ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y AJUSTES DE PROCEDIMIENTO

1. Concepto y función que cumplen[Subir]

Para garantizar la participación efectiva en el ámbito de la justicia resulta necesario considerar la diversidad de situaciones que pueden darse en la discapacidad y las distintas barreras que pueden generarse. Ello obliga a que los procedimientos sean adaptados o configurados en cada caso, mediante los ajustes que sean necesarios, para así garantizar la participación en igualdad de condiciones. De este modo, el derecho de acceso a la justicia de una persona con discapacidad se amplía para englobar una garantía adicional, en cuanto que los sistemas de justicia elegidos se han de adaptar a sus circunstancias específicas.

El nuevo art. 7 bis LEC, bajo la rúbrica «ajustes para personas con discapacidad» —y el precepto clónico incorporado a la LJV—, tiene una finalidad que está en consonancia con el art. 13.1 CDPD y supone llevar la adaptación normativa también al ámbito procesal, especialmente al proceso civil^[14]. Los llamados ajustes de procedimiento son las adaptaciones, flexibilizaciones o modificaciones —o acomodaciones— que pueden introducirse en las actuaciones y los procedimientos con el propósito de que el entorno de la justicia responda a las necesidades de cada persona con discapacidad, reduciendo así los obstáculos generados por su situación de vulnerabilidad para hacer efectivos sus derechos^[15].

Como se ha señalado, son muchas las barreras de accesibilidad cognitiva, de comunicación, de comprensión que puede generar la discapacidad, que son especialmente sensibles al enfrentarse a un escenario que tiene reglas propias, en muchos casos muy rígidas e incomprensibles, con un lenguaje también propio que suele ser muy especializado y oscuro^[16]. Hay que partir de que la Administración de Justicia no es un entorno conocido, cotidiano ni neutral para el ciudadano, pudiendo resultar incluso hostil, dado que habitualmente impresiona e intimida. Las personas que no tienen discapacidad suelen poseer habilidades para desenvolverse en ese entorno y sortear los obstáculos, pudiendo pedir aclaraciones. Pero cuando se trata de personas con discapacidad, especialmente intelectual, el riesgo de sentirse desubicados es mucho mayor, mientras que sus dificultades pasan muchas veces desapercibidas o no son abordadas de manera conveniente. Es ahí donde resulta necesaria la atención «adaptada» a las circunstancias de cada persona^[17].

La no realización de ajustes de procedimiento pudiera generar la exclusión de facto de las personas con discapacidad del ámbito de la justicia, generando una situación de indefensión. La prohibición de indefensión implica, entre otros aspectos, que las partes dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimen conveniente (STC 172/2016, de 17 de octubre)^[18].

El art. 7 bis LEC, que comienza haciendo referencia a los «procesos» de forma genérica, dedica un primer apartado al objeto y la finalidad perseguida, y el segundo a la legitimación y el ámbito de aplicación de los ajustes^[19]. Con él guarda relación la especial competencia que se atribuye al letrado de la Administración de Justicia en el marco del expediente de jurisdicción voluntaria de provisión de apoyos (art. 42 bis LJV), y en el ámbito del proceso de adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad (art. 758 LEC). En concreto, el art. 42 bis a) 5 de la LJV dispone: «El letrado de la Administración de Justicia realizará las adaptaciones y los ajustes necesarios para que la persona con discapacidad comprenda el objeto, la finalidad y los trámites del expediente que le afecta, conforme a lo previsto en el art. 7 bis de esta Ley»^[20]. En definitiva, el LAJ tiene la importante misión de velar por que la persona, no solo haya recibido la información, sino que además la haya comprendido.

Se habla de ajustes porque no es suficiente con establecer reglas de accesibilidad aplicables a todos los casos, sino que procede examinar cada caso individualmente, dado que cada persona posee unos rasgos y dificultades concretas, que hacen que los posibles obstáculos hayan de valorarse de manera singularizada en cuanto a su naturaleza y entidad. Como señala Alía Robles, resulta útil conocer algunas dificultades y actitudes bastante extendidas, que suelen aparecer cuando la persona con discapacidad intelectual actúa en un proceso civil: «la aquiescencia, la deseabilidad social, la confusión, las incongruencias, los silencios o las contradicciones. De modo que el testimonio de una persona con discapacidad puede verse influido por unas circunstancias que deben ser conocidas y correctamente interpretadas por quienes precisan acceder a su testimonio». Por ello, es fácil compartir la conclusión de que el proceso «justo» para la persona con discapacidad tiene unas especiales exigencias; sin ellas, se convierte en una ficción, algo meramente formal desposeído de verdadero sentido^[21].

En todo caso, la ubicación del art. 7 bis en la LEC se ha considerado bastante desafortunada. Es así, porque los ajustes que puedan ser requeridos deberían proveerse en cualquier ámbito judicial, y no solo en la jurisdicción civil. Viene exigido por el art. 13 CDPD al disponer que los ajustes se realicen «en todos los procedimientos judiciales». Esto hace que una disposición de este alcance debiera haberse introducido en la LOPJ. Lo cierto es que la inclusión del precepto en el Libro I, conlleva su aplicación en todos los procesos regidos por la LEC y en aquellas normas en las que la LEC se aplica con carácter supletorio. En todos ellos, y no solo en el proceso de provisión de apoyos, han de llevarse a cabo las adaptaciones que sean necesarias cuando interviene una persona con discapacidad^[22].

Tampoco parece acertado que el tratamiento de los ajustes de procedimiento se realice junto a las normas que regulan la capacidad para ser parte y la capacidad procesal. Los ajustes y adaptaciones guardan más bien relación con la forma en que se van a desarrollar los actos procesales, que se regula en los arts. 129 y ss. LEC; precisamente ahí ya se hayan normas de esta naturaleza, estando previsto el apoyo a personas sordas por medio del intérprete de lengua de signos adecuado (art. 143.2 LEC)^[23].

2. Diferencias con los «ajustes razonables»[Subir]

Aunque los ajustes de procedimiento entroncan con los «ajustes razonables», como mecanismo general para facilitar la accesibilidad y el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, hay alguna diferencia sustantiva entre ambos.

Los ajustes razonables son un instrumento clave para la promoción de la igualdad y la eliminación de la discriminación, obligando el art. 5.3 CDPD a los Estados a adoptar las medidas pertinentes para asegurar su realización. Se definen en el art. 2 CDPD como las modificaciones o adaptaciones necesarias y adecuadas cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio de todos los derechos y libertades, en igualdad de condiciones con los demás.

En España, el primer texto que se refirió y definió los ajustes razonables fue la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad —que realiza la incorporación de la Directiva 2000/78/CE para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación—, que no limita su aplicación al ámbito laboral. Actualmente, es algo más completa la definición establecida en el art. 2 apdo. m) del RDL 1/2013, de 29 de noviembre^[24].

Ahora bien, el derecho a exigir los ajustes razonables aparece con una limitación de origen, que va incorporada en la propia denominación. Tanto la Convención como la regulación interna condicionan la realización de ajustes al hecho de que «no impongan una carga desproporcionada o indebida». La razonabilidad va a actuar como límite, en cuanto podrá reducir el número e intensidad de los ajustes que están amparados legalmente, permitiendo su denegación aun siendo necesarios. Se parte de que transformar las condiciones del entorno preexistente para que resulte accesible e inclusivo no es una actuación neutra, sino que tiene consecuencias, principalmente de carácter económico, que pueden ser percibidas como una carga para los obligados, debiendo ser soportada dentro de unos márgenes^[25].

En todo caso, en el ámbito del acceso a la justicia se habla de ajustes o de ajustes de procedimiento sin el adjetivo de razonables, porque su adopción o alcance no están limitados por la razonabilidad. El mandato legal es claro en el sentido de obligar a la Administración de Justicia a realizar todas las modificaciones y adaptaciones «necesarias» y «adecuadas», cuando se requieran en un caso determinado. Durante las negociaciones de la Convención, se eliminó conscientemente el término «razonable» al formular el art. 13, y se hace referencia a los «ajustes de procedimiento» sin estar limitados por el concepto de «carga desproporcionada o indebida», argumentando que «esta diferenciación es fundamental, puesto que el derecho de acceso a la justicia funciona como garantía para el disfrute y el ejercicio efectivos de todos los derechos. Por lo tanto, no proporcionar ajustes de procedimiento sería una forma de discriminación por motivos de discapacidad en relación con el derecho de acceso a la justicia»^[26]. Lo cual no ha de significar que estemos necesariamente ante un derecho ilimitado^[27].

Por lo demás, ambos tipos de ajustes comparten función y objetivos^[28]. Los ajustes razonables aparecen ante la evidencia de que, a pesar de la exigencia legal de la accesibilidad y el diseño universal, estos no siempre logran entornos accesibles que posibiliten en toda situación el ejercicio de los derechos por todas las personas. Lo cierto es que el sistema jurídico no es capaz de regular todas las situaciones en las que una persona con discapacidad puede hallarse en su interacción con el entorno, apareciendo casos concretos en los que puede verse en inferioridad de condiciones. Por ello, desarrollan un papel fundamental las fórmulas jurídicas abiertas, como son los ajustes razonables, que permitirán tanto a Administraciones como a tribunales aplicar el principio de no discriminación a supuestos no contemplados en la Ley, y a las personas con discapacidad solicitar las medidas que estimen necesarias hasta superar la barrera o adaptar el entorno a sus necesidades.

Las adaptaciones constituyen un mecanismo secundario, destinadas a ser aplicada a un caso particular en el cual la norma, aunque no presentaba inicialmente un carácter discriminatorio, adquiere ese carácter al ser aplicada al caso concreto. Si bien son poco conocidos en el análisis general de los derechos de las personas con discapacidad, los ajustes tienen ya un largo recorrido y vienen desplegando su potencial sobre diversos ámbitos: especialmente en el ámbito de derechos en materia laboral, en el ámbito de la educación y en relación a la accesibilidad frente a las barreras arquitectónicas^[29].

La exigencia de ajustes razonables es un derecho aplicable a todos los ámbitos jurídicos en virtud de la CDPD y el RDL 1/2013, pero además se ha ido incorporando a los diversos ámbitos normativos, incluido el Derecho privado, apareciendo ya en el Código civil tras su reforma por la Ley 8/2021. Así, en el art. 20.2.d) al contemplar el ejercicio del derecho de opción para adquirir la nacionalidad española, lo atribuye al «interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise». Y la misma alusión a los apoyos y a la figura de los «ajustes de procedimiento» aparece en el art. 21.3.d), que contempla la solicitud por personas con discapacidad de la nacionalidad española por carta de naturaleza o por residencia en España.

Y, al regular el otorgamiento de testamento de la persona con discapacidad, el art. 665 CC establece que el notario procurará que el otorgante «desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias». Se configura así al notario como eventual prestador de apoyo de la persona y como obligado a recurrir o a proporcionar adaptaciones^[30]. Tal regulación se complementa con un nuevo párrafo incorporado al art. 25 de la Ley del Notariado cuando establece que «para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos…»; además, la propia norma especifica diversos mecanismos y sistemas que sirven a tal fin^[31], si bien son medidas claramente orientadas a la presencia de discapacidades sensoriales.

Además, la Ley de Propiedad Horizontal, en el art 10.1.b), se refiere a «las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal».

3. Quién puede ser sujeto de los apoyos o ajustes y legitimación para solicitarlos[Subir]

En relación con el tipo de participación que ha de tener en el proceso la persona con discapacidad para poder solicitar los ajustes, ha de ser entendida en sentido amplio, sin que sea necesario que sea parte en el mismo. El art. 13 CDPD admite que pueden ser «participantes directos o indirectos, incluida la declaración como testigos». Y el art. 7 bis 1 delimita su ámbito de aplicación a cualquier proceso en el que participe una persona con discapacidad. Ello permite incluir a los terceros que intervienen en un proceso, sea en calidad de testigo, perito, postor en una subasta, etc.^[32].

Sin embargo, este criterio contrasta con lo establecido en cuanto a los legitimados para instar los ajustes, donde se establece que pueden ser «tanto a petición de cualquiera de las partes», o del Ministerio Fiscal, como de oficio por el propio Tribunal. La falta de coordinación entre ambos aspectos podría generar situaciones como, por ejemplo, la de un testigo con discapacidad, que se vería privado de los ajustes necesarios si no los hubieran solicitado las partes del proceso, ni el Ministerio Fiscal ni el juez lo hubiera decretado de oficio. Por ello, cuando se trata de un tercero, parece oportuno optar por una interpretación flexible, y permitir que se dirija directamente a la oficina judicial solicitando los ajustes que sean necesarios para su intervención en el proceso^[33].

En todo caso, la relevancia de los ajustes de procedimiento se apreciará en el proceso civil especialmente cuando la persona con discapacidad es parte en el mismo. Hay que partir de que, conforme al nuevo art. 7 apdos. 1 y 2 LEC, la regla general es la comparecencia en juicio de la persona con discapacidad por sí misma, salvo que al establecerse la medida de apoyo se le hayan atribuido funciones representativas también para estas actuaciones^[34]. Pero teniendo presente que las medidas de apoyo, solo de manera excepcional, podrán tener funciones representativas, siempre teniendo en cuenta la voluntad o la trayectoria vital de la persona (art. 249 CC), y debiendo adoptarse mayores garantías en tal caso.

La falta de un reconocimiento previo administrativo de la discapacidad no es obstáculo para poder solicitar o aplicar de oficio los ajustes de procedimiento necesarios, así como tampoco lo es para incoar un trámite de provisión de apoyos^[35]. Lo corrobora el Preámbulo de la Ley 8/2021, que en el apdo. III se refiere a que la legitimación para la solicitud de apoyos es independiente de cualquier tipo de reconocimiento de la situación de discapacidad, de modo que «podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise». La discapacidad ha de considerarse como una situación de hecho, sin necesidad de exigir ninguna declaración administrativa o laboral, ya que puede suceder que no se hayan instado los mecanismos sociales o administrativos correspondientes.

La ley tampoco condiciona la realización de los ajustes a la acreditación documental de la discapacidad, y no será necesaria en los casos de discapacidades notorias, pero también existen personas con una discapacidad intelectual que no resulta fácilmente apreciable. Lo cierto es que la detección de la existencia de una discapacidad intelectual en una persona será fundamental como paso previo para ajustar adecuadamente los procedimientos y proporcionarle los apoyos necesarios^[36]. Por ello, al único efecto de determinar que son necesarios ajustes y cuáles son los más adecuados, será preciso acreditar la discapacidad a través de algún informe u otra vía^[37]. Será suficiente cualquier medio que permita acreditar la existencia de una deficiencia o necesidad de apoyo.

4. Otros aspectos del procedimiento de determinación de los ajustes[Subir]

La falta de regulación de un procedimiento pormenorizado para la determinación de los ajustes necesarios parece conectar bien con la flexibilidad que exige la cuestión, puesto que han de «adaptarse» a cada caso concreto.

Los ajustes podrán ser adoptados en cualquier momento del procedimiento, y podrán referirse a todas las fases y actuaciones procesales, incluyendo los actos de comunicación^[38]. La STC 77/2014, de 22 de mayo, puso el foco en la importancia de la forma en que se realiza la citación cuando se trata del acusado de un delito y existen indicios «de que pueda sufrir trastornos mentales que limiten su capacidad de comprensión y, por tanto, de la relevancia de las consecuencias legales de su incomparecencia».

Aunque no se concrete legalmente quién es el encargado de determinar los ajustes en el procedimiento, lo cierto es que es una atribución que corresponde principalmente al letrado de la Administración de Justicia, en atención a la función impulsora y ordenadora del proceso que tiene encomendada^[39]. Si bien, con frecuencia, la necesidad de la adaptación se apreciará durante el desenvolvimiento del proceso, sin que exista inconveniente para que pueda ser adoptada de manera sobrevenida, para evitar o incluso corregir un eventual obstáculo al ejercicio del derecho.

Sin embargo, como se ha señalado, probablemente se eche en falta la regulación de la resolución del LAJ respecto a los ajustes apropiados, puesto que sería el competente para la supervisión de todo el procedimiento; o la existencia de un control judicial en la realización de los ajustes, la previsión de la posible impugnación de los ajustes elegidos, o la impugnación de la decisión de no procedencia de ajustes^[40].

Si es la propia persona afectada la que solicita los ajustes, podrá proponer las adaptaciones que precisa para que puedan ser valoradas.

5. ¿Pueden ser impuestos los ajustes o cabe renunciar a ellos?[Subir]

En materia de apoyos ya se ha planteado la cuestión de si cabe renunciar a los apoyos por parte de la persona con discapacidad, que resulta controvertida en la medida en que la Ley 8/2021 no proporciona una respuesta clara, si bien establece como principio guía el respeto de la voluntad, deseos y preferencias de la persona, aunque siempre sobre la base de una toma de decisiones informada.

Respecto a los ajustes de procedimiento, los términos en que se expresa la Ley («dichas adaptaciones y ajustes se realizaran») y el hecho de que puedan ser aplicados de oficio por el propio Tribunal, podría llevar a deducir que cabe la imposición de las medidas de adaptación cuando la persona las necesite y, por tanto, la imposibilidad de rechazarlas para participar en el oportuno proceso. Parece propugnar la solución contraria el Informe de la ONU sobre el derecho de acceso a la justicia de 2017 (A/HRC/37/25, párr. 26), al establecer que el Comité «ha indicado sistemáticamente que los ajustes de procedimiento deberían proporcionarse sobre la base de “la libre elección y las preferencias” del interesado. Por lo tanto, el juez o la autoridad competente debería tener sobre todo en cuenta lo que solicite la persona con discapacidad, que es quien mejor conoce el tipo de ajuste que precisa»^[41].

No parece que sea oportuno, en relación con los ajustes, un debate similar al planteado respecto de las medidas de apoyo respecto al derecho a rechazarlas. Los ajustes o adaptaciones van dirigidos a facilitar tanto el entendimiento de los contenidos y las formas del proceso, como a favorecer la operativa revisando las rigideces clásicas de los trámites, pero sin que implique tomar decisiones en las que sea relevante la voluntad y preferencias de la persona, que es el campo de los apoyos. En esta línea, a propósito de la previsión de previsión de ajuste de procedimiento en relación con el ejercicio de la adquisición de la nacionalidad española (arts. 20.2.d y 21.2.d CC), se ha señalado que, por tratarse de una cuestión de orden público, no le correspondería a la persona concernida decidir sobre su utilización o no, sino que esta cuestión correspondería al encargado de tramitar y garantizar la validez del procedimiento^[42].

6. Ámbitos y medidas concretas de ajustes de procedimiento[Subir]

El art. 7 bis LEC es bastante detallado, pero hay que entender que no abarca todos los ajustes que pueden ser necesarios para facilitar la participación en el proceso de la persona con discapacidad. La enumeración del apdo. 2º tiene un carácter meramente ejemplificativo. La variedad de situaciones en las que pueden ser requeridos los ajustes permite defender que ha de ser admitido cualquier ajuste que se considere conveniente, con independencia de su encaje en la relación legal^[43].

En la determinación de los ajustes necesarios no se establece legalmente límite alguno, pero se entiende que no se podrán realizar ajustes que incidan directamente en el principio de igualdad procesal entendida como igualdad de medios en la defensa de las pretensiones^[44]. Con la finalidad de ofrecer pautas, también a los profesionales, se han elaborado algunas guías al respecto, siendo la más relevante la elaborada por Plena Inclusión, dirigida principalmente a todos los profesionales involucrados en el acceso a la justicia de las personas con discapacidad intelectual^[45].

Aunque se deberán adoptar los ajustes que sean necesarios, el apdo. 1 del art. 7 bis LEC establece los ámbitos en los cuales se han de desarrollar las adaptaciones: podrán referirse a la comunicación, la comprensión y la interacción con el entorno. Esta última esfera supone una clara manifestación del enfoque social de la discapacidad.

La enumeración legal de los ajustes de procedimiento, sin crear una lista cerrada, y siguiendo lo ya aplicado para el proceso penal, pretende servir de orientación y dotar de eficacia la concreta determinación de los ajustes. Se aglutinan los ajustes en torno al que se formula como «derecho a entender y ser entendidas» de las personas con discapacidad, en cualquier actuación que deba llevarse a cabo. La ley es consciente de que la comunicación y la comprensión, junto a la información, son vitales en el ámbito jurídico, dado que influyen directamente en el ejercicio de la capacidad jurídica.

1. Algunas sentencias relevantes[Subir]

De la jurisprudencia constitucional cabe deducir que la propia CE contiene resortes suficientes para garantizar la tutela judicial efectiva a las personas con discapacidad, si bien se ven amplificados por la Convención. En concreto, el mandato del art. 24.1 CE se ve reforzado por el del art. 49 CE, de modo que una falta de protección suficiente a las personas con discapacidad puede implicar un menoscabo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El TC ha mostrado ser consciente de que para superar las barreras que plantea la discapacidad no es suficiente que los tribunales se limiten a cumplir el procedimiento a modo de trámite.

Resulta relevante la STC 7/2011, de 14 de febrero, que es la primera en la que el TC cita la Convención y fundamenta su argumentación en ella, vinculándola con la tutela judicial^[61]. En el supuesto, el Ministerio Fiscal instó la incapacitación del recurrente, interno en un centro penitenciario de Madrid, a quien se comunicó la admisión de la demanda, haciéndole saber que podía comparecer en el proceso con su propia representación y defensa y que se tenía por nombrada a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos como defensor judicial. Al día siguiente, el recurrente dirigió un escrito al Juzgado, encabezado como recurso de reposición, señalando que no necesitaba la tutela de ningún organismo y que se encontraba capaz para gobernar su persona y bienes. El Juzgado respondió inadmitiendo a trámite el recurso. A este escrito siguió otro que le fue devuelto «por no haberse presentado en forma legal». En un tercer escrito, solicitó que se suspendiera el procedimiento, ya que «necesito hablar con mi defensa antes», señalando también la necesidad de la comparecencia de una determinada persona para testificar. Este escrito fue unido a los autos por providencia sin más trámite. La vista se celebró el 6 de septiembre de 2006 sin la comparecencia del recurrente, sin que constara que le fuera personalmente notificada la convocatoria, y sin que en ningún momento fuera oído sobre las causas de incapacitación alegadas ni sobre la propuesta de nombramiento de tutor. La sentencia le fue notificada el 28 de febrero de 2007, y por medio de escrito de 19 de marzo de 2007 comunicó al Juzgado no estar de acuerdo con su incapacitación, añadiendo que había solicitado el 5 de marzo de 2007 al Colegio de Abogados el nombramiento de abogado y procurador del turno de oficio para poder recurrir la sentencia. El Juzgado acordó no tener por preparado el recurso de apelación, al haberse presentado el escrito fuera de los cinco días de plazo desde la notificación de la sentencia.

El afectado interpone el recurso de amparo contra el auto del Juzgado, que inadmitió el recurso de apelación contra la sentencia que resolvía su incapacitación, alegando la vulneración del derecho de defensa y asistencia letrada —art. 24.2 CE—, pues era evidente que tenía intención de personarse y oponerse a la pretensión, y no se le designó abogado y procurador de oficio, como solicitó, no siendo suficiente la designación de defensor judicial. También alega el desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a los recursos —art. 24.1. CE—.

Concluye el TC que se ha producido la vulneración del derecho a la asistencia letrada y a la defensa (art. 24.2 CE) invocado por el recurrente —sin entrar a valorar la otra alegación—: «El órgano judicial, siendo manifiesta e inequívoca la voluntad del recurrente de comparecer personalmente en el procedimiento de incapacitación, y aunque este no solicitó formalmente la designación de profesionales del turno de oficio, no ofreció al recurrente la oportunidad de reparar esa omisión para que pudiera hacer efectiva su oposición a la demanda, generando con ello una indefensión con relevancia constitucional».

Se argumenta que por la importancia de los intereses a dilucidar, la situación de presunta incapacidad, la exigencia legal de que toda comparecencia se realice con asistencia de abogado y procurador, la situación de internamiento, las dificultades para que se asumiera el cargo de defensor judicial y por los reiterados intentos del recurrente de oponerse al procedimiento del que estaba siendo objeto, «el órgano judicial estaba constitucionalmente obligado, para hacer efectivo el derecho de defensa y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE) y para evitar generar al recurrente una situación de efectiva indefensión, a adoptar las medidas necesarias que hicieran posible al recurrente, tal como era su voluntad expresa, comparecer formalmente en el proceso con su propia defensa y representación. Dichas medidas podrían haber consistido bien directamente en instar el nombramiento de abogado y procurador del turno de oficio o, en su defecto, al menos, haber puesto en conocimiento del recurrente que solo podía hacer efectiva su comparecencia en el proceso mediante la intervención de abogado y procurador, que podía designar libremente o, en caso de no poder hacerse cargo económicamente de los gastos, solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita para que le fueran designados dicho profesionales a través del turno de oficio».

Admite que «la conclusión también cabe extraerla del art. 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006»; y que se impone la adopción de «las medidas necesarias para remover los obstáculos que impidan al interesado el poder hacer efectiva su voluntad de comparecer en el procedimiento en defensa de sus intereses legítimos, extremando para ello todas las cautelas».

La sentencia censura la pasividad del órgano judicial y, a la vez, le reclama una actitud activa que permita la defensa de los derechos de quien era presunto «incapaz», en concreto, para asegurar la efectividad del derecho de defensa y asistencia letrada. Si bien el Juzgado había procedido al nombramiento de defensor judicial al presunto incapaz, tal figura otorga protección cuando el demandado no puede o no quiere personarse en el proceso, mientras que, en el caso, había manifestado reiteradamente tanto su oposición a la incapacitación como su interés en participar en el proceso; simplemente no se personó adecuadamente en la causa, no siendo suplidas o canalizadas las infracciones formales desde el Juzgado, como hubiera sido deseable ante las circunstancias del demandado y al estar legalmente vedada la autodefensa.

Como se ha señalado, al órgano judicial le correspondía haber realizado los «ajustes de procedimiento», que consistían en un plus de actividad por parte del Juzgado, no pudiendo limitarse a rechazar o archivar, sin más, los escritos y recursos presentados por adolecer de vicios formales o por ausencia de la preceptiva representación o defensa. Se equivocó el juzgador al considerar que bastaba el nombramiento de defensor judicial —cuya actitud fue totalmente pasiva—, cuando eran necesarios ajustes adicionales para permitir la participación directa del demandado^[62]. Y es especialmente significativo que el propio TC llegue incluso a sugerir, al final de la sentencia, cuál habría podido ser el contenido de los «ajustes» que hubieran permitido una intervención personal del demandado, oportunamente asistido de abogado y procurador. Además, aunque el TC no aluda a ello, no solo es esencial facilitar la participación del afectado en el proceso judicial, sino también su «examen» personal y directo por el juez, lo que en la regulación actual se denomina «entrevista» y constituye una de las pruebas preceptivas en la provisión de apoyos (art. 759 LEC; art. 42 bis b) LJV)^[63].

A partir de esta sentencia se puede deducir que la interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva respecto a las personas con discapacidad debe realizarse en conexión con la CDPD, evitando cualquier obstáculo que pueda provenir de la discapacidad para el ejercicio del derecho. Se deja claro que, prescindiendo de todo automatismo, el juzgador deberá considerar la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y, además del preceptivo examen personal, debe facilitarle su participación en la causa con la preceptiva defensa.

La STC 77/2014, de 22 de mayo, constituyó otra aportación de interés, centrada en un aspecto de la tutela judicial efectiva, como son los requisitos exigibles para el posible enjuiciamiento penal en ausencia de una persona, y el deber positivo de acción que tienen los tribunales para evitar que los encausados padezcan algún tipo de indefensión, especialmente cuando se trata de persona con discapacidad. Otorgó el amparo al considerar vulnerados los derechos de una persona con discapacidad intelectual que había sido condenada en ausencia (no compareció en la vista pese a que fue citado) como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa. Estima para ello que no se le facilitaron los recursos necesarios para comprender el proceso y las consecuencias de su no comparecencia.

El TC parte de que existían indicios respecto de la existencia de una discapacidad mental en el recurrente, a raíz de sus propias declaraciones ante la policía y de un informe emitido diez años antes donde aparecía diagnosticado con un retraso mental leve. El Juzgado de Instrucción había ordenado un informe forense específico sobre su imputabilidad, con advertencia de detención si no se presentaba, pero sin que se tomara medida alguna al no presentarse. Tampoco compareció a su citación para ser oído como imputado. Todo ello era revelador para apreciar «indicios relevantes de que el acusado podía sufrir algún tipo de alteración…, que le podía impedir comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión». Así, el Juzgado de lo Penal, que no pudo apreciar personalmente sus circunstancias al no comparecer el acusado, no podía soslayar las dudas sobre «un eventual déficit de comprensión, las cuales, en ese momento procesal, se traducían en dudas razonables sobre las consecuencias de todo tipo que podía suponer para el recurrente la incomparecencia en el juicio oral en el que el examen de su persona y su declaración podían resultar relevantes»^[64].

Concretamente, el TC establece: «El deber positivo impuesto por el art. 24.1 CE de velar por evitar la indefensión que pudiera derivarse para el recurrente de celebrar un juicio oral sin su presencia exigía que el órgano judicial desarrollara las diligencias complementarias que considerara adecuadas. Estas diligencias deberían haber estado orientadas (i) a verificar que esa cierta discapacidad no era un obstáculo para que el acusado comprendiera la relevancia de la citación a juicio y de la advertencia de que podría ser juzgado en su ausencia, o (ii) a asegurar su presencia en el juicio oral, especialmente tomando en consideración que había sostenido durante la instrucción haber cometido el hecho bajo la amenaza de un tercero y que la discapacidad mental que le afectaba podría tener una eventual influencia sobre su imputabilidad. En otros términos, la mera notificación personal al recurrente de la citación a juicio y de la advertencia de que podría celebrarse en su ausencia cumplía formalmente los mandatos de la ley, pero no era suficiente para despejar las dudas surgidas en la instrucción acerca de la discapacidad del recurrente y, por tanto, acerca de si la incomparecencia era resultado de una decisión plenamente voluntaria e informada y no necesitada del apoyo a que tienen derecho las personas discapacitadas».

La gravedad del caso motivó la elaboración de una nota informativa por el TC, la nº. 49/2014, en la que advierte a los órganos judiciales de la obligación de evitar situaciones de desigualdad, especialmente en el caso de personas con discapacidad.

De nuevo se reprocha al órgano judicial que no considerase debidamente unas circunstancias que hubieran hecho necesarias actuaciones más allá de la mera supervisión formal de las estrictamente establecidas en la norma procesal. En sustancia, puede considerarse que la razón del amparo a la persona con discapacidad fue el que no se hubiera proporcionado algún apoyo o practicado los ajustes procedimentales necesarios para garantizar la comprensión tanto de la ilicitud de los hechos imputados, como de la utilidad de comparecer en el proceso y de las consecuencias de la incomparecencia^[65].

2. Las sentencias del tribunal constitucional núm 113/2021, de 31 de mayo y núm 161/2021, de 4 de octubre: la discapacidad ante el procedimiento para el desalojo de la vivienda[Subir]

En estas dos sentencias se aprecia una tendencia tuitiva hacia situaciones en las que personas con discapacidad, se ven afectadas por procedimientos civiles que concluyen con el desalojo de la vivienda. Puede considerarse que dan entrada a una nueva actitud próxima a los ajustes y apoyos necesarios en el ámbito de la justicia.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 113/2021, de 31 de mayo, la recurrente había sido condenada al desalojo de la vivienda —propiedad de una gestora de inmuebles de entidad bancaria— que ocupaba sin título junto con sus dos hijos menores de edad mediante sentencia en febrero de 2017. En el subsiguiente procedimiento de ejecución, se le otorgó el plazo de un mes para el desalojo de la vivienda si no formulaba oposición. Formuló oposición, invocando entre otros, los derechos a la protección de la familia y el interés superior de los menores, a la vivienda y a la protección de las personas con discapacidad en atención a la precaria situación familiar y a la circunstancia sobrevenida de que había nacido un tercer hijo el 12 de febrero de 2017, con una incapacidad física diagnosticada (pies zambos) del 65 por 100. Instó, además, que el inicial plazo del desalojo otorgado de un mes fuera ampliado hasta que por los servicios sociales se les concediera una solución habitacional y escolar o, al menos, por un plazo mínimo de seis meses hasta que concluyera el curso escolar.

La oposición fue íntegramente desestimada con base en que frente a la ejecución de un título judicial únicamente caben los motivos establecidos en el art. 556 LEC. Y la prórroga del plazo para el desalojo se deniega dado que «no se haya prevista en la ley». Interpuso recurso de apelación que fue desestimado, afirmando: «No cabe el planteamiento de cuestiones que, siendo diferentes a las legalmente previstas de forma expresa y tasada en la legislación procesal, no deben ni siquiera ser objeto de examen por el órgano judicial, por la simple razón de que son marginales al procedimiento».

El recurso de amparo solicita la nulidad de las resoluciones impugnadas invocando, fundamentalmente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los arts. 10 (respeto a la dignidad humana), 39 (protección a la familia y los menores) y 49 CE (protección a las personas con discapacidad), argumentando que la respuesta judicial debía cumplir el deber de motivación reforzada por afectación a derechos fundamentales sustantivos como es el superior interés del menor, estando concernidos los derechos de un menor con discapacidad. El Ministerio Fiscal interesó la denegación del amparo, argumentando que la prevalencia del interés del menor no tiene cabida en un procedimiento de ejecución, pues no puede suponer que el órgano judicial resuelva siempre a favor del menor. Insiste en que versando sobre la ejecución de una sentencia, cuyo objeto de conocimiento es limitado, no es posible revisar lo acordado en el procedimiento declarativo del que trae causa, siendo tasadas las causas de oposición^[66].

El TC admite que en el procedimiento declarativo previo, la recurrente tuvo la posibilidad efectiva y sin limitación de plantear lo que considerara conveniente en defensa de sus intereses y los de su familia, por lo que la respuesta con la que se desestima la oposición a la ejecución no incurre en vulneración del art. 24 CE; sin embargo, estima el amparo. Se basa para ello es la necesidad de que el afectado tenga la posibilidad efectiva de cuestionar la proporcionalidad desde el punto de vista constitucional de la medida adoptada, y se constataba durante la ejecución una situación sobrevenida a la del procedimiento declarativo con una potencial influencia sobre el juicio de proporcionalidad, al introducirse un nuevo elemento de vulnerabilidad como es la protección de una persona con discapacidad recién nacida: «en sí misma considerada, era lo suficientemente relevante como para que los órganos judiciales hubieran ponderado si, frente a la literalidad de las causas de oposición legalmente previstas, las circunstancias del caso imponían no limitarse a una respuesta formalista sobre la concurrencia de una causa obstativa, fundándose en la naturaleza ejecutiva del procedimiento y la posibilidad real de haber controvertido cualquier cuestión en un declarativo previo».

Destaca que «de conformidad con la jurisprudencia constitucional respecto de la función tuitiva de los órganos judiciales en materias que puedan afectar a menores (así, STC 178/2020, de 14 de diciembre), tampoco las limitaciones legales de oposición previstas en determinadas normas procesales pueden imponerse con un formalismo rigorista. Un listado cerrado o tasado de oposición previsto en una norma procesal, que responde a unos fines legítimos muy concretos, no exime del deber de motivación reforzada que incumbe al órgano judicial cuando puede estar afectada la protección de los menores, de las personas con discapacidad y de las familias dispensada por la Constitución y los instrumentos normativos del derecho regional e internacional de derechos humanos suscritos por España». Concluye que la respuesta dada vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva. Aplica la misma conclusión respecto a la denegación de la ampliación del plazo del desalojo, que tuvo un «exceso de formalismo rigorista». Acuerda anular las resoluciones impugnadas referidas a la ejecución y la retroacción de actuaciones para que se pronuncie una nueva resolución respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Se formula un voto particular a la sentencia (magistrado R. Enríquez Sancho) argumentado que supone la introducción de una nueva causa de oposición a la ejecución civil de títulos judiciales no recogida en la ley: las circunstancias familiares de la parte ejecutada con hijos menores de edad. Argumenta que no se puede pretender del juez civil que instrumente sin ninguna cobertura legal una causa con eficacia suspensiva o resolutoria del procedimiento, ni elevar el interés del menor a la categoría de título exclusivo para otorgar derechos que las leyes no recogen, imponiendo deberes al juez que carece de competencia para ejercerlos. Y en relación al deber de motivación judicial reforzada, no concede derechos subjetivos al margen del ordenamiento, pues tan solo facilita la comprensión de lo juzgado. También señala que la sentencia no explica por qué el interés superior del menor se satisface exigiéndole al juez de la ejecución que se pronuncie sobre la posibilidad de mantenerle en la vivienda ocupada ilegalmente^[67].

La sentencia genera algunas dudas, especialmente su fundamentación. Dada la relevancia que se otorga a la circunstancia del nacimiento de un hijo con discapacidad, ¿realmente hay un cambio tan relevante de la situación familiar en función de si un hijo tiene discapacidad o no? Lo cierto es que mientras los hijos sean menores de edad existe ya la situación de vulnerabilidad, y están sujetos a protección. No parece que la discapacidad del hijo deba tener la repercusión en el procedimiento que pretende la sentencia, si bien desde luego contribuye decisivamente a agravar la situación de vulnerabilidad. También es discutible que, sin base legal, parezca convertirse al juez en un gestor ante los servicios sociales en la búsqueda de una alternativa habitacional.

Aunque pareciera que estamos ante un supuesto singular de vinculación al caso que resuelve, todo parece indicar que sienta nueva doctrina. La comprensión de la sentencia exige ponerla en contexto: guarda relación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que para adoptar una decisión que afecta al derecho a la vivienda y a la vida familiar como es el desalojo forzoso de una vivienda, ordena al juez realizar un juicio de proporcionalidad y razonabilidad valorando el interés a proteger, la necesidad social que motiva la intervención, la situación personal del afectado y la intensidad de la injerencia en sus derechos^[68]. Además, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, en Dictamen de 20 de junio de 2017, en relación al desalojo de un arrendatario como resultado del desahucio por falta de pago dictado por un Juzgado de Madrid, establece que constituyó una violación del derecho a la vivienda adecuada al no garantizarles a los afectados una vivienda alternativa por parte de las autoridades; y conmina al Estado a adoptar medidas legales para garantizar que en los procesos de desalojo se contemple la audiencia a las partes, de modo que los demandados puedan oponerse o presentar recurso para que se consideren las consecuencias del desalojo, y se realice el necesario juicio de proporcionalidad^[69].

Ya no se puede decir que no corresponde al juez articular las causas de oposición, o que no cabe pedirle que instrumente, sin ninguna cobertura legal, una causa con eficacia suspensiva del procedimiento^[70]. La nueva obligación judicial de proporcionar los ajustes necesarios proporciona esa cobertura legal y crea la necesidad de flexibilizar la aplicación de las normas, tanto las que regulan el proceso, como las sustantivas. No se trata de que se haya abierto una grieta para sortear la literalidad de las causas de oposición a la ejecución, sino que, en ciertas situaciones, el juzgador no puede conformarse con la aplicación formal y literal.

Todo ello permite deducir que, cuando el desalojo de la vivienda afecta a personas en situación de vulnerabilidad —y especialmente menores—, se replantea el modelo procesal y se avanza hacia un sistema con espacio para el conocimiento de la situación del afectado y margen para la decisión por el tribunal, previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto^[71]. Se trata de ponderar los intereses de todos los afectados, pero habrá de hacerse sin desvirtuar la finalidad del procedimiento ni vaciar de contenido el derecho de propiedad. En esta línea se mueve el Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda presentado en febrero de 2022, que introduce modificaciones en la tramitación del juicio verbal en los supuestos de demanda de recuperación del inmueble cuando se trata de la vivienda habitual de la demandada (art. 441 LEC), y en la ejecución (art. 549.4 LEC)^[72].

Mucho más claro es el supuesto que resuelve la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 161/2021, de 4 de octubre. Juan fue condenado en un juicio verbal de desahucio por el impago de rentas debidas a la sociedad propietaria del inmueble, sin haber llegado a comparecer en el mismo. Instada la ejecución del desalojo, Juan compareció alegando como causa de oposición el pago completo de la deuda y su situación de vulnerabilidad derivada de una enfermedad que afecta a su capacidad cognitiva, adjuntando informe médico hospitalario. Por auto de 10 de julio de 2018 se desestimó la oposición, argumentando que ninguna de las alegaciones tiene encaje en las causas previstas legalmente, añadiendo que, si bien el recurrente había adjuntado los documentos acreditativos del pago de la deuda antes de que se despachara la ejecución, «dicho escrito se presentó transcurrido el plazo de oposición y después de haberse dictado el decreto de terminación», concluyendo que «todas las alegaciones relativas al pago de las cantidades reclamadas para pretender la enervación del contrato resultan extemporáneas». También concluye que no ha existido «vulneración de los derechos de las personas con discapacidad puesto que no consta que el demandado haya sido declarado judicial o administrativamente en dicha situación ni los padecimientos a los que se refiere la documentación determinan la necesidad de un complemento de su capacidad, sin perjuicio de que de encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad pueda acudir a los servicios sociales correspondientes».

Interpuesto recurso de apelación, fue desestimado por las mismas razones, y en cuanto a la ejecución del lanzamiento y la situación de discapacidad, se señala fríamente que no son «circunstancias oponibles para extinguir la obligación que se exige en virtud del título de tal naturaleza, sino expresión de una situación personal de vulnerabilidad, cuyo remedio no le puede ser dispensado por los tribunales, limitados a la aplicación de la ley al caso concreto». Lo paradójico es que lo que solicita el recurrente es precisamente la aplicación y «adaptación» de la ley al caso concreto.

Interpone recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los derechos a la dignidad personal (art. 10.2 CE), y a una vivienda digna (art. 47 CE), con fundamento en que la respuesta judicial niega la posibilidad de alegar causas de oposición frente al desalojo de una vivienda como la situación de vulnerabilidad o de discapacidad que, sin embargo, son situaciones protegidas constitucionalmente y por tratados internacionales suscritos por España, máxime en un supuesto en el que, aunque se hubiera hecho extemporáneamente por razones vinculadas a la propia situación de vulnerabilidad, se había producido una actualización del pago de la totalidad de las rentas debidas.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso, con base en la necesidad de ponderar judicialmente las circunstancias y la protección de las personas con discapacidad, afirmando: a) Que la decisión de oposición por razones procesales, como es la extemporaneidad de la alegación del pago completo de la deuda, supone en el caso concreto y atendiendo a las propias circunstancias de la situación personal del recurrente, la cuantía de la deuda y la escasa demora en el pago, una interpretación excesivamente formalista; y b) La desatención a la alegación de las circunstancias de discapacidad del recurrente y su negativa a ponderarlas como obstáculos para posibilitar su efectiva y plena participación social e institucional en condiciones de igualdad material implican un incumplimiento del deber positivo impuesto por el art. 24.1 CE de velar por evitar la indefensión que pudiera derivarse para el recurrente.

El TC estima el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, partiendo de que el recurrente «desde el primer momento en que compareció en la vía judicial en el procedimiento de ejecución, puso de manifiesto la relevancia que en dicho procedimiento y en la ejecución acordada pudiera tener la situación de discapacidad cognitiva que sufría y que intentaba acreditar mediante los correspondientes informes médicos hospitalarios». Se admite que ciertamente el demandante tuvo la oportunidad de hacer estas alegaciones en el previo juicio verbal de desahucio; sin embargo, «ante la existencia de indicios de discapacidad que puedan limitar la capacidad de comprensión de quien se ve inmerso en un procedimiento judicial sobre, por ejemplo, la relevancia de las consecuencias legales de su incomparecencia es menester, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, que los tribunales desarrollen la actividad necesaria para despejar cualquier duda al respecto. Sin embargo, en este caso los órganos judiciales no desarrollaron ninguna actividad probatoria o acreditativa ni respecto de si esa circunstancia de discapacidad concurría ni sobre si había sido relevante o causal en la incomparecencia del demandante en el juicio verbal determinante de la pérdida indefectible de su oportunidad procesal de defensa o en el pago extemporáneo de las rentas debidas como enervante de la acción de desahucio».

Respecto al argumento de que no constaba que el demandado hubiera sido declarado judicial o administrativamente en situación de «incapacidad», se establece que la protección que la Constitución dispensa a las personas con discapacidad «no puede quedar condicionada por requisitos formales como son el previo reconocimiento o declaración judicial o administrativa de una situación de incapacidad, lo que pugnaría, por un lado, con la exigencia constitucional de que la promoción de la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas (art. 9.2 CE) y, por otro, con la propia regulación legal de desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad establecida en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, que atiende de manera preferente a un concepto material de discapacidad». En consecuencia, el tribunal determina la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retroacción de actuaciones para que se pronuncie una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

Tanto el fiscal como por el TC parecen haber visto claro que estamos ante un nuevo enfoque que supone un cambio radical, de modo que, ante la mínima sospecha, especialmente sobre la existencia de un déficit cognitivo en uno de los intervinientes, ha de garantizarse que concurre la suficiente información y comprensión, o que la persona dispone del suficiente apoyo.

3. Consideraciones finales[Subir]

Puede considerarse que estas sentencias son precursoras de la aplicación de los llamados ajustes de procedimiento, al menos tácitamente. En realidad, el TC censura que no se hayan tenido en cuenta en la instancia algunas circunstancias, lo que en realidad equivale a no haber aplicado los «ajustes» necesarios en atención a la situación de discapacidad para favorecer la defensa de su derecho. Un reflejo de ello es que las causas de oposición a la ejecución han de ser adaptadas a la situación de discapacidad.

Lo que la jurisprudencia del TC viene reclamando bajo la denomina- ción de «deber positivo de acción», especialmente sobre la interpretación del derecho de defensa, y que refleja en la exigencia de diligencias complementarias, son claros ajustes de procedimiento, que hubieran sido necesarios para asegurar que no se produce de facto una situación de indefensión al verse afectada una persona con discapacidad. También la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la necesidad de que los Estados adopten «medidas positivas», «actos necesarios» y «garantías especiales procesales» para lograr el respeto efectivo de los derechos contenidos en el art. 6 CEDH cuando intervienen personas con discapacidad^[73].

La exigencia de realizar adaptaciones y ajustes cuando intervenga una persona con discapacidad lleva a replantear los estereotipos establecidos respecto a los procedimientos, al ser necesario adaptar y flexibilizar las reglas y trámites, cuando hay elementos para deducir que las circunstancias derivadas de la discapacidad de un interviniente en el proceso puede que no le permitan una plena comprensión y actuación. La doctrina del TC puede considerarse determinante en el reconocimiento de la necesidad de potenciar la comprensión del derecho y del proceso, como elementos indispensables para la libre actuación y decisión de las personas con discapacidad cognitiva.