LA EXISTENCIA DE NOCIONES DIVERSAS DE DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO EN CHILE. UN ANÁLISIS A TRAVÉS DE DOS ACCIONES DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL^[1]

1. La relación entre el derecho a la igualdad y la no discriminación[Subir]

Aunque existen antecedentes del derecho a la igualdad en distintas civilizaciones antiguas, Esparta, Roma, Egipto, entre otras (‍Martín, 2004: 23 y ss.), lo cierto es que su primera consagración jurídica se produjo en las declaraciones de derechos de fines del siglo xviii. La intención de la consagración de la igualdad en estas declaraciones, particularmente en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, fue la abolición de los privilegios, entendidos como circunstancias que contrariaban la igualdad natural del ser humano. Sin embargo, la manera concreta en la cual se plasmó este postulado fue formal, a través de la prohibición de las leyes ad personam y la generalidad y abstracción en la redacción de las normas jurídicas, así como la aplicación idéntica de la ley, sin distinción de su destinatario.

Ahora bien, resulta necesario evidenciar la distinción entre finalidad y forma en que se consagró el derecho a la igualdad, puesto que durante muchos años se identificó completamente la igualdad, con su forma de plasmación. Entonces, esta concepción obvió que la finalidad del derecho a la igualdad era la eliminación de los privilegios, pues estos representaban una valoración distinta de los seres humanos, que se basaba, simplemente, en las circunstancias de su nacimiento e identificó la generalidad, abstracción e impersonalidad de las normas jurídicas con un derecho fundamental.

Esta visión formal del derecho a la igualdad primó durante muchos años, sin embargo, sería en Estados Unidos de Norteamérica (‍Rotunda y Nowak, 1992: 76 y ss.), que la cláusula de igual protección de los derechos^[4], identificada con el derecho a la igualdad, comenzara a mostrar un carácter material, especialmente en relación a la raza, para pasar desde allí al sistema internacional de los derechos humanos y, desde este último, al sistema continental europeo (‍Martín, 2003b: 200), donde la preocupación principal era el género (‍Bàrrere, 2014: 60).

Pese a entender que la XIVª Enmienda, donde está contenida la cláusula, solo obligaba al juez y el legislador estatal, y en consecuencia, su alcance era limitado, la sentencia Strauder v. West Virginia^[5] fue la primera en reconocer un contenido sustancial a la igualdad. Así, entendió que tal disposición «aseguraba a la raza recientemente emancipada y que había sido sometida durante muchas generaciones a la esclavitud, todos los derechos de los que goza la raza dominante». De esta manera, comienza a tomar forma la idea primitiva de que la igualdad no solo consistía en exigencias formales, sino que poseía una finalidad propia.

A decir verdad, la aplicación de dicha cláusula sufrió múltiples avances y retroceso^[6], sin embargo, valga mencionar que fue en el año 1886, en el caso Yick Wo v. Hopkins^[7], la primera vez que se interpretó la igualdad como prohibición al juez y al legislador estatal de establecer diferencias arbitrarias, afirmación que continúa vigente como uno de los posibles contenidos del derecho a la igualdad e inclusive de la no discriminación^[8].

En el derecho internacional, la forma de entender el derecho a la igualdad también fue variando. Así, las primeras prohibiciones de discriminación se remontan, en el ámbito internacional, a la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y a la Declaración Universal de los Derechos Humanos del año 1948. Con todo, sería recién en el año 1958, a través del Convenio 111 de la OIT, que tal fenómeno tuviese su primera definición normativa aplicable al contexto del empleo^[9]. Con posterioridad se hizo frecuente la incorporación a tratados internacionales generales y Constituciones de cláusulas expresas de no discriminación, así como la adopción de disposiciones internas que la proscribían de manera sectorial.

Aunque la proscripción de la discriminación poco a poco fue adquiriendo un carácter independiente del derecho a la igualdad, este origen derivado, así como su forma de protección, ha ocasionado que se produzca una diversidad de opiniones en relación a si igualdad y no discriminación son derechos o principios autónomos o simplemente la no discriminación es una parte o reinterpretación del derecho a la igualdad^[10], esta decisión puede resultar determinante a la hora de dilucidar el contenido de la no discriminación. Lo anterior se debe a que de ser principios autónomos podrían perfectamente contenidos distintos, como, por ejemplo, que el derecho a la igualdad fuese entendido en su sentido formal, mientras que la no discriminación podría asumir la labor de proteger a la población de tratos odiosos que se basen o que perjudiquen de manera desproporcionada a personas pertenecientes a ciertos colectivos. Por el contrario, si se sostiene que la no discriminación es una reinterpretación de la igualdad, se deberá preferir solo una noción que resulte inclusiva de todos los contenidos posibles.

2. Las definiciones de la discriminación y sus elementos[Subir]

Rabossi (‍1990: 181 y ss.) entiende que en las consagraciones internacionales de la no discriminación es posible observar cuatro «bandas definicionales». Así, la primera se refiere a los tipos de actos que característicamente pueden causar discriminación, utilizando verbos como «excluir, distinguir o preferir», «limitar o restringir»; la segunda son aspectos, propiedades o cualidades que «juegan un papel fundamental» al momento de discriminar, los denomina «criterios críticos», tales como el sexo, la raza, lengua, opiniones políticas, entre otras; la tercera banda se integra por los objetivos o finalidades discriminatorios que se persiguen, lo que no implica, necesariamente, que exista una intencionalidad directa de discriminar, sino que, en los hechos, se produzca tal resultado y, por último, la cuarta intenta precisar las esferas en las cuales la discriminación tiene lugar, como, por ejemplo, el empleo, la educación o la política.

Ahora bien, la discriminación puede ser entendida, de acuerdo a su finalidad última de resguardar el igual valor intrínseco del ser humano, como «un trato igual o distinto basado en el prejuicio que sufren personas pertenecientes a ciertos grupos sociales y que ocasiona, o puede producir una privación del goce de ciertos derechos» (‍Esparza-Reyes, 2018a: 36).

La descripción anterior deja en evidencia la necesaria concurrencia de dos elementos: la existencia de una actitud odiosa o de prejuicio y la pertenencia a un colectivo tradicionalmente preterido o un grupo social subordinado^[11]. Pese a que no todos los autores están de acuerdo con estos componentes (v. gr. ‍Suay, 1985: 54 y ss.), existen fuertes razones para sostener su incorporación al concepto de discriminación. El primer motivo está constituido por la finalidad de la consagración del derecho a la igualdad, la que consistía en la eliminación de privilegios que, en último término, implicaba considerar más y menos valiosas a personas por su sola pertenencia a determinados colectivos. Además de lo anterior, hoy en día resultan habituales, tanto en los ordenamientos jurídicos internos cuanto regionales y universal, la incorporación de cláusulas específicas de no discriminación. Estas cláusulas señalan características por las cuales, tradicionalmente, se ha discriminado o se ha privado de derechos a ciertos grupos de personas. De esta forma, las cláusulas específicas de no discriminación deben ser entendidas como un reconocimiento de que históricamente existen personas que han sido minusvaloradas, excluidas, a través de la privación de sus derechos, por su sola pertenencia a ciertos colectivos (‍Serra, 2013: 15)^[12].

Por otra parte, además de estos motivos históricos y teleológicos, entender que la no discriminación posee un componente de grupo y de odiosidad o prejuicio resulta consistente con la existencia de la discriminación indirecta, que puede manifestarse en una disposición jurídica o comportamiento que, siendo aparentemente neutro, genera consecuencias desiguales perjudiciales debido al impacto diferenciado y desfavorable entre los distintos grupos involucrados (‍Rey, 2010: 537). De esta forma, para su reconocimiento se requiere de este componente grupal, en cuanto el impacto diferenciado no se considera en términos individuales, sino entre colectivos (‍Sierra, 2018: 17).

El reconocimiento de este elemento es consistente con la existencia de las acciones afirmativas^[13]. Dentro de ellas, es posible incluir un sinnúmero de medidas que, en algunos casos, debido a que son muy diversas entre sí, pueden constituir afectaciones de los derechos fundamentales de otras personas^[14].

Estas acciones positivas, para resultar acordes con el sistema jurídico, es decir, constitucionales, requieren superar un test específico, el cual posee requisitos distintos dependiendo del lugar geográfico, pero en gran medida coincidentes, se trata del juicio o test de igualdad en sus distintos escrutinios, así como el test de razonabilidad^[15]. Algunos de los requisitos propios de este test resultan sorteables de manera más sencilla si se considera que la no discriminación incluye los componentes de odiosidad, prejuicio y de grupo. Así, entender que la finalidad de la adopción de medidas de acción positiva es la terminación de discriminaciones sistemáticas contra grupos históricamente excluidos, resulta un fin legítimo, pero, además, tales elementos colaboran aclarando los criterios de categorización entre quienes se beneficiarán y quienes no con la medida, por cuanto, que sean personas que pertenecen a grupos sociales, entrega un criterio sencillo y aprehensible de distinción. De igual manera, estos dos componentes resultan relevantes, pues se ha estimado que las acciones afirmativas deben, necesariamente, tener por finalidad erradicar actos discriminatorios sistemáticos y colectivos, no individuales (‍Fabregat, 2009: 26).

La posibilidad de adoptar medidas de acción afirmativa, según se indicó, se fundamenta en la existencia de grupos sociales que han visto afectados sus derechos de manera persistente durante muchos años. Este fenómeno ha sido denominado discriminación estructural, social o sistémica, pudiendo ser entendida como descripciones de la magnitud de un fenómeno contra ciertos colectivos (‍Courtis, 2006: 233) o como un fenómeno de dominación de un grupo social sobre otro, que se debe a las diferencias de poder existente entre ellos (‍Barrère 2003: 10). Así, el reconocimiento y erradicación de esta clase de conductas solo tiene sentido si se entiende que la discriminación posee un componente grupal, más allá de que sus manifestaciones puedan ser individuales, es decir, contra sujetos concretos.

La inclusión de la existencia de una actitud odiosa o de prejuicio y la pertenencia a un colectivo tradicionalmente preterido, como elementos de la discriminación, se hace todavía más patente en otra noción de la igualdad, la igualdad como no subordinación.

3. Los elementos de la discriminación y la no subordinación[Subir]

La no subordinación^[16] o no exclusión surge como interpretación de la cláusula de igual protección de los derechos en Estados Unidos de Norteamérica. Su creador fue Owen Fiss (‍1976: 107 y ss.), quien, siguiendo las ideas de Mackinnon^[17], entendió que la sociedad, particularmente desde la perspectiva de la raza, se encontraba dividida en distintos grupos sociales, algunos de los cuales ocupan una situación de desventaja.

La postura de Fiss, que cuenta con seguidores en distintas latitudes^[18] con y sin variantes^[19], entiende que la igualdad persigue la eliminación de las subordinaciones, entendida como destrucción de las estructuras opresivas, en un sentido similar a lo planteado por Young (‍2000: 86 y ss.).

La no subordinación, aunque es similar a la no discriminación en varios aspectos, presenta importantes diferencias con ella (‍Esparza-Reyes, 2018a: 45 y ss.). Entre ellos valga mencionar: la no subordinación establece claramente cuál es su finalidad: terminar con las estructuras opresivas, mientras que, según se indicó, la falta de expresión de la finalidad de la no discriminación ha ocasionado que se confunda su plasmación concreta, generalmente como igual disfrute de derechos, con el fin perseguido. Por otra parte, la no subordinación entiende como un componente esencial la existencia de grupos sociales desaventajados, ello se debe a que son parte de su supuesto de existencia, a diferencia de lo que ocurre en la no discriminación, donde algunos autores, especialmente en Chile, no consideran como parte del concepto la pertenencia a grupos sociales o el prejuicio o trato odioso, sino que estiman que la discriminación puede consistir, simplemente, en un trato que carece de razonabilidad, que es caprichoso o que carece de justificación suficiente (‍Díaz de Valdés, 2017: 164). Por último, debido a la finalidad expresada por la no subordinación, las acciones positivas serían parte del derecho a la igualdad y no excepciones permitidas, como ocurre en la no discriminación, por lo que su adopción se facilita todavía más.

Por otra parte, es necesario indicar que la adopción de la no subordinación como contenido o reinterpretación del derecho a la igualdad no requeriría, necesariamente, de modificaciones a los textos legales, sino de la adopción, mediante la interpretación, de una noción de subordinación/discriminación, que considere esencial la protección de los derechos de las personas que pertenecen a grupos sociales oprimidos. En otras palabras, que incluya el componente grupal de tal fenómeno basado en la larga data de opresión que han sufrido las personas de tales grupos sociales, por el solo hecho de pertenecer a ellos.

La falta de claridad sobre el concepto de no discriminación adquiere características acentuadas en el caso chileno, donde lejos de la posibilidad de adoptar la no subordinación, la no discriminación presenta rasgos distintivos que alejan de la consideración a un elemento del grupo, según se verá.

4. La no discriminación en Chile. La convivencia de distintas nociones de discriminación^[20] [Subir]

El desarrollo del principio de no discriminación en Chile se efectuó a través de la consagración del art. 19 N° 2 de la Constitución Política de la República^[21], es decir, mediante el derecho a la igualdad, sin que en esta disposición se hubiesen incluido cláusulas específicas de no discriminación.

Producto de una interpretación «originalista» persistente de los preceptos constitucionales (‍Esparza-Reyes, 2018b: 153), la forma en que se entendió la discriminación durante muchos años fue exactamente la misma planteada por los comisionados encargados de redactar un proyecto de nueva Constitución en la década de los setenta^[22]. Estos, agregando el adjetivo «arbitraria», la entendieron como acto carente de razonabilidad, caprichoso, sin justificación o injusto^[23], irracional, ilegal o fundado en la sola voluntad de un funcionario (‍Huepe, 2018: 211 y ss.)^[24], es decir, obedeciendo a una lógica eminentemente formal, sin que resulte esencial el componente grupal para que se configure la discriminación.

En términos generales, es consistente entender que los actos arbitrarios en sentido amplio pueden vulnerar el derecho a la igualdad^[25], piénsese a estos efectos en la arbitrariedad de distinguir en base al color de los ojos para el otorgamiento de becas, que es también un atentado contra el derecho a la igualdad. Sin embargo, según se ha evidenciado de manera constante, la discriminación posee un desvalor adicional, el cual, en esta noción, se pone al mismo nivel que una arbitrariedad.

Por otra parte, la incorporación de múltiples tratados internacionales sobre derechos humanos al ordenamiento jurídico, los cuales suelen contener cláusulas específicas de no discriminación, hizo variar en algo el panorama entre la doctrina y la jurisprudencia, puesto que incorporó el elemento grupal^[26] y de odiosidad a la discriminación, empero, según se verá, sería el inicio de la coexistencia de dos formas de entender la discriminación que conviven actualmente y que, en algunos casos, pueden resultar incompatibles entre sí, especialmente, si se considera que la igualdad y la no discriminación son un solo principio, es decir no autónomos.

La evolución posterior presentó avances y retrocesos, así la Ley 19.253 en el año 1993 en materia indígena; la Ley 20.422 de 2010 sobre inclusión de personas con discapacidad y el art. 2° del Código del Trabajo, mediante la reforma introducida por la Ley 19.759 de 2001, basaron sus definiciones de discriminación en este componente grupal y de odiosidad de la discriminación.

En el año 2012^[27] se adoptó la Ley 20.609 que Establece Medidas contra la Discriminación. Esta norma jurídica consagró ciertas obligaciones estatales en materia de no discriminación, modificó algunas disposiciones legales, creó un procedimiento judicial específico en caso de vulneración y entregó una definición de discriminación:

La definición de discriminación contenida en la Ley Zamudio, como popularmente se conoce a esta disposición, presenta una importante característica que influirá en todo el sistema jurídico, a saber, incorpora los elementos de grupo social y prejuicio u odiosidad mediante una cláusula específica de no discriminación, que describe distintos grupos sociales preteridos, aunque deja abierto el catálogo, pero, al mismo tiempo, mantiene la arbitrariedad como criterio para configurar la discriminación. Aunque los autores no lo señalan expresamente, de sus análisis es posible extraer la primacía de la arbitrariedad y/o igualdad formal en desmedro del elemento grupal a la hora de definir la discriminación (v. gr. ‍Díaz de Valdés, 2019: 60 y ss.).

La primacía de la arbitrariedad en la configuración de la discriminación, pese a que no se comparte, puede sostenerse en base a distintos argumentos. Los primeros de ellos son meramente gramaticales. Así, el primero es que el nombre utilizado para referirse a la discriminación es, precisamente, discriminación arbitraria, circunstancia que denotaría la importancia de tal noción en la de discriminación. El segundo, por su parte, es que el mismo artículo 2° de la Ley 20.609 indica que la discriminación sería, justamente, una «distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable… en particular cuando se funden en motivos tales como…», es decir, describe la conducta, basándose en su arbitrariedad. A mayor abundamiento, al señalar «en particular cuando se funden» está indicando que es factible que existan casos de discriminación que no se basen en tales criterios.

Evidentemente, la asimilación entre la discriminación y la arbitrariedad genera discrepancias con la forma en que la doctrina mayoritaria de los sistemas internacional y europeo, entre los que se cuenta el español, ha entendido la discriminación, pero no solo eso, pues, según se indicó, coexisten en la normativa nacional diversos conceptos de discriminación que pueden ser alegados en sedes judiciales diferentes. De esta forma, para parte importante de la doctrina^[29], la discriminación arbitraria descrita en el artículo 2° de la Ley 20.609 no incorporaría el elemento grupal (‍Díaz de Valdés, 2017: 451), afirmación que también comparte la jurisprudencia y que se evidencia, además, en que en un estudio desde la entrada en vigencia de la ley hasta el año 2017, el 15% de las demandas judiciales ingresadas por vulneración de dicha disposición e independientemente de los resultados, no invocó ninguna de estas pertenencias (‍Díaz de Valdés, 2018: 21 y 23).

Desde esta perspectiva, existirían al menos dos nociones de discriminación: una formal que la configura a través de la arbitrariedad, identificando ambos conceptos y otra de carácter material y concordante con los instrumentos internacionales de derecho antidiscriminatorio, que exige la consideración a un grupo social preterido para definir la discriminación.

Esta coexistencia de dos nociones dentro del mismo sistema jurídico genera consecuencias un tanto perniciosas, entre las que destaca la falta de estándares claros para jueces y juezas a la hora de resolver los casos de discriminación. Desde esta perspectiva, es posible observar en procedimientos tramitados de acuerdo a la Ley 20.609, sentencias en las cuales, siguiendo la doctrina mayoritaria (‍Díaz de Valdés, 2018: 20 y ss.), no se ha exigido para la configuración de la discriminación la pertenencia a un grupo social preterido y, por el contrario, otras en las que se ha estimado que tal elemento es esencial (Rol 26.206-2012 del 15° Juzgado Civil de Santiago, Rol 407-‍2015 del Tercer Juzgado Civil de Concepción, Rol 5.058-2015 del Tercer Juzgado de Letras de La Serena)^[30], siendo relevante esta exigencia en tanto esta normativa no establece legitimaciones objetivas o abiertas (acción popular o de clase) ni tampoco otorga legitimación a un grupo como tal para interponer la acción (‍Rosales, 2014: 263).

Ahora bien, la noción de discriminación como arbitrariedad tiene, a su vez, efectos complejos y en ocasiones perjudiciales. En primer término, se relativiza el desvalor de la discriminación (‍Esparza-Reyes, 2019: 17), esto quiere decir que se invisibiliza el mayor grado de lesividad de una conducta que perjudica a las personas por su sola pertenencia a ciertos colectivos, poniéndolos al mismo nivel que, por ejemplo, medidas que no son proporcionadas. Esta mayor lesividad o desvalor es factible de sostener en base a la estrecha relación entre discriminación y dignidad humana, en cuanto esta última supone un igual valor de todos los seres humanos. Lo anterior, en ningún caso pretende excluir de protección las conductas que dañan a otras personas por ser caprichosas, irrazonables o carentes de fundamento, sino indicar que ellas no deben ser asimiladas conceptualmente a la discriminación.

Por otra parte, la noción de discriminación entendida como arbitrariedad no colabora con la adopción de medidas de acción afirmativa, al contrario de lo que ocurre con la discriminación que sí considera el elemento grupal. Lo anterior se debe a varios motivos: en primer término, puesto que es posible que en algunos casos, debido a la situación fáctica en la que se encuentran determinados grupos sociales, la adopción de tales medidas resulte obligatoria, es decir, no solo aceptada constitucionalmente, sino exigida. Serán los casos en que tales colectivos evidencien situaciones de especial sometimiento, como, por ejemplo, violencia. En segundo lugar, y en relación al test de razonabilidad, existen dos diferencias entre la adopción de una u otra noción. Así, la sola existencia de grupos que se encuentran en una situación desaventajada resulta una finalidad plausible para la adopción de medidas de acción afirmativa, mientras que, si se sostiene que la discriminación consiste en la no arbitrariedad, será necesario realizar un análisis más exhaustivo y difícil de sortear. Lo mismo ocurre respecto de la correcta categorización o criterio de razonabilidad que deben sortear las acciones positivas, en cuanto la identificación de estos grupos sociales preteridos colabora con que se realice de manera acertada en los casos que se pretenda beneficiarles.

En último término, pero de la mayor importancia, la adopción de la arbitrariedad como criterio definitorio de la discriminación produce conflictos de compatibilidad con los estándares internacionales de no discriminación, los cuales, efectivamente, consideran el elemento de grupo desaventajado en su configuración, y que, debido a ello, en algunos casos, obligan a emprender acciones estatales para luchar contra la discriminación.

1. Aspectos generales[Subir]

La Ley 20.609, que Establece Medidas contra la Discriminación, fue publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2012, después de siete años de tramitación legislativa sufriendo en ese tiempo múltiples modificaciones el proyecto original. La ley consta de tres títulos, en el primero se contiene el propósito de la norma y una definición de discriminación arbitraria. El segundo título establece una acción y un procedimiento especial cuyo fin es combatir los actos de discriminación arbitraria, regulando su tramitación y aspectos procesales. El título tercero introduce modificaciones al Estatuto Administrativo, al Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y al Código Penal, reformando su contenido a través de la proscripción de la discriminación arbitraria.

Por su parte, la Acción de Protección es un mecanismo de tutela de los derechos fundamentales asegurados a todas las personas en el art. 19 de la Constitución Política. El art. 20 de la Carta Fundamental establece esta acción tutelar respecto de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que causen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que asegura el art. 19, entre los cuales se encuentra, en el numeral 2°, el derecho a la igualdad. Sin embargo, el procedimiento para la tramitación de esta acción no se encuentra en la propia Constitución ni en la ley, sino que, ante el vacío de la norma fundamental a este respecto, fue regulado a través de un auto acordado de la Corte Suprema, el cual ha sido objeto de diversas críticas debido a las consecuencias que esta regulación infralegal genera.

2. Aspectos procedimentales relevantes de la acción de no discriminación arbitraria y la acción de protección[Subir]

A continuación se analizarán determinados aspectos procesales relevantes de ambas acciones de justicia constitucional que buscan combatir la discriminación, con el fin de contrastarlas en cuanto a su influencia en la determinación del concepto de discriminación y en la protección del derecho a no ser discriminado/a.

Respecto de la acción especial de no discriminación arbitraria, la ley Zamudio (20.609) en su art. 2º, establece que aquella procede contra las conductas que reúnan tres elementos copulativos (‍Rosales, 2014: 279 y ss.), a saber: que se trate de una distinción, exclusión o restricción que sea efectuada por agentes del Estado o por particulares; que tal conducta carezca de justificación razonable, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

En cuanto al primer elemento, la Ley 20.609 utiliza verbos que involucran acciones, dejando aparentemente fuera de la norma las conductas de omisión, elección lingüística que acarrea diversas problemáticas, especialmente de índole probatoria. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia se encuentran contestes que tales conductas sí incluyen a las omisiones (‍Farías, 2014: 74 y ss.), debido a que el art. 5° de la Ley 20.609, al regular el plazo y forma de interposición de la acción, hace referencia expresa a conductas de omisión. Por otra parte, y al contrario, el art. 20 de la Constitución Política que establece la acción de protección, contempla expresamente las omisiones.

Del mismo modo, dichas acciones pueden ser realizadas, indistintamente, por el Estado o por los particulares, plasmando de modo expreso el efecto horizontal del derecho a igualdad y no discriminación (‍Gauché, 2014: 38 y ss.), cuestión que ya había sido incorporada al ordenamiento jurídico por la doctrina y la jurisprudencia, a través de la interpretación extensiva del art. 19 2 de la Constitución (‍Díaz de Valdés, 2018: 23 y ss.) a casos concretos de relaciones entre particulares en diversos ámbitos, tales como como el derecho del trabajo, derechos de los consumidores y derecho educacional.

El segundo requisito, y de la mayor relevancia, pues refuerza la exigencia de arbitrariedad, es la ausencia de justificación razonable. Tal como se indicó anteriormente, un inciso posterior agrega que:

A continuación, menciona expresa y especialmente los derechos a la vida privada y la honra de las personas, la libertad de conciencia, la libertad de enseñanza, la libertad de emitir opinión y de informar, el derecho de asociación, la libertad de trabajo y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Esta disposición ha sido objeto de múltiples reparos, aclarándose que será labor del juez la resolución de los conflictos de derechos que puedan presentarse y que no se trata de una enumeración taxativa, pudiendo justificarse la discriminación arbitraria en otro derecho fundamental reconocido por la Constitución o los tratados internacionales ratificados por Chile, si logra acreditarse su justificación a través de la prueba (‍Rosales, 2014: 280; ‍Farías, 2014: 95). Sobre este punto, parte de la doctrina ha sostenido que se trata de una redacción problemática, en tanto el derecho a no ser discriminado carecería de contenido si es que no se vincula a la vulneración de otro derecho fundamental, cuestionando su autonomía (‍Díaz, 2013: 642; ‍Gauché, 2014: 39). Este último hecho, no resultaría consistente con lo establecido por la Constitución, pues la acción de protección del art. 20 no exige la vinculación con otro derecho (‍Díaz de Valdés, 2013: 283 y ss.). Algo similar ocurre con la fórmula de justificación de las conductas aparentemente discriminatorias en base a «otra causa constitucionalmente legítima», ya que la doctrina ha tenido que aclarar que se refiere a aquellos bienes o intereses de jerarquía constitucional, diversos de los derechos ya mencionados en el inciso primero, debiendo rechazarse la acción si se justifica el actuar del demandado alegando estas causas constitucionales.

Continúa el inciso primero del art. 2°, señalando que procederá esta acción especial, particularmente, cuando la o las acciones de discriminación se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad, entendiéndose que no se trata de una numeración taxativa (‍Díaz de Valdés, 2013: 280 y ss.). Tales categorías, indica la ley en el inciso segundo de este art. 2°, no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público, concluyendo que, para la calificación de una acción como discriminatoria, no se hace referencia ni se debe indagar en la intención, la cual no sería relevante (‍Díaz de Valdés, 2013: 292).

De la definición contenida en el artículo segundo de la Ley Zamudio es posible colegir que existe una diferencia en cuanto al momento en que se protege el derecho a no ser discriminado/a, debido a que la acción de protección protege de toda privación, perturbación o amenaza al derecho, de modo que puede operar como una protección preventiva, lo que no acontece en el caso de la acción especial de la Ley 20.609. Por su parte, la acción de protección establece que ella procederá frente a la privación, perturbación o amenaza de los derechos fundamentales que protege, siempre que aquella sea arbitraria o ilegal (‍Paredes, 2014: 123).

En cuanto a los aspectos procesales, la Ley 20.609 establece en su art. 3°, que conocerán de esta acción especial indistintamente, a elección del directamente afectado/a, el juez de letras de su domicilio o el del domicilio del responsable de la acción. Esta elección resulta cuestionable debido a que, los jueces de letras no tienen como competencia natural la protección de los derechos fundamentales de las personas, como sí la tienen las Cortes de Apelaciones competentes para conocer de la acción de protección hace más de veinte años. A esto debe agregarse que los principios procesales sobre los que se estructura la jurisdicción de los tribunales civil son diferentes a los de las Cortes de Apelaciones donde se encuentra radicado el conocimiento de la acción de protección, viéndose ambos procedimientos influidos por la forma que tienen el juez y las partes de participar en el proceso (‍Rosales, 2014: 260 y ss.). Así, rige en materia civil el principio dispositivo que dificulta que el juez tenga una participación activa y directa en el proceso, detentando el rol activo las partes, situación inversa rige para las Cortes de Apelaciones, donde las facultades inquisitivas y el rol activo del juez juegan un papel preponderante para la protección de los derechos fundamentales, unidas a la experiencia con la que ya contaban en esta materia derivada de las acciones de protección y amparo (‍Díaz de Valdés, 2013: 295).

Respecto de la legitimación activa para interponer la acción de no discriminación arbitraria, el art. 4º de la Ley Zamudio establece que podrá deducirla cualquier persona lesionada en su derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria, su representante legal o quien tenga de hecho el cuidado personal o la educación del afectado/a, circunstancia que deberá señalarse en la presentación. Agrega que también podrá deducirse por cualquier persona a favor de quien ha sido objeto de discriminación arbitraria, cuando se encuentre imposibilitado/a de ejercerla y carezca de representantes legales o personas que lo/a tengan bajo su cuidado o educación, o cuando, aun teniéndolos, se encuentren también impedidos/as de deducirla. Esta norma establece una legitimación activa específica para la acción especial de la Ley 20.609, lo que dista de la regulación de la acción de protección, donde la legitimación activa es amplísima, recayendo sobre cualquier persona, natural o jurídica, agrupaciones de personas y/o por interpósita persona sin mandato especial e, incluso, contra la voluntad del titular del derecho, de acuerdo al art. 2º del auto acordado que regula su tramitación (‍Paredes, 2014: 127 y ss.).

La acción de no discriminación arbitraria deberá deducirse, de acuerdo al art. 5º de la Ley Antidiscriminación, dentro de noventa días corridos contados desde la ocurrencia de la acción discriminatoria, o desde el momento en que el afectado/a adquirió conocimiento cierto de ella. Siguiendo lo señalado por este mismo art. 5º, la acción deberá interponerse por escrito, pudiendo, en casos urgentes, interponerse verbalmente, levantándose acta por la secretaría del tribunal. Se establece, además, un plazo de un año de acontecido el acto para la caducidad de la acción. Por su parte, la acción de protección debe interponerse en un plazo de treinta días corridos desde que tuvo lugar la acción u omisión que supone la vulneración del derecho fundamental, justificándose este breve plazo por la urgencia de la tutela solicitada a través de ella. Sin embargo, en la práctica, las Cortes de Apelaciones suelen extender este plazo, renovándolo constantemente en casos de vulneraciones continuas o reiteradas o actos lesivos de efectos permanentes (‍Paredes, 2014: 126 y ss; ‍Rosales, 2014: 263).

En cuanto al procedimiento, en el caso de la acción de protección de la Constitución, se trata de un procedimiento sumarísimo, con un contradictorio comprimido considerablemente, breve, concentrado y urgente, estructurado de manera desformalizada, concediéndole amplias facultades discrecionales a las Cortes de Apelaciones (‍Rosales, 2014: 265). Además, se trata de una acción principal, ya que no se requiere deducir otra acción de forma previa ni posterior y, como se trata de una tutela de urgencia, deja subsistentes las acciones pertenecientes al derecho común y a la justicia ordinaria (‍Paredes, 2014: 124 y ss.), tales como la indemnización de perjuicios. Por su parte, la acción de no discriminación arbitraria de la Ley 20.609 es una acción especial, regulada minuciosamente que se desarrolla a través de un contradictorio extendido regido por el principio dispositivo, similar a un juicio sumario civil, con un llamado a conciliación obligatorio y petición de informes al/los demandados. Estos últimos han extendido el tiempo de tramitación de la acción, cuestionándose su establecimiento en torno a la garantía de un juicio sencillo y rápido y a las características de una acción de protección de derechos fundamentales (‍Rosales, 2014: 265). Además, esta acción es incompatible, por disposición expresa del art. 6º, con la Acción de Habeas Corpus, de Protección y de Tutela de Derechos Fundamentales en sede laboral, siempre que hayan sido declarados admisibles y, también, para impugnar leyes vigentes y sentencias anteriores (‍Coddou et al., 2013: 296 y ss.).

En cuanto a la prueba, se plasma en el art. 9º que se realizarán audiencias para su ofrecimiento y rendición, admitiéndose una amplitud de medios de prueba (libertad de admisión), siempre que sea obtenida lícitamente y sirva para producir fe. En cuanto a su valoración, en ambos casos, el estándar de apreciación corresponde a las reglas de sana crítica. Sin embargo, en este apartado existe controversia en cuanto a si la Ley Zamudio alteró la carga de la prueba o estableció un sistema de prueba indiciaria como lo hace, por ejemplo, el procedimiento de tutela en sede laboral regulado por el Código del Trabajo. Se ha sostenido que la Ley Antidiscriminación no estableció ninguna regla especial respecto a la carga de la prueba, aplicándose la regla general establecida en el art. 1698 del Código Civil, que señala que incumbe probar los hechos a quien los alega, de modo que quien demanda debe acreditar los hechos que constituyen la discriminación arbitraria, existiendo un equilibrio en cuanto a la aportación de la prueba. Otros indican que las «categorías sospechosas» del art. 2º de la Ley 20.609 alterarían la carga de la prueba al establecerse como verdaderas presunciones. En la práctica se han aplicado las reglas generales, dificultando la prueba para este tipo de acciones, lo que no acontece en la acción de protección, en la cual solo extraordinariamente se rinde prueba, pues su tramitación se basa en informes, que, en cualquier caso, son prescindibles por las Cortes de Apelaciones.

Finalmente, respecto de las medidas que puede adoptar el tribunal en su sentencia, para el caso de la acción de discriminación arbitraria, de acuerdo al art. 12 de la Ley 20.609, el tribunal declarará si ha existido o no discriminación arbitraria, dejando sin efecto el acto discriminatorio, disponiendo que aquel no sea reiterado u ordenando que se realice el acto que ha sido omitido en su caso, y fijando un plazo perentorio para el cumplimiento de estas medidas. Además, el tribunal está facultado para aplicar una multa a beneficio fiscal, a las personas directamente responsables del acto discriminatorio. Al igual que la acción de protección de la Constitución, la acción especial de no discriminación establece que el tribunal podrá adoptar las demás providencias que considere necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado/a, presentando la misma redacción la Ley 20.609 y el art. 20 de la Constitución.

Debe agregarse que la tramitación de la acción de protección de la Constitución puede resultar más rápida, ya que puede resolverse el asunto sin solicitar mayores antecedentes a las partes, a través de informes u ordenando alguna diligencia probatoria o medida cautelar, cuyo requerimiento queda a criterio de las Cortes de Apelaciones. No siendo así para el caso de la acción especial de no discriminación, ya que, pese a que el art. 8° de la Ley 20.609 establece que el tribunal puede prescindir de los informes que solicita, esto representa un problema probatorio frente a su tramitación en sede civil, vulerando los principios de bilateralidad de la audiencia e igualdad de armas (‍Farías, 2014: 84 y ss.). Además, en el caso de la acción de protección constitucional, nada impediría que el mismo asunto sea discutido nuevamente en un procedimiento ordinario, aunque concurra la triple identidad exigida por la cosa juzgada, en tanto la sentencia recaída en la acción de protección solo produce cosa juzgada formal, debido a que se trata de un procedimiento de urgencia, sin etapa probatoria y alejado del principio contradictorio, por lo que deja a salvo el derecho a discutir el fondo del asunto en un procedimiento de lato conocimiento (‍Paredes, 2014: 124 y ss.).

Así, existiendo similitudes entre ambas acciones en cuanto al procedimiento aplicable: examen de admisibilidad, petición de informes, función de restablecer el imperio del derecho y apreciación probatoria, es posible señalar que la acción establecida en la Ley 20.609, aunque entrega un mayor plazo para su interposición, restringe la interposición de otras acciones jurisdiccionales y es más gravosa (‍Farías, 2014: 81 y ss.). De esta forma, comparativamente, y desde una perspectiva procedimental, la acción de protección resguarda de manera más adecuada el derecho a no ser discriminado/a, ya que su estándar probatorio no ha sido cuestionado, presenta plazos de tramitación más breves y no posee plazos de caducidad de la acción.