RESUMEN
Diversos estados de Estados Unidos permiten a sus ciudadanos iniciar directamente un proceso de reforma de su constitución estatal y, en la práctica totalidad, se requiere un referéndum de aprobación de cualquier reforma constitucional estatal. Esta centenaria experiencia es una valiosa herramienta de análisis para que los operadores jurídicos iberoamericanos dispongan de más elementos de juicio a la hora de valorar e interpretar la amplia casuística en materia de cambio constitucional mediante la participación directa de la ciudadanía. Así, en este trabajo se introduce al lector en la ingente jurisprudencia que se ha producido en la materia. Se analiza el control judicial, exante y expost, del cumplimiento de los requisitos formales, procedimentales y sustanciales establecidos en el ordenamiento estatal y a la posible contradicción de la reforma constitucional estatal con normas superiores, la Constitución federal y leyes federales.
Palabras clave: Reforma constitucional; democracia directa; control judicial; Estados Unidos.
ABSTRACT
Several American states allow their citizens to directly initiate a reform process of their state constitution and, in almost all of them, a referendum is required to approve any state constitutional reform. This centuries-old experience is a valuable analysis tool for Ibero-American legal operators to have more elements of judgment when assessing and interpreting the broad casuistry in matters of constitutional change through the direct participation of citizens. Thus, in this work the reader is introduced to the vast jurisprudence that has been produced on the matter. The judicial control, exante and expost, of compliance with the formal, procedural and substantial requirements established in the state order and the possible contradiction of the state constitutional reform with superior norms, the federal Constitution and federal laws, is analyzed.
Keywords: Constitutional reform; direct democracy; judicial review; United States.
En el número 78 de El Federalista, Hamilton argumentaba que el poder judicial tiene como principal objetivo hacer cumplir la voluntad del pueblo, expresada en la Constitución, frente a las posibles violaciones de la misma en las que pueda incurrir el legislativo. «El poder del pueblo es superior a ambos, y cuando la voluntad del legislativo, declarada en sus leyes, se opone a la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deben ser gobernados por esta última» (Hamilton, Madison y Jay, 2008: 382). Ahora bien, el célebre razonamiento de Hamilton se complejiza cuando se introduce la variable de la toma de decisiones directas por la ciudadanía sin mediación del legislativo. Es el caso, por ejemplo, de las iniciativas legislativas populares directamente planteadas a los ciudadanos bajo la forma de un referéndum, habituales en América Latina y a nivel estatal en Estados Unidos. ¿Cómo controlar jurisdiccionalmente la aprobación de una norma estatal infraconstitucional propuesta y refrendada por los ciudadanos? La cuestión no en absoluto baladí ni se sitúa únicamente en el terreno de la teoría democrática. Una decisión judicial contraria a la voluntad directa del pueblo puede generar la sensación de que la voluntad popular ha sido subvertida.
La doctrina estadounidense ha manteniendo un interesante debate al respecto planteándose la posibilidad de que las decisiones adoptadas en forma directa por el pueblo puedan juzgarse en forma diferenciada a las que son adoptadas por sus representantes, ya sea en forma más o menos beligerante (Eule, 1990; Tushnet, 1997; Miller, 2009: 88). No obstante, la medida que suele seguirse en los tribunales es deudora del punto de vista del ínclito presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Warren E. Burger: «Es irrelevante que sean los votantes en lugar de un cuerpo legislativo los que han promulgado [esta ley], puesto que los votantes pueden violar la Constitución al ratificar una medida en la papeleta de voto en la misma medida que lo puede hacer un cuerpo legislativo al promulgar legislación»[2].
Cuestión diferente, es claro, se plantea con las iniciativas populares y los referéndums de reforma constitucional. Los sistemas constitucionales de diversos países iberoamericanos han venido introduciendo en los últimos años la posibilidad de realizar iniciativas populares de cambio constitucional y en otros tantos es preceptivo el referéndum de aquiescencia en caso de reforma constitucional (Villabella Armengol, 2010; De Cabo de la Vega, 2011; Viciano Pastor y Martínez Dalmau, 2011; Linares y Welp, 2019; Garrido López, 2020). ¿Cómo proceder entonces al control jurisdiccional de la reforma constitucional iniciada y refrendada por los propios ciudadanos?
Múltiples estudios se han centrado en el análisis del control jurisdiccional de la reforma constitucional. Sin embargo, no se tiene constancia de ningún estudio en lengua castellana encargado exclusivamente de desgranar la valiosa experiencia de más de ciento veinte años de iniciativas populares de reforma constitucional en los estados de Estados Unidos, acompañada, a su vez, de una ingente jurisprudencia. Daniel López Rubio (2018), en un excelente trabajo, ha investigado cómo los tribunales estadounidenses controlan el ejercicio de los mecanismos de democracia directa. López Rubio se ciñe, esencialmente, a analizar los tipos de control exante y expost de las iniciativas populares y la respuesta que los tribunales han dado. No obstante, puesto que ello se aleja de su objeto de estudio, no entra a analizar la diversa casuística formal y sustancial, específica además de los mecanismos de reforma constitucional. En sentido similar, Víctor Cuesta López (2007: 286), en su igualmente más que recomendable tesis doctoral, ha referenciado también, aunque más brevemente, algunos elementos del control de constitucionalidad de las iniciativas populares en Estados Unidos. Este trabajo se adentra precisamente en el punto que López Rubio y Cuesta López, por exceder el objeto de su investigación, no se adentran, colmando así un vacío en la literatura castellanohablante y dotando a los investigadores y operadores jurídicos iberoamericanos de una herramienta que le pueda ser de utilidad a la hora de conocer cómo los tribunales estadounidenses han resuelto diversos tipos de casos relativos al ejercicio directo de la soberanía en procesos de cambio constitucional.
En Estados Unidos cualquier reforma constitucional estatal, con la excepción del estado de Delaware, requiere de un referéndum de ratificación. Son dos los mecanismos de cambio constitucional previstos en las constituciones de los estados miembros: las enmiendas y las revisiones constitucionales[3]. Las primeras son reformas parciales de la Constitución que no afectan a alguna de sus partes esenciales, mientras que las segundas son aquellas que tienen por objeto reconsiderar aspectos fundamentales del sistema constitucional o el reemplazo de una Constitución por otra y requieren, salvo contadas excepciones, de la convocatoria de una convención constitucional (Jameson, 1887: 546; Cain y Noll, 2009: 1552). Esta diferenciación, que se produce también en otras constituciones iberoamericanas como es el caso de la de Ecuador, ha generado y genera múltiples litigios en los tribunales debido a la insuficiente definición de sus contornos, debiendo aclararse si el procedimiento adecuado para la reforma constitucional planteada era el de la revisión, requiriéndose entonces de la convocatoria de una convención constitucional.
Los recursos judiciales por esta causa han sido especialmente numerosos en California. Así, por ejemplo, en Raven v. Deukmejian, resuelto por el Tribunal Supremo de California el 24 de diciembre de 1990, se determinó que una iniciativa popular de enmienda constitucional ratificada popularmente, destinada a realizar toda una serie de cambios de importancia en materia penal, debía ser invalidada dado que al alterar en gran medida el esquema constitucional constituía una revisión de la Constitución y únicamente el legislativo está legitimado para iniciar el proceso de revisión de la Constitución de California. El principio que siguió el tribunal es que cualquier cambio constitucional sustancial, ya sea a nivel cuantitativo o cualitativo, constituye una revisión constitucional (Goldberg, 1991).
Así, el Tribunal Supremo de California defendió en 2009 en Strauss. v. Horton que la enmienda constitucional ratificada popularmente que reconocía únicamente el matrimonio entre un hombre y una mujer era efectivamente una enmienda y no una revisión constitucional. En palabras del tribunal:
En tanto asunto cuantitativo, los demandantes admiten que la Proposición 8, que agrega solo una sección simple a la Constitución, no constituye una revisión. En tanto asunto cualitativo, el acto de limitar el acceso a la designación de matrimonio a parejas del sexo opuesto no tiene un efecto sustancial o, incluso, mínimo en el marco gubernamental de California que existía antes de la enmienda.
Otros casos, como McFadden v. Jordan, resuelto por el Tribunal Supremo de California el 3 de agosto de 1948, revistieron menos complicación. El tribunal realizó aquí un análisis cuantitativo dado que la iniciativa propuesta contenía 21.000 palabras, mientras que la Constitución por aquel entonces vigente, de 1879, tenía un total de 55.000 y alteraba 15 de los 25 artículos de la Constitución (Williams, 2009: 403).
Los tribunales han procedido en numerosas ocasiones a controlar las iniciativas populares de enmienda constitucional por causas formales. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, una importante cautela. Las causas formales han de ser de la suficiente entidad como para proceder a retirar la pregunta de la papeleta de voto o invalidar una pregunta refrendada popularmente. En Costa v. Superior Court of Sacramento, resuelto el 16 de febrero de 2006 por el Tribunal Supremo de California, este resumió la cuestión al señalar que donde «los errores fueron tan leves que no representaban peligro de confundir a los firmantes de las peticiones» y «no afectan la validez de las peticiones», debe primar el derecho al voto. No obstante, en los casos en los que se consideró que «la violación de un requisito legal representa una amenaza realista para la integridad del proceso, como por ejemplo al engañar a los posibles firmantes de una petición de iniciativa con respecto a una característica importante de la medida propuesta a través del uso de un título incompleto o que pueda inducir a confusión, los tribunales no han tolerado tales desviaciones de las garantías procesales». En este apartado nos ocuparemos de estos casos.
La falta de claridad en el contenido de la pregunta es una de las principales cuestiones que han llevado a los tribunales a actuar con anterioridad a la elección. La finalidad de este control previo es evitar que el votante pueda adoptar una decisión mal informada y no conozca con la mayor precisión posible lo que se le está planteando. En este sentido, es común que la legislación en la materia requiera que el título, el resumen y la pregunta estén expresados en un lenguaje sencillo, fácilmente comprensible y en forma concisa, veraz e imparcial, de tal forma que no favorezca o perjudique a ninguna de las opciones[4]. Así, En Askew v. Firestone, resuelto por el Tribunal Supremo de Florida el 21 de octubre de 1981, la mayoría del tribunal decidió impedir que una pregunta planteada fuese planteada en referéndum al señalar que, a pesar de que se debe actuar acorde al principio favor libertatis, la pregunta «debe consistir en una explicación clara e inequívoca del propósito principal de la medida» y no puede pretenderse que «la carga de informar al público debe recaer solo en la prensa y los opositores a la medida».
Ahora bien, precisamente por la necesidad de concreción en el título y resumen de la propuesta, no puede pretenderse que se lleve a cabo una explicación sumamente detallada en la que se cubran todas sus aristas. Debe mencionarse el o los principales propósitos, pero no debe limitarse excesivamente la posibilidad de expresión del pueblo sobre la materia. En Amador Valley Joint Union High School District v. State Board of Equalization, el Tribunal Supremo de California, con fecha de 22 de septiembre de 1977, defendió al respecto que no se declarase inconstitucional una iniciativa de enmienda constitucional aprobada por los votantes. Si bien el principal objeto de los demandantes era demostrar que se había llevado a cabo una revisión constitucional, la cual no puede ser planteada mediante una iniciativa popular, el tribunal dio también respuesta a la petición de la demanda de acuerdo con la cual se mostraban dudas sobre la claridad del título y el resumen de la iniciativa. El tribunal consideró que:
el título y el resumen, aunque técnicamente imprecisos, cumplieron sustancialmente con la ley, y dudamos que un número significativo de firmantes o votantes de la petición hayan sido engañados. […] El resumen original no estaba tan incompleto como para ser fatalmente defectuoso, ya que alertó a los firmantes y votantes de la petición del hecho de que la medida contenía una disposición que afectaba la imposición de impuestos especiales por parte de las agencias locales. La omisión del resumen de cualquier referencia al requisito de voto de los dos tercios no fue esencial, ya que la medida de la iniciativa fue ampliamente difundida y debatida.
Otra de las principales vías de intervención previa de los órganos de control jurisdiccional es la relativa al control de cumplimento de la single-subject rule, esto es, que cada pregunta tenga únicamente un solo objeto. En primer lugar, ha de considerarse, lo cual se planteó el Tribunal Supremo de California en 1984 en American Federation of Labor v. Eu, si es oportuno llevar a cabo un control previo a la elección para comprobar si se cumple con la citada regla. El tribunal concluyó al respecto que «la presencia de una medida no válida en la papeleta de voto roba la atención, el tiempo y el dinero de las numerosas proposiciones válidas en la misma papeleta. Confundirá a algunos votantes y frustrará a otros, y la decisión final de que la medida no es válida, después de que los votantes hayan votado a favor de la medida, tiende a denigrar el uso legítimo del procedimiento de la iniciativa».
Aclarada la pertinencia del control previo, veamos cómo opera este límite en la práctica. En octubre de 2018, el Tribunal Supremo de Florida falló, en el caso Kenneth J. Detzner v. League of Women Voters of Florida, sacar de la papeleta de voto una propuesta de enmienda constitucional. Dicha enmienda, relativa a materias relacionadas con la educación, fue el resultado del agrupamiento de tres propuestas relativas a los límites del mandato de las juntas escolares electas localmente, el requerimiento al legislativo de ampliar la formación en derechos civiles en la educación pública y la posibilidad de que una autoridad diferente a la junta escolar, cualquier persona física o jurídica privada, autorizase la creación de escuelas chárter y no fueran controladas por la junta escolar. La Florida League of Women Voters presentó una demanda judicial al entender que la pregunta planteada agrupaba tres cuestiones sin una clara relación entre ellas, obligando a los votantes a aprobar o rechazar todas, violando así la regla de planteamiento de una única cuestión por pregunta e induciendo a engaño. El Segundo Tribunal del Circuito Judicial de Florida falló el 20 de agosto de 2018 a favor de los demandantes al entender que, por un lado, la pregunta planteada no informaba claramente a los votantes acerca del objetivo y efectos que pretendía conseguir y, por otro, que era claramente engañosa. El estado apeló la decisión, pero la Corte Suprema de Justicia de Florida ratificó la decisión de retirar la pregunta de la papeleta de voto.
Por otro lado, algunos de los litigios que se han planteado han tenido por causa dirimir si la combinación de una propuesta con la vía para costearla, usualmente alguna medida impositiva, viola la citada regla. Aquí los tribunales han tenido respuestas disímiles en función del caso, impidiendo el planteamiento de aquellas propuestas que pudieran claramente inducir a engaño al incluir una medida no directamente relacionada, o permitiendo su formulación al entender que existía una clara relación programática.
Por lo que respecta a la primera posibilidad, el Tribunal Supremo de Florida, en el caso Florida Department of State v. Beverly Slough, de 15 de septiembre de 2008, excluyó de la papeleta de voto una propuesta de enmienda constitucional que tenía por objeto eliminar el impuesto sobre la propiedad que los distritos escolares están obligados a recaudar para obtener ayuda estatal y reemplazarlos por otras fuentes de financiación para financiar la educación pública. Ello conllevaba que la recaudación debía producirse por vía del aumento de la imposición indirecta, notablemente el impuesto sobre el consumo. De esta forma, se equiparaban, aparentemente, ingresos y gastos. Sin embargo, de acuerdo con el tribunal, los fondos para la educación pública podían ser menores a partir del siguiente curso fiscal, el 2010-2011, siendo inexacto lo establecido en la propuesta de enmienda de acuerdo con la cual únicamente se producía un cambio en la forma de obtención de los fondos públicos, pero se mantenía el mismo nivel de gasto. Además, la enmienda tenía también por objeto una modificación impositiva no relacionada con la educación. Se proponía limitar los aumentos de gravamen anuales en bienes inmuebles. Ello, a su vez, hubiera limitado el gasto anual en otros servicios públicos más allá del educativo. El juez ponente calificó la propuesta de enmienda como «creación intencionada de expresiones engañosas» (misleading wordsmithing). Asimismo, la inclusión de una materia diferenciada de la principal en la enmienda, la limitación de los aumentos de gravamen anuales en bienes inmuebles, llevaba a engaño al votante al poder pensar que el objeto único de la enmienda propuesta estaba centrado en la financiación de la educación pública.
En sentido contrario, en California Association of Retail Tobacconists v. State, el Tribunal Supremo de California resolvió el 10 de junio de 2003 acerca de una iniciativa popular de acuerdo con la cual un aumento de 50 céntimos de dólar en el precio de la cajetilla del tabaco iría destinado a financiar progra- mas de prevención del tabaquismo y programas de desarrollo de la primera infancia. Los demandantes entendieron que, inter alia, la iniciativa excedía las limitaciones de la single-subject rule, puesto que abordaba el desarrollo infantil temprano y el consumo de tabaco. No obstante, el tribunal entendió que sí que existía suficiente relación entre ambas cuestiones, puesto que la ley desalentaba el consumo de tabaco y reduce sus efectos nocivos en los niños al perjudicar su salud el humo aspirado involuntariamente.
En Buckley v. American Constitutional Law Foundation, Inc., resuelto el 12 de enero de 1999, se planteó al Tribunal Supremo federal un caso acerca de la regulación de la iniciativa popular en Colorado. La ley vigente por aquel entonces normaba determinados límites para proceder a la recogida de firmas. Se requería que quien lo hiciera estuviera registrado como votante y tuviera al menos dieciocho años, se limitaba a seis meses el periodo para proceder a la recogida de firmas, se demandaba la firma de una declaración jurada, la identificación mediante una tarjeta en la que se señalara, en caso de estar pagados para realizar dicha labor, el nombre y teléfono del empleador, y se obligaba a que los empleadores informaran mensualmente acerca de sus empleados. Cuando el caso llegó al Tribunal Supremo, se había dado parcialmente la razón al Estado al reconocer la constitucionalidad de los requisitos de edad, la declaración jurada y el tiempo máximo de recogida de firmas. No obstante, el requisito de registro como votante, la identificación y el informe mensual fueron declarados parcialmente inconstitucionales por el Tribunal de Apelaciones para el Décimo Circuito. Finalmente, el Tribunal Supremo federal dio la razón al Tribunal de apelación al considerar que se trataba de requisitos que limitaban en forma excesivamente severa el derecho a la libertad de expresión. En concreto, por lo que respecta a la obligatoriedad del registro como votante, se consideró que la recolección de firmas para una iniciativa es independiente de la voluntad de ejercer el derecho al sufragio y limita, por tanto, el derecho a la libertad de expresión. En cuanto a la necesidad de identificación, el tribunal consideró que la obligación de hacer pública la identidad del recolector de firmas limitaba también excesivamente su derecho a transmitir un mensaje político al poder sentirse cohibido, desalentar la participación y no garantizar la expresión política desde el anonimato. La obligatoriedad de que la identificación incluyera el nombre del empleador, en caso de existir, no se entró a dirimir, al no formar parte de las peticiones de los demandantes. Sin embargo, en directa relación con ello, el tribunal consideró que obligar al empleador a identificar a sus trabajadores violentaba su anonimato.
En Yes on Term Limits v. Savage, un tribunal federal, en este caso el Tribunal de apelaciones del décimo circuito, sí entró a delimitar, por petición de los demandantes, a diferencia del anterior caso, si el requisito de residencia en Oklahoma para recolectar firmas es inconstitucional. El tribunal, en su sentencia de 18 de diciembre de 2008, partió de la base de que «la circulación de una petición es una práctica nuclear del discurso político al implicar una comunicación interactiva sobre el cambio político. En consecuencia, la protección de la primera enmienda para esta actividad es central». En ese sentido, debe llevarse a cabo un escrutinio estricto de los límites que se impongan al ejercicio del derecho. Desde el punto de vista del Estado, se trataba de una regulación establecida para prevenir el fraude. Resulta complejo, argumentaron, localizar a los no residentes en caso de que se produzca alguna infracción dado que el Estado no está facultado para citarlos. No obstante, el tribunal defendió que, incluso aceptando como válida esa aserción, la regulación no se ajustaba al principio de acuerdo con el cual una norma debe estar diseñada para cumplir únicamente con los objetivos que se marca (narrow tailoring) al poder regular otras alternativas para evitar el problema señalado (como presentar acciones penales en caso de que un recolector de firmas no acudiese a una citación al haber aceptado previamente a su labor que debería hacerlo en caso de ser solicitado). Ello llevó al tribunal a considerar que se había violentado la primera y la decimocuarta enmiendas de la Constitución federal.
Debe igualmente tenerse en cuenta que pueden declararse inconstitucionales enmiendas constitucionales por otros motivos procesales más particulares. Así ha sido el caso en North Carolina State Conference of the NAACP and Clean Air Carolina v. Moore and Berger, decidido el 22 de febrero de 2019, donde el Tribunal Superior de Carolina del Norte en el condado de Wake ha invalidado dos enmiendas constitucionales ratificadas en referéndum, relativas a la obligatoriedad de mostrar una identificación con fotografía para votar y a la disminución del impuesto estatal sobre la renta, basándose en una línea argumentativa hasta ahora inédita: la falta de legitimidad del legislativo para impulsar enmiendas constitucionales debido a su composición resultante de un sistema electoral diseñado a través de la técnica de gerrymandering racial, cuestión reconocida por el Tribunal Supremo federal en North Carolina v. Covington. De acuerdo con la línea argumental del tribunal, los dos tercios del legislativo requeridos para impulsar la propuesta de enmienda constitucional fueron electos siguiendo una división electoral de distritos declarada inconstitucional, y, por lo tanto, no representaba adecuadamente la voluntad popular del estado, máxime en un caso de enmienda constitucional. En consecuencia, el tribunal entendió que ambas enmiendas, a pesar de haber sido ratificadas popularmente, eran nulas ab initio.
Cuestión diferente es la posible eliminación de una propuesta de reforma constitucional por considerarse que esta no es una cuestión de relevancia constitucional y debería relegarse al desarrollo legislativo. Un caso de estas características lo planteó el fiscal general de Florida ante el Tribunal Supremo de su estado en el año 2002 acerca de una iniciativa ciudadana de reforma constitucional relativa al tratamiento cruel e inhumano de las cerdas embarazadas[5]. Así, en la Advisory Opinion to the Attorney General Re: Limiting Cruel and Inhuman Confinement of Pigs During Pregnancy, el tribunal, después de señalar que la propuesta cumplía con el requerimiento de que las enmiendas constitucionales tengan un único objeto y que el título y el resumen de la propuesta estaba redactado con un lenguaje claro e inequívoco, señaló que no había motivo alguno para impedir que la iniciativa pudiera ser sometida a referéndum. En un voto concurrente, la jueza Barbara Pariente señaló que consideraba que la enmienda propuesta no era adecuada para su inclusión en la Constitución estatal, sino que debía tratarse mediante una reforma legislativa. Sin embargo, la misma señalaba que «los méritos o la sabiduría de la propuesta son irrelevantes para determinar si la enmienda propuesta se puede colocar en la papeleta electoral».
La Constitución de Massachusetts es especialmente incisiva a la hora de limitar materialmente las iniciativas populares de enmienda constitucional. En el art. 48 de la Constitución del Old Bay State se establece que no podrán ser susceptibles de iniciativa popular una larga lista de materias, entre las cuales, medidas relacionadas con las prácticas e instituciones religiosas o aquellas contradictorias con determinados derechos del individuo como la libertad de expresión, voto, reunión y prensa o a la compensación por expropiación.
Como no podía ser de otro modo, ello ha supuesto que el Tribunal Supremo del citado estado haya tenido que intervenir en alguna ocasión para determinar si se habían traspasado dichos límites. En Schulman v. Attorney General, resuelto el 10 de julio de 2006, el tribunal entró a determinar si una iniciativa de enmienda constitucional violaba el límite establecido en la Constitución relativo a la prohibición de la reversión de decisiones judiciales. En un caso anterior, Goodridge v. Department of Public Health, el tribunal sentenció que no había base para considerar inconstitucional el matrimonio entre personas del mismo sexo. La iniciativa de enmienda sometida a decisión tenía por objeto limitar el matrimonio a la unión entre un hombre y una mujer, en sentido contrario a lo determinado previamente por el tribunal. No obstante, el tribunal, tras retomar los debates de la Convención Constitucional de 1917-1918, que establecieron dicho precepto, consideró que no se había producido tal extralimitación puesto que, de considerarlo, vaciaría de contenido la iniciativa de enmienda constitucional. Parafraseando al tribunal, «el debate público se centraría más adecuadamente en si algunas leyes, o la Constitución, deberían modificarse para ajustarse a las expectativas y deseos actuales de las personas, y no en la corrección legal de las decisiones judiciales anteriores que las interpretan».
En sentido similar, el art. 15, sección 273 de la Constitución de Mississippi, imposibilita el uso de la iniciativa de enmienda constitucional para, entre otras cuestiones, reformar la carta de derechos estatal. El Tribunal Supremo del estado defendió la introducción de este tipo de límites, señalando en Elizabeth Stoner v. Robert Mahoney que tienen por objeto «atenuar la tensión inducida por la iniciativa entre la voluntad incontrolada de la mayoría y los derechos inherentes de los individuos».
La adecuación a la Constitución federal es otra de las dimensiones clave del control jurisdiccional de las enmiendas y revisiones constitucionales, las cuales requieren siempre la aquiescencia directa de la ciudadanía. Los tribunales, tanto estatales como federales, se han encargado de esta tarea. La primera cuestión a aclarar en este punto es relativa a la cláusula de garantía (guarantee clause), establecida en el art. IV, sección 4 de la Constitución federal, de acuerdo con la cual los Estados Unidos deben garantizar a todo estado de la Unión una forma de gobierno republicano. El Tribunal Supremo federal nunca ha encontrado contradictoria dicha garantía con el ejercicio estatal de las diferentes formas de democracia directa (Baude, 1998: 346; Engberg, 2001: 570; Tymkovich, 2013: 1811; Williams, 2018)[6]. En Pacific States Telephone & Telegraph v. State of Oregon, dirimido por el Tribunal Supremo federal en 1912, se entró a analizar el alcance de la citada cláusula constitucional. El tribunal debía determinar si una iniciativa legislativa popular ratificada por más del 90% de los votantes y que imponía un impuesto sobre las ganancias de las compañías de teléfonos y telégrafos era contraria, de acuerdo con la petición de los demandantes, a la forma de gobierno republicano garantizada en el art. IV. En palabras del demandante: «La iniciativa está en contravención con una forma republicana de gobierno. El gobierno directamente llevado a cabo por el pueblo es el atributo de una democracia pura y subvierte los principios sobre los cuales se funda la república». El tribunal, no obstante, consideró que se trataba de una cuestión política que debía ser decidida por el Congreso federal y que no había una solicitud por parte de los demandantes para hacer cumplir con las disposiciones constitucionales y defender sus derechos.
La mayoría de los casos se han dirimido con base en la primera enmienda, relativa al derecho a la libertad de expresión, y a la decimocuarta, relativa a la cláusula sobre protección igualitaria[7]. Veámoslo con diversos ejemplos.
En Reitman v. Mulkey, de 29 de mayo de 1967, el Tribunal Supremo federal declaró nula una enmienda constitucional ratificada por los votantes californianos que tenía por objeto declarar nula una ley aprobada por el legislativo de acuerdo con la cual los propietarios de viviendas no pueden negar la venta o el alquiler de la propiedad por motivos de origen étnico, religioso, sexual, estado civil o discapacidad física. El objetivo era acabar con una práctica muy extendida por la cual se negaba el acceso a la vivienda a personas de raza negra. El tribunal entendió que dicha enmienda constitucional estaba destinada a autorizar la discriminación racial en el mercado de vivienda, por lo que violaba la cláusula sobre protección igualitaria y debía ser declarada nula.
En Romer v. Evans, decidido por el Tribunal Supremo federal el 20 de mayo de 1996, se enjuició la constitucionalidad de una enmienda a la Constitución de Colorado ratificada popularmente e impulsada por los votantes de acuerdo con la cual se prohibía cualquier acción judicial, legislativa o ejecutiva diseñada para proteger a las personas contra la discriminación basada en su «orientación, conducta, prácticas o relaciones homosexuales, lesbianas o bisexuales». El tribunal dirimió el caso determinando que la enmienda constitucional era inconstitucional por violar la cláusula sobre protección igualitaria al negar a los grupos afectados el derecho a buscar y recibir protección legal específica contra la discriminación.
En Dallman v. Ritter, resuelto en febrero de 2010, el Tribunal Supremo de Colorado se enfrentó a la posible inconstitucionalidad de una enmienda constitucional, ratificada popularmente y que tuvo su origen en una iniciativa popular de enmienda constitucional. Esta tenía por objeto prohibir las contribuciones políticas de aquellos contratistas que hubieran obtenido contratos por valor de un mínimo de 100.000 dólares por parte de la administración local y estatal sin haber pasado por un procedimiento competitivo durante el plazo de duración del contrato y dos años después de su finalización. Asimismo, se prohibía que los contribuyentes a campañas políticas pudieran obtener contratos no competitivos y se ampliaba la prohibición de contribución a los sindicatos que hubieran firmado un convenio colectivo con la administración local o estatal al considerarse que los convenios colectivos son también contratos no competitivos. El Tribunal Supremo consideró inconstitucional la enmienda constitucional al entender que violaba el derecho a la libertad de expresión establecido en la primera enmienda de la Constitución Federal, en la línea de la por aquel entonces recientemente aprobada Citizens United v. FEC, y la cláusula sobre protección igualitaria garantizada en la decimocuarta enmienda, al tratarse diferenciadamente a los sindicatos de otro tipo de organizaciones sin la suficiente justificación.
Desde una perspectiva similar, es también reseñable un caso relativo a una vulneración de la decimoquinta enmienda de la Constitución federal. Dicha enmienda, aprobada en 1870, prohíbe que el Gobierno federal y los estatales nieguen a un ciudadano el derecho al sufragio en función de la «raza, color o condición anterior de servidumbre». En Guinn v. United States, resuelto en junio de 1915, el Tribunal Supremo federal declaró inconstitucional una enmienda a la Constitución de Oklahoma pensada para limitar el derecho al voto de los ciudadanos negros al obligarse a pasar un examen de alfabetización. El ciudadano podía quedar exento de dicho requisito en caso de demostrar que sus abuelos habían sido votantes, habían sido ciudadanos de alguna nación extranjera o habían servido como soldados antes de 1866. De esa forma, mientras que los blancos analfabetos podían votar, se impedía que lo hiciera la mayoría de negros analfabetos.
El art. V de la Constitución federal de EE. UU. establece su procedimiento de reforma. La posibilidad de llamar por primera vez tras la Convención de Filadelfia a elecciones a convención constitucional sigue, después de los años, estando muy cerca en EE. UU. De acuerdo con el art. V, dos terceras partes de los estados tienen esa potestad. Si a día de hoy son 28 los estados que secundan su convocatoria para establecer la regla de estabilidad presupuestaria, en un momento dado este número llegó a bordear el de los 34 estados requeridos para activar el proceso (Moreno González, 2017). De esa forma, ciudadanos de California y Montana se movilizaron a principios de los años ochenta para, a través de iniciativas populares de enmienda constitucional, obligar a que sus representantes actuaran en dicho sentido. Las medidas propuestas por los impulsores de la iniciativa establecían la pérdida de sueldo y otras sanciones a los legisladores si no actuaban y ordenaban a los secretarios de estado a que en cualquier caso presentaran las solicitudes al Congreso en nombre del pueblo en un breve periodo de tiempo. En ambos estados los peticionarios consiguieron el número requerido de firmas, pero las iniciativas no se incluyeron en la papeleta de voto.
En State of Montana, ex rel., Harper v. Waltermire, el Tribunal Supremo de Montana consideró que la enmienda propuesta era claramente inconstitucional al contradecir al art. V de la Constitución federal. Según su punto de vista:
… el legislativo debe ser un conjunto representativo deliberativo que actúe en ausencia de restricciones o limitaciones externas. La iniciativa núm. 23 es claramente inconstitucional precisamente por esta razón. La medida intenta dirigir y orquestar el proceso de aplicación legislativa en contravención del lenguaje sencillo del artículo V. […] Los redactores de la Constitución de los Estados Unidos podrían haber proporcionado a la gente, a través del voto directo, un papel en el proceso de aplicación del Artículo V. En su lugar, optaron por otorgar únicamente este poder a los cuerpos deliberativos, las legislaturas estatales. El pueblo por iniciativa no puede afectar el proceso deliberativo.
De esa forma, el tribunal se alineaba con sus homólogos de California que, en American Federation of Labor v. March Fong Eu, dictaron sentencia en términos similares.
Cuestión diferente a la anterior es la posibilidad de que un grupo de ciudadanos impulse un procedimiento democrático para iniciar un proceso de cambio constitucional en el seno de su estado al margen del procedimiento establecido en la propia Constitución estatal. Entre 1841 y 1843 tuvieron lugar una serie de eventos insurreccionales en Rhode Island que terminaron desencadenando un importante debate acerca de la relación entre soberanía popular y Constitución. Por aquel entonces, en Rhode Island seguía vigente la Carta Colonial de 1663, no habiéndose nunca aprobado una Constitución estatal. La Carta establecía que únicamente los hombres blancos propietarios de tierra podían ejercer el derecho de voto, de tal modo que este le era negado a una parte muy importante de una población masculina crecientemente urbana. El legislativo, dominado por la élite económica rural, bloqueó cualquier intento de reforma. Pero, además, la Carta no incluía procedimiento alguno que posibilitara su propia enmienda o revisión. La situación política se fue progresivamente tensando hasta estallar una rebelión, que tomó el nombre de su líder, Thomas Dorr, en favor de la ampliación de los derechos de sufragio. Los rebeldes, invocando la doctrina de la soberanía popular y el derecho a la revolución democrática, y sin contar con la autorización del Gobierno y el legislativo estatal, impulsaron la convocatoria de elecciones a una «Convención Popular». En las mismas tuvieron oportunidad de participar todos los hombres blancos mayores de veintiún años que hubieran residido en el estado durante, al menos, un año (Harriet Green, 1844: 93) y el texto constitucional resultante fue ratificado mediante referéndum[8]. El legislativo y el gobernador electos conforme a la Carta Colonial no reconocieron la nueva Constitución. Se aprobó una ley, Algerine Act, de acuerdo con la cual tomar posesión de un cargo bajo el mandato de la nueva Constitución sería considerado un acto de traición penado severamente (Fritz, 2008: 256). Asimismo, fue declarada la ley marcial con el objeto de controlar lo que se consideraba una insurrección armada cuyo objeto era el derrocamiento del Gobierno estatal por medios violentos. A pesar de ello, se llevaron a cabo elecciones legislativas y gubernativas de acuerdo con el procedimiento establecido en la Constitución refrendada. En consecuencia, se produjo un fuerte choque de legitimidades entre dos legislativos y dos gobernadores, siendo Dorr uno de ellos, que llegó a desembocar en un conato de confrontación violenta (Colantuono, 1987: 1476).
A pesar de que la idea planeó en el aire, no se terminó produciendo una intervención militar federal, por entender el presidente Tyler que los hechos acontecidos no la justificaban y existía todavía margen de maniobra para solventar la cuestión mediante el diálogo, la negociación y la amnistía a los detenidos. Para apaciguar la situación, el legislativo «oficial» de Rhode Island convocó una convención constitucional, de la cual resultó la entrada en vigor en 1843 de la primera Constitución del estado de Rhode Island (Gettleman, 1973: 174). En la misma, además, se amplió el derecho al voto a todos los hombres nacidos en el estado independientemente de su raza, convirtiéndose así Rhode Island en uno de los escasos estados en permitir el derecho a voto a hombres afroamericanos libres[9].
La rebelión de Dorr fue, en última instancia, consecuencia directa de la irresolución de la tensión existente desde los tiempos de la revolución acerca de las vías de materialización práctica de la soberanía popular. Las dos posturas enfrentadas quedaron perfectamente retratadas en el caso Luther v. Borden, que resolvió en 1849 el Tribunal Supremo de EE. UU. Luther, un fabricante de zapatos que participó activamente en la rebelión y que asumió la tarea de contar papeletas en el referéndum de ratificación de la Constitución aprobada en la Convención Popular, demandó a una serie de militares de infantería estatal, entre ellos Borden, por haber entrado en su vivienda sin su consentimiento. Por su parte, los acusados argumentaron que en el momento en que se produjo la entrada en el domicilio, el estado estaba bajo ley marcial, el demandante era partícipe activo en la insurrección y se limitaron a cumplir con la orden de arrestarlo y, si para ello fuera necesario, entrar en su vivienda. El caso, aparentemente, obligaba al Tribunal Supremo federal, donde terminó llegando, a determinar qué Gobierno y legislativo fue el legítimo durante la rebelión de Dorr.
Los abogados demandantes argumentaron, en esencia, que el sistema de libertades estadounidense reposa en el principio de que el pueblo se autogobierna y, en consecuencia, tiene el derecho inalienable de establecer, alterar o cambiar su constitución y su forma de gobierno en forma pacífica y con el único límite para los estados miembros de la Unión de respetar el mandato establecido en el artículo cuarto de la Constitución federal por el que los gobiernos estatales deben ser republicanos. De esa forma, la aprobación de la Algerince Act y de la ley marcial debían ser consideradas nulas ab initio, puesto que el legislativo que las aprobó carecía de competencias para hacerlo una vez el pueblo decidió dotarse de una nueva Constitución (Hallett, 1848: 39).
Por su parte, los abogados defensores expusieron que el pueblo decide libremente limitarse a sí mismo y proporcionarse seguridad jurídica en los aspectos básicos de su forma de gobierno contra posibles cambios repentinos y circunstanciales en las mayorías políticas. Lo contrario, a su entender, significaría adoptar un sistema de gobierno que estaría sometido a la capacidad provisional de una mayoría de imponerse sobre el resto de la sociedad. El derecho a la revolución pacífica y la doctrina de la soberanía popular constituyente caducaron, desde su punto de vista, a partir del momento en que entró en vigor la Constitución federal y la forma de gobierno republicana. En consecuencia, cualquier cambio en la forma de gobierno debe hacerse por los cauces establecidos por el propio pueblo en sus textos constitucionales y leyes (Whipple y Webster, 1848: 22).
El Tribunal Supremo se abstuvo de entrar a delimitar el fondo del asunto al entender que se trataba de una cuestión política fuera de su ámbito de actuación que debía ser resuelta por el Congreso, institución que no se manifestó al respecto. De esta forma, no reconoció las peticiones de los demandantes y no entró a delimitar el alcance del principio de soberanía popular.
Los eventos que sacudieron Providence calaron en el imaginario colectivo. Una parte mayoritaria de las élites políticas comprendió que era necesario generar mecanismos de cambio constitucional que pudieran canalizar las peticiones populares y evitar que estas terminaran expresándose fuera de los cauces establecidos. A partir de entonces se empezaron a establecer procedimientos de enmienda constitucional en aquellas constituciones estatales que no los tenían, se facilitó la activación de los ya existentes y se allanó el camino para que pudiera convocarse una convención constitucional. Al terminar el siglo, todos los estados, con la excepción de New Hampshire, introdujeron en sus textos constitucionales procedimientos de enmienda constitucional (Dinan, 2000: 654).
El célebre caso Texas v. White, resuelto por el Tribunal Supremo Federal el 12 de abril de 1869, dejó sentadas las bases acerca de las posibilidades de secesión por parte de uno de los estados miembros respecto a la Unión. El tribunal fue claro denegando que dicha posibilidad pudiera producirse unilateralmente por medios pacíficos y señalando que, para proceder a ello, debería contar con «el consentimiento de los estados», esto es, activándose el procedimiento de reforma constitucional establecido en el art. V de la Constitución federal. Efectivamente, al entender de la mayoría del Tribunal, el objetivo de los artículos de la Confederación fue el de crear una Unión perpetua, tal y como se recoge en diversos apartados del que fuera el primer documento de Gobierno de los Estados Unidos. La Constitución federal vino, por su parte, a establecer, en su primera frase, el objeto de «formar una Unión más perfecta». El juez ponente afirmaba entonces que «es difícil expresar la idea de unidad indisoluble con más claridad que con estas palabras. ¿Qué podría ser indisoluble si una Unión perpetua, perfeccionada, no lo es?». Una vez Texas fue aceptado como uno de los estados de la Unión, aceptó asimismo incorporarse a un cuerpo político indisoluble. Por ello, a pesar de que los Decretos de Secesión fueran adoptados por una convención y ratificados por una mayoría de los ciudadanos de Texas, estos debían ser considerados nulos de pleno derecho.
Este precedente no ha sido óbice para que algunos movimientos secesionistas hayan intentado lograr sus objetivos políticos. Por lo que aquí nos interesa, en relación con el control jurisdiccional de los mecanismos de democracia directa, son especialmente interesantes los casos Kohlhaas v. State, decidido por el Tribunal Supremo de Alaska el 17 de diciembre de 2006, y Kohlhaas v. Office of Lieutenant Governor, resuelto por el mismo tribunal el 19 de febrero de 2010. En abril de 2003, Scott Kohlhaas presentó al vicegobernador de Alaska una iniciativa popular, junto con aproximadamente cien firmas, en la que se planteaba que se votara en la próxima elección general la independencia de Alaska o, en su defecto, que el estado buscara los medios constitucionales y legales para autorizar la secesión. Se planteaba, asimismo, que, si el voto era negativo, debía volver a preguntarse cada diez años la misma pregunta a los votantes. El vicegobernador, a su vez, declinó certificar la iniciativa popular para que se procediese a la fase de recogida de firmas de la misma.
A juicio del Tribunal Supremo de Alaska, el vicegobernador actuó correctamente dado que en Alaska no está establecida la iniciativa popular de enmienda constitucional. En cualquier caso, se consideraba que la finalidad de la iniciativa era claramente inconstitucional, por lo que el estado estaba legitimado para rechazar su certificación. Se trata de una excepción a la regla, válida únicamente para casos claramente inconstitucionales, de acuerdo con la cual la revisión judicial de la constitucionalidad de una iniciativa no puede obtenerse hasta después de que los votantes hayan promulgado la iniciativa. De acuerdo con Kohlhaas, ni la Constitución de Alaska ni la Constitución de los Estados Unidos contienen disposiciones que prohíban expresamente la secesión. Es más, el demandante afirmaba que, puesto que la Constitución federal guarda silencio al respecto, la secesión es uno de los derechos que están expresamente protegidos por la novena y la décima enmienda de la Constitución federal[10]. Sin embargo, el tribunal, retomando la doctrina establecida en Texas v. White, determinó que la secesión es claramente inconstitucional.
Cuando la bandera de las cuarenta y nueve estrellas se izó por primera vez en Juneau, los habitantes de Alaska nos comprometimos con esa Unión indestructible, para bien o para mal, a perpetuidad. Sugerir lo contrario sería menospreciar el carácter republicano del gobierno nacional.
De resultas de esta sentencia, en 2007 Kohlhaas planteó una segunda iniciativa en la que únicamente se buscaba plantear la segunda de las preguntas de la primera. Esto es, plantear una votación acerca de si el estado de Alaska debe buscar cambios en la ley existente y las disposiciones constitucionales que autorizarían la secesión de Alaska de los Estados Unidos. El vicegobernador nuevamente se negó a certificar la iniciativa para su circulación y el Tribunal Supremo de Alaska concluyó, otra vez, que la denegación de la certificación por parte del vicegobernador fue apropiada. A su juicio, la iniciativa revisada de Kohlhaas tiene por finalidad la secesión o una reforma constitucional para permitir la secesión. De nuevo, retomando la argumentación de la anterior sentencia, se subrayó que la secesión es claramente inconstitucional y que no se pueden plantear reformas constitucionales en Alaska mediante una iniciativa popular. La estrategia de Kohlhaas permitiría, a juicio del tribunal, plantear iniciativas populares sobre cualquier cuestión claramente inconstitucional.
La invalidación previa a la fase de recogida de firmas de una iniciativa popular que tiene por finalidad la secesión de un estado no se ha visto reproducida en California. En enero de 2017, el secretario de estado de California anunció que se daba vía libre para que se empezaran a recoger las firmas requeridas para una iniciativa que tenía por finalidad plantear una votación acerca de la independencia de California. El título y resumen de la misma fue preparado, como en el resto de casos en California, por el fiscal general del estado. Dicha iniciativa fue finalmente retirada por los propios organizadores en abril de 2017 debido a una polémica acerca de la financiación rusa de la campaña[11]. Un año después, el secretario de estado volvió a permitir la recolección de firmas para el planteamiento de una votación para que pudiera realizarse un referéndum sobre la independencia de California en 2021, pero no se llegó al número mínimo de firmas requerido. En septiembre de 2020, el secretario de estado de California volvió a anunciar que se permitía la recogida de firmas para una iniciativa de similares características. Los proponentes de la iniciativa debían recoger el número requerido de firmas, 623.212, antes del 8 de marzo de 2021[12]. De nuevo, llegada la fecha de entrega de las firmas, no hicieron entrega de las mismas[13]. La Legislative Analyst’s Office de California, una agencia gubernamental que tiene por objeto asesorar al legislativo californiano, señaló en un informe de 2017 relativo a la primera iniciativa propuesta, en la línea de lo argumentado por el Tribunal Supremo de Alaska, que California no permite la iniciativa popular de revisión de aspectos nucleares de su Constitución y que no es posible la secesión de un estado sin el consentimiento de los otros[14].
En U. S. Term Limits, Inc. v. Thornton, el Tribunal Supremo federal declaró inconstitucional, el 22 de mayo de 1995, una enmienda a la Constitución de Arkansas ratificada popularmente de acuerdo con la cual se limitaba el mandato de aquellos congresistas y senadores por Arkansas que hubieran servido tres (seis años) y dos (doce años) mandatos respectivamente. De acuerdo con la argumentación mayoritaria del tribunal, dividido 5-4, en una sentencia con múltiples referencias a los constituyentes de Filadelfia, los gobiernos estatales no pueden limitar los mandatos de los miembros del gobierno nacional puesto que erosionaría la uniformidad de la estructura federal. Esta sentencia invalidó no solo los límites que se establecieron en Arkansas, sino en otros 22 estados más, neutralizando la voluntad de millones de ciudadanos (Hall y Ely, 2009). Ahora bien, el Tribunal no entró a decidir acerca de los límites que, desde principios de los años 90, especialmente en aquellos estados que permiten presentar iniciativas populares, se han establecido para los miembros del legislativo estatal mediante enmiendas constitucionales o leyes. A día de hoy, y a pesar de los obstáculos de algunos tribunales supremos estatales[15], son 15 los estados que establecen algún tipo de límite al mandato al respecto.
En Cook v. Gralike, decidido el 28 de febrero de 2001, el Tribunal Supremo federal declaró nula una iniciativa de enmienda constitucional ratificada por los ciudadanos residentes en Missouri. Dicha iniciativa, que se enmarca en el movimiento más amplio conocido como las scarlett letters, tenía por objeto que se señalara en la papeleta de voto a los congresistas que no impulsaran el procedimiento de reforma constitucional con el fin de establecer límites al mandato de los miembros del Congreso. En la papeleta debía añadirse, en mayúsculas, que el candidato había ignorado las instrucciones de los votantes sobre límites al mandato. El Tribunal consideró que de acuerdo a la cláusula de elecciones (artículo I, sección 4, cláusula 1 de la Constitución federal) dicha disposición era inconstitucional al tratar de influir en los resultados electorales y al ser inconsistente con la idea de representación.
Las enmiendas IV, V, VI y VIII de la Constitución federal establecen derechos varios en materia de enjuiciamiento criminal. En 1934 los votantes de California ratificaron una enmienda a su Constitución de acuerdo con la cual jueces y fiscales podían realizar comentarios en el juicio sobre la negativa de un acusado a declarar. Años después, en 1965, el Tribunal Supremo federal declaró inconstitucional dicha enmienda en Griffin v. California. El demandante se enfrentaba a la pena de muerte y decidió no testificar, lo que valió para que el juez remarcara este hecho ante el jurado. El Tribunal Supremo defendió que el derecho a no testificar que la quinta enmienda de la Constitución garantiza había sido violado. Hubo, no obstante, de esperarse hasta las elecciones de 1974 para que el legislativo californiano planteara a sus ciudadanos diversas enmiendas a la Constitución, entre las cuales estaba la eliminación de la citada disposición. En la guía informativa que se envió aquel año a los votantes se explicaba que se trataba de una provisión obsoleta debido a que el Tribunal Supremo federal la había declarado en conflicto con la Constitución federal[16].
Como el profesor Carlos Garrido López (2020) ha demostrado, la introducción de múltiples mecanismos de democracia directa en diversos sistemas constitucionales de América Latina es una tendencia al auge que tiene por objeto contribuir a superar la crisis de legitimidad democrática y fortalecer el sistema representativo. No obstante, si el establecimiento de estos mecanismos participativos no va acompañado de los correspondientes dispositivos de garantía y de control jurisdiccional, pueden probarse no solo inocuos, sino incluso contraproducentes para los objetivos de mejora democrática. De especial importancia son además los casos relativos a reformas de los textos constitucionales apelándose a la participación popular directa. En los últimos años han tenido lugar diversos procesos especialmente sangrantes en materia de reforma constitucional que en nada contribuyen a mejorar la estabilidad, la gobernabilidad y la confianza en las instituciones democráticas en la región.
Ante ello, la ya centenaria experiencia estadounidense en la materia es una valiosa herramienta de análisis para que los operadores jurídicos latinoamericanos dispongan de más elementos de juicio a la hora de valorar e interpretar la amplia casuística en materia de cambio constitucional mediante la participación directa de la ciudadanía. A lo largo de este texto se ha podido ver cómo el control jurisdiccional en materia de iniciativas populares de reforma constitucional estatal en Estados Unidos se circunscribe a la observación, exante y expost, del cumplimiento de los requisitos formales, procedimentales y sustanciales establecidos en el ordenamiento estatal y a la posible contradicción de la reforma constitucional estatal con normas superiores, la Constitución federal y leyes federales. Así, a diferencia de las cuestiones relativas a la enmienda de la Constitución federal, dirimidas por el Tribunal Supremo federal como cuestiones de carácter político[17], los tribunales, tanto estatales como federales, han sido muy activos a la hora de revisar judicialmente las propuestas de reforma constitucional estatales. Es común que sean los tribunales estatales los que se encarguen de dirimir los casos previos a la votación[18], puesto que los federales suelen ser más reticentes a limitar previamente el derecho al voto[19]. Por el contrario, es habitual que sean tribunales federales los que decidan sobre los conflictos surgidos tras la elección, al no tener que enfrentarse, como sus compañeros de los tribunales estatales, electos en muchas ocasiones por los propios ciudadanos (Serra Cristóbal, 2011, 2017), a un proceso electoral (Holman y Stern, 1998: 1242).
Las causas que llevan a un tribunal a invalidar el resultado del referéndum suelen ser de carácter sustantivo, al estar relacionadas con la violación de un principio constitucional o, en menor medida, alguna ley federal (federal preemption)[20]. Ahora bien, tanto los tribunales estatales como los federales son marcadamente reacios a la hora de invalidar o limitar enmiendas constitucionales una vez han sido ratificadas popularmente. De hecho, el Tribunal Supremo federal ha elogiado en diferentes ocasiones el uso de los mecanismos de participación directa[21]. Por el contrario, los motivos que llevan habitualmente la invalidación previa del referéndum suelen ser formales, al plantearse litigios acerca del título o el resumen que lo acompaña o por quebrantamiento de la regla de una única cuestión por iniciativa. Sin embargo, en igual sentido a los controles postelectorales, los tribunales son también muy cuidadosos a la hora de impedir el planteamiento de una propuesta por motivos sustantivos al implicar una limitación del derecho a reformar la Constitución (Kafker y Russcol, 2012: 1318). Como concluyó el Tribunal Supremo de Oklahoma en In Re Initiative Petition No. 349, «el derecho de la iniciativa es sumamente valioso y es uno de los que nos cuidamos de preservar en la medida más completa del espíritu y la letra de la ley. Toda duda acerca de la coincidencia con las disposiciones pertinentes se resuelve en favor de la iniciativa».
En directa relación con esta última cuestión, el lector habrá notado que en ningún momento del texto se ha hecho mención a la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales que, en los últimos años, como han señalado Viciano Pastor y Moreno González (2018), ha tenido especial incidencia en los órganos de control de la constitucionalidad en América Latina. Esta doctrina se refiere a la posibilidad de que se pueda declarar inconstitucional una reforma constitucional, aun cuando no se incluyan provisiones constitucionales al respecto, por ser contraria de forma más o menos explícita a otros preceptos constitucionales, especialmente los preceptos nucleares o la estructura básica del texto constitucional[22]. En Estados Unidos, como ha demostrado Dinan (2020), la judicatura no ha optado por hacer propia esta doctrina. El motivo, que ha conducido a esta práctica, apunta el citado autor, es la consideración de la primacía de la soberanía popular sobre las ramas de poder constituido. El debate en otros sistemas constitucionales en los que se permite al legislativo reformar la Constitución sin un posterior referéndum de ratificación puede complejizarse más[23]. Sin embargo, en los estados de Estados Unidos, en los que, con la única excepción de Delaware, es preceptivo contar con la aquiescencia directa de la ciudadanía para cualquier reforma constitucional, se ha optado por primar siempre la voluntad popular, con los límites que se han señalado en este trabajo, sobre la interpretación que pueda realizarse por los tribunales acerca de las posibles contradicciones y limitaciones implícitas a la reforma constitucional[24]. En palabras del propio Dinan (2020: 1018): «[…] es comprensible que los jueces se hayan resistido a esta tentación. En Estados Unidos, y especialmente en los estados de Estados Unidos, la responsabilidad última de la interpretación constitucional recae, más que en el poder judicial, en las personas cuya voz se expresa directamente a través del proceso de reforma constitucional, por lo que la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales es especialmente difícil de sostener».
| [1] |
Esta investigación es fruto de una estancia posdoctoral en el Institute for Global Law and Policy de la Universidad de Harvard; agradecer asimismo a la Universitat de València que financiara dicha estadía con una beca de investigación en colaboración con el Real Colegio Complutense en la Universidad de Harvard. |
| [2] |
Véase la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Citizens Against Rent Control/Coalition for Fair Housing v. City of Berkeley, California, resuelta el 14 de diciembre de 1981. En igual sentido, puede consultarse la sentencia del Tribunal Supremo de California In re Marriage Cases, de 15 de mayo de 2018. No entra entre los objetivos de este trabajo estudiar las iniciativas populares a nivel local. No obstante, a título introductorio, para ejemplificar la relación de jerarquía entre una ordenanza municipal refrendada popularmente y una ley estatal, puede ponerse como ejemplo el caso de la ordenanza de la ciudad de Denton, Texas, ratificada en 2014 por los ciudadanos ahí residentes de acuerdo con la cual se prohibía el fracking. La ordenanza nunca llegó a entrar en vigor, puesto que tras su ratificación el estado aprobó una ley de acuerdo con la cual se otorgaba jurisdicción exclusiva sobre la industria del petróleo y el gas al gobierno estatal, prohibiendo las ordenanzas, iniciativas y regulaciones locales relacionadas con el petróleo y el gas, incluidas las iniciativas contra el fracking (Dart, 2015). |
| [3] |
Para una repaso de los diferentes mecanismos de cambio constitucional estatal en Estados Unidos, pueden consultarse los trabajos de Viciano Pastor y González Cadenas (2020a y b). |
| [4] |
Véase, por ejemplo, el Código de Montana, título 13, capítulo 27, parte 3, y la Ley Electoral de Michigan, sección 168.485. |
| [5] |
Tribunal Supremo de Florida, Advisory Opinion to the Attorney General Re: Limiting Cruel and Inhuman Confinement of Pigs During Pregnancy, 17 de enero de 2002. |
| [6] |
No obstante, a pesar de la consolidada jurisprudencia que protege y valora la expresión popular directa, la academia estadounidense ha mantenido una posición que está lejos de ser homogénea (Leonard, 1996; Miller, 2009: 19). Los autores críticos con los mecanismos de democracia directa, argumentan, siguiendo con los argumentos de Madison en El Federalista, que la intención de los padres fundadores era establecer una forma de gobierno representativa y, por lo tanto, los mecanismos de participación directa deberían limitarse o tratarse diferenciadamente, ya sea mediante la acción de los tribunales o mediante la introducción de legislación a nivel federal, cuando no directamente impedirse (Eule, 1990; Linde, 1993; Rogers y Faigman, 1996; Leong, 1997; Cooper, 1998: 237; Engberg, 2001: 2001). |
| [7] |
Para un recuento, hasta 2009, de los diferentes casos por temática, véase Miller (2009: 116). |
| [8] |
La convocatoria de la Convención Constitucional y la papeleta de voto pueden consultarse en Conley (2002). |
| [9] |
En 1840 únicamente cuatro estados reconocían el derecho de voto a los hombres libres negros: Maine, Vermont, Massachusetts y Nueva York, si bien en este último caso únicamente lo podían ejercer un pequeño número de hombres con propiedades. Véase al respecto Bateman (2019: 3). |
| [10] |
La novena enmienda a la Constitución federal establece que «la enumeración en la Constitución de ciertos derechos no ha de interpretarse como que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo». Por su parte, la décima enmienda señala que «los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los Estados, quedan reservados a los Estados respectivamente o al pueblo». |
| [11] |
Puede consultarse al respecto BBC News, «‘Russian trolls’ promoted California Independence», 4 de noviembre de 2017. Disponible en línea en: https://bbc. in/3maNi2J. |
| [12] |
Véase: https://bit.ly/3mgnaUd. |
| [13] |
Véase: https://bit.ly/3jCuAj1. |
| [14] |
Véase: https://bit.ly/2ZpSXsZ. |
| [15] |
En Oregón, en 1993, los votantes ratificaron una iniciativa de enmienda constitucional que fijaba límites a los electos para el Congreso y el legislativo estatal. En Lehman v. Frank Eizenzimmer, Oregonians for Fair Term Limits, and U. S. Term Limits, el Tribunal Supremo estatal, sin entrar directamente en materia, se limitó a declarar inconstitucional la enmienda por entender que había violado la single-subject rule. En Massachusetts, al tratarse de una ley, también aprobada en referéndum, su Tribunal Supremo determinó que esta era contraria a los requisitos determinados para ser electo en la Constitución estatal. El Tribunal se permitió, asimismo, señalar el camino que podían seguir los votantes: una iniciativa de enmienda constitucional (véase League of Women Voters of Massachusetts v. Secretary of the Commonwealth, de 11 de julio de 1997). En igual sentido, puede consultarse Cathcart. v. Meyer, decidido por el Tribunal Supremo de Wyoming el 4 de mayo de 2004. |
| [16] |
Al respecto, véase California Voter Information Guide for 1974, General Election. Disponible en línea en: https://bit.ly/3CghkYl. |
| [17] |
Una de las dos vías a través de la cual se puede reformar la Constitución federal, tal y como está establecido en su artículo V, es mediante el voto favorable de las dos cámaras del Congreso de los EE. UU. El Congreso, a su vez, decidirá si esta reforma debe ser aprobada por tres cuartas partes de los legislativos estatales o por un igual porcentaje de convenciones estatales electas especialmente para ese cometido, opción esta última que únicamente se ha puesto en práctica en el caso de la vigesimoprimera enmienda relativa a la derogación de la decimoctava enmienda que estableció la ley seca. En Coleman v. Miller el Tribunal Supremo federal determinó en 1939 que el Congreso es libre para determinar una fecha límite para que los estados ratifiquen la enmienda propuesta. Esto es, el tribunal entendió que se trataba de una decisión política del Congreso y que no debía entrar a dictar sentencia basándose en criterios estrictamente jurídicos. El caso en concreto era relativo a la propuesta de enmienda sobre trabajo infantil aprobada por el Congreso en 1924. Hoy día, dicha enmienda sigue pendiente de aprobación, al requerirse de diez estados más para que pueda entrar en vigor. La práctica de fijar una fecha límite para la reforma de la Constitución federal comenzó en 1917 con la decimoctava enmienda. Desde entonces, todas las enmiendas planteadas, con la excepción de la citada, se han llevado a cabo de esa forma. Basándose en la doctrina Coleman, en 1992 se aprobó la vigesimoséptima enmienda, doscientos dos años después de haberse iniciado el proceso en 1789 en el primer Congreso junto con las diez enmiendas ratificadas en 1791 que constituyeron la Carta de Derechos de los Estados Unidos. A día de hoy hay, además de la propuesta de enmienda sobre trabajo infantil, todavía tres enmiendas pendientes de aprobación por los legislativos estatales: el art. 1 de las 12 propuestas de enmienda ratificadas en 1789, una propuesta de enmienda sobre títulos nobiliarios aprobada por el Congreso en 1810 y la llamada enmienda Corwin, aprobada en 1861, cuyo objeto era proteger la esclavitud en los estados esclavistas. |
| [18] |
Algunos estados requieren incluso que se lleve a cabo un control previo de las iniciativas populares. Es el caso de Florida, donde su Tribunal Supremo debe emitir una opinión consultiva acerca de todas aquellas iniciativas de reforma constitucional a partir del momento en que se recolecten un 10% de las firmas requeridas. El tribunal deberá determinar el cumplimiento de la single-subject rule y de otras cuestiones formales relativas a la pregunta y el resumen de la iniciativa. Véanse las Leyes de Florida, título IV, capítulo 16.061. |
| [19] |
La lectura de Díaz v. Board of County Com’rs of Dade County, fallado por la Corte de Distrito para el Distrito sur de Florida el 17 de octubre de 1980, es muy instructiva en este sentido: «Posiblemente, otros derechos constitucionales pueden requerir interferir con un referéndum, pero solo en las circunstancias más excepcionales […] El derecho al voto es la esencia misma de la democracia. Un candidato o asunto debe casi siempre quedarse en la papeleta de voto. Por lo tanto, una elección solo se debe impedir cuando una violación inmediata e irreparable de los derechos constitucionales no pudiera evitarse de otro modo. En este caso, los demandantes afirman que serán dañados por los resultados del referéndum. No serán dañados por el acto de votar en sí. Este tribunal ha decidido que el acto de votación debe ser permitido. La determinación de la constitucionalidad de los resultados debe esperar hasta ese momento hipotético en el que puede haber resultados reales […] Los demandantes han argumentado hábilmente que la ordenanza propuesta, si se promulga, podría violar derechos constitucionales. Es posible. Sin embargo, también es posible que los votantes del condado de Dade no aprueben la propuesta, o que los funcionarios del condado interpreten correctamente la ordenanza, si se promulga, y la apliquen de tal forma que no viole los derechos constitucionales de las partes interesadas. Simplemente es demasiado pronto para decirlo». |
| [20] |
La cláusula de supremacía de la Constitución federal, establecida en el art. VI, cláusula 2, determina que la «Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier estado». Así, por ejemplo, una enmienda a la Constitución de Arkansas impulsada y posteriormente ratificada por los ciudadanos en 1988, fue declarada nula por el Tribunal Supremo federal en Dalton v. Little Rock Family Planning Services al entrar en conflicto con una ley federal aprobada en 1994. La enmienda constitucional tenía por objeto prohibir el uso de dinero público para la práctica del aborto, excepto para salvar la vida de la madre. Sin embargo, la ley federal, conocida como Hyde Amendment, añadía como excepciones que el embarazo se debiese a incesto o violación. Ello implicaba que la ley federal exigía que Arkansas debía también pagar a través del programa federal Medicaid en los casos en que el embarazo fuera el resultado de una violación o un incesto. De esa forma el tribunal declaró que la sección de la enmienda contraria a la ley federal fuera invalidada. |
| [21] |
En City of Eastlake v. Forest City Enterprises, el Tribunal Supremo argumentó en su fallo de 21 de junio de 1976 que la expresión directa de la ciudadanía mediante referéndum es «un ejercicio de los votantes de su derecho tradicional a legislar directamente que les permite sobreponerse a los puntos de vista de sus representantes electos por lo que respecta al interés público». En James v. Valtierra, cuyo fallo es de 26 de abril de 1971, señaló que «las disposiciones que establecen los referéndums demuestran devoción a la democracia, no a prejuicios o discriminación». |
| [22] |
La obra de referencia al respecto, ampliamente debatida entre la doctrina especializada en la materia, es la de Roznai (2017), recientemente traducida al castellano. |
| [23] |
Para una introducción a la cuestión se recomienda la lectura de la excelente monografía de Albert (2019: 151), donde referencia el caso de India, cuyo Tribunal Supremo originó la doctrina de la estructura básica, y las variantes de esta en Colombia, conocida como la doctrina de la sustitución de la Constitución, y Taiwán. |
| [24] |
En Gray v. Golden, el Tribunal Supremo de Florida señaló en 1956 que «debemos tener en cuenta que estamos ante una democracia constitucional en la que la soberanía reside en el pueblo. Es su Constitución la que estamos construyendo. Tienen derecho a cambiarla, derogarla o modificarla de cualquier manera que consideren conveniente, siempre que se mantengan dentro de los límites de la Constitución federal». |
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