Si a esto unimos que la literalidad de este precepto que añade: «organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas», poco de obligatoriedad se puede deducir cuando se habla de organización, tutela y medidas preventivas, pues la alusión a la «salud pública» de la Constitución española no es sino un objetivo al que estarían obligados en su promoción los poderes públicos, esto es, a la conformación y desarrollo de su sistema sanitario lo más eficaz y universal posible.

No obstante, supongamos que existiera un teórico conflicto entre derechos, que no es así, pues el art. 43 no puede ser alegado en amparo ante el Tribunal Constitucional como sí los arts. 15, 16 y 17, entre otros. Pero supongamos que se pudiese. Para resolver este hipotético conflicto deben aplicarse las reglas de ponderación de derechos que, entre otras cuestiones, exigen como cláusula previa que exista y se constate el principio de lex certa, esto es, unos mínimos de seguridad jurídica. Junto a esto, en cuanto ya a la concreta ponderación, el juicio será de comprobación de la:

Es decir, que la obligatoriedad de la vacuna pasaría por la garantía de que su seguridad y fiabilidad haya sido constatada.

2. Responsabilidad y leyes de compensación por los daños y perjuicios en la salud producidos por las vacunas[Subir]

Pues bien, ¿qué ocurre si esa seguridad y fiabilidad no existen? He aquí el nudo gordiano de la cuestión: la responsabilidad de los daños para la salud derivados de las «vacunas», sobre todo de las no suficientemente probadas y testadas, como es el caso de la COVID-19. ¿Quién debe asumir esta responsabilidad? ¿El Estado o las farmacéuticas? Si es una obligación que impone el Estado, lo suyo sería hablar de la responsabilidad patrimonial del Estado. Pero también podría argüirse que las farmacéuticas, empresas privadas, ponen a la venta un producto del que, en teoría, deberían garantizar su seguridad en un porcentaje elevadísimo, amén de una adecuada y comprensible información de los posibles efectos secundarios o adversos que, por demás, no se saben.

En la actualidad hay una veintena de países que cuentan con un sistema de compensación o reparación para las personas que, llevando una actitud diligente, hubiesen sufrido un daño como consecuencia de la vacunación, si bien, como es lógico para que el fabricante no pueda eludir su responsabilidad subsiste su deber de informar, «deber de advertir» (‍Tuells, 2013: 555).

Entre estos países está Alemania, Francia, Japón, Suiza, Dinamarca, Austria, Nueva Zelanda, Suecia, Gran Bretaña, Finlandia, Quebec, EE. UU., Taiwán, Italia, Corea, Noruega, Islandia, Eslovenia, Hungría y República Checa^[21]. Precisamente por la existencia de estas leyes de compensación es más sencillo admitir la obligatoriedad de las vacunas en unos Estados, mientras que el debate es más intenso, en aquellos que eluden su responsabilidad patrimonial en caso de consecuencias negativas graves en la salud de los vacunados.

En la década de los ochenta se intentó resolver el problema de la responsabilidad de los laboratorios, debatiendo sobre la posibilidad de establecer un sistema de indemnización compensatoria, pero «sin admisión de responsabilidad o culpa», y sin eliminar la cláusula del «deber de advertir» (‍Tuells, 2013: 556).

En el escenario actual, las «vacunas» contra la COVID-19, por razones de urgencia, no han seguido todos los pasos que generalmente se imponen en los procesos de autorización de cualquier vacuna. Queda, pues, por resolver qué posibles efectos adversos pudiera tener en un futuro, ante la ausencia de los usuales ensayos clínicos con mayores garantías y más tiempo de análisis. He aquí la clave: la cuestión temporal para valorar los efectos adversos de los ensayos clínicos en un porcentaje adecuado de población y no en pequeñas muestras. Por tanto, se desconocen algunos efectos adversos. En España no hay una ley que prevea de forma específica la responsabilidad del Estado por los daños derivados de una imposición de la obligación de vacunarse, si bien hay algunos casos en que se han concedido indemnizaciones por los tribunales de justicia.

En España, como ya dijimos, se acoge el modelo de «recomendación», precisamente porque no existe una ley de compensación del daño que sería imprescindible para poder hablar de una vacunación obligatoria o, incluso, forzosa, hasta el punto de que los tribunales son reacios a indemnizar como consecuencia de los daños derivados de las vacunas. Así por ejemplo lo evidencian las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que en 2004 admitía las secuelas por la vacuna de la viruela, administrada en 1975. Esto es: veintinueve años de peregrinación judicial. O los diecisiete de la sentencia de 2011, por vacunación de triple vírica a un menor de 15 meses, administrada en 1994 y que tuvo como resultado una discapacidad del 95%.

Quizá por ello el TC, el 22 de julio de 2021, emitió la siguiente nota informativa (núm. 76/2021 el Pleno del TC por unanimidad en que acordaba mantener suspendido el precepto de la ley de salud de Galicia que impone la vacunación obligatoria Ley 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia (DOG 26-‍2-2021) en que señalaba que:

Por tanto, el Tribunal Constitucional está admitiendo que deberá ejercer una ponderación entre derechos privados y posibles intereses públicos en juego. Pero también debe tener en cuenta la ponderación de estos intereses en juego por la suspensión. Por ello, este Alto Tribunal es consciente de la concurrencia de los graves perjuicios de imposible o muy difícil reparación, que no pueden ser hipotéticos, sino posibles, probables e, incluso, presentes.

En definitiva, el Tribunal Constitucional debe efectuar su valoración, en primer lugar, de la constitucionalidad de la norma gallega. Es decir, ¿las medidas previstas en la ley gallega tienen perfecto engarce en la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública? Será al hilo de este juicio de constitucionalidad donde podría insertarse el «hipotético» conflicto de derechos que ya hemos dicho, que no es tal. En este caso, la legislación gallega recurrida introduce obvias restricciones y limitaciones de derechos fundamentales, infringiendo así la reserva de ley orgánica en materia de desarrollo de derechos fundamentales (art. 81.1 CE). Asimismo, porque invade la competencia estatal exclusiva en materia de coordinación sanitaria (art. 149.1.16 CE). Además de que, en mi modesta opinión, la vacunación obligatoria no es una medida preventiva que es lo que expresamente se contemplaba en la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública sino una obligación en toda regla que lleva aparejada la imposición de sanciones. Por tanto, no es previa, esto es, preventiva, sino sancionadora. Es más, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional Salud establece la voluntariedad de la vacunación, a diferencia de art. 41.bis d) de la Ley de salud de Galicia, que tipifica como infracción leve «la negativa injustificada al sometimiento a medidas de prevención consistentes en la vacunación o inmunización prescritas por las autoridades sanitarias, de acuerdo con lo establecido en la presente ley». Esa negativa puede calificarse como infracción grave, de acuerdo con el art. 42.bis c), cuando pudiera «producir un riesgo o un daño grave para la salud de la población», e incluso, de conformidad con el art. 43.bis d), como infracción muy grave si ese riesgo o daño grave se considera «muy grave». Pero una cosa será el aislamiento o confinamiento forzoso por mandamiento judicial y otra una vacunación sin garantías de seguridad para la salud de los receptores.

Toda vacunación supone una intervención corporal, que puede también poner en riesgo su vida y su integridad física. Por ello, el núm. 5º del artículo 38.2.b) de la Ley 8/2008, de salud de Galicia (en la redacción resultante de la Ley 8/2021), supone una interferencia en las personas que afecta directamente al derecho garantizado por el artículo 15 CE, pues entiende como «medidas de control de las personas que estén o hayan estado en contacto con las personas enfermas» tales como la obligación de someterse «a medidas profilácticas de prevención de la enfermedad, incluida la vacunación o inmunización». Pero acudir al derecho a la vida como argumento es válido tanto para la vacunación obligatoria pero también es válida la posición contraria. Porque de igual modo se puede alegar la necesaria salud colectiva por la vacunación obligatoria de una «vacuna» nueva y no sometida a los cauces de la investigación científica, aprobada con urgencia en base de un tratamiento novedoso, que también podría poner en peligro la «salud pública o colectiva».

Por mucho que se insista, el riesgo siempre que se inocula una vacuna está^[22], al igual que cuando se toma cualquier medicamento, incluso una simple aspirina puede producir una pericarditis, pero una cosa es este riesgo mínimo en vacunas testadas y lo suficientemente probadas, ensayadas tanto en chimpancés como en humanos y con tiempo de análisis suficiente para la valoración de los efectos secundarios. Otra bien distinta es el caso de la mal llamada «vacuna» contra la COVID-19, sobre la que apenas se sabe nada en cuanto a los posibles efectos adversos que pudiera producir en un futuro. Es más, entre la propia comunidad científica inmunológica se distingue entre tipos de vacunas y se pone el acento en los riesgos de vacunas como las de la gripe pandémica A (H1N1 (2009), la del papiloma humano por los importantes riesgos de infertilidad a ella asociados y obviamente sobre la COVID-19 (Tuells, 203: 556). Como recuerdan Di Pietro, Refolo y Gonzalez Melado (‍2012: 334 y 335), nunca debe perderse de vista el principio de responsabilidad política (y jurídica EGH) «a la hora de introducir nuevas vacunas o de proponer nuevas campañas de vacunación. Las decisiones políticas en materia de salud deben basarse en rigurosa evidencia científica, seguridad y costes de la nueva vacuna».

A todo lo expuesto debemos unir el dato de que la Unión Europea ha aprobado la conocida como «Estrategia sobre Opciones Terapéuticas contra la COVID-19, por lo que la Comisión selecciona cinco opciones terapéuticas candidatas prometedoras» (‍UE, 2021), que supone que la UE ha aprobado otras cinco opciones terapéuticas contra la COVID-19. Cuatro de estas son anticuerpos monoclonales que están sometidos a revisión continua por parte de la Agencia Europea de Medicamentos. La última es un inmunosupresor, que ya tiene la necesaria autorización para su comercialización. Parece, según anuncia la comisión, que, al menos, tres de estos nuevos tratamientos, esto es, medicamentos, se autorizarán en octubre de 2021 y los otros dos a finales de 2021. ¿Qué sentido tiene seguir hablando de la vacunación obligatoria?