JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y PRINCIPIO DE IGUALDAD: UN EXAMEN DE LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (2017-‍2021)

1.1. Asistencia jurídica gratuita (STC 103/2018) [Subir]

El derecho fundamental a la igualdad de trato garantizado por el art. 14 CE es un derecho de carácter relacional, por lo que precisa de un término de comparación para poder apreciar que ha sido vulnerado. La STC 103/2018, de 4 de octubre, resolvió la controversia suscitada en torno a la imposición del servicio de asistencia jurídica gratuita con carácter obligatorio, y en ella entendió que faltaba el indicado presupuesto, esto es, la existencia de un término válido de comparación. El Pleno del TC, al resolver el recurso de inconstitucionalidad que dio lugar a este pronunciamiento, desestimó por la expresada razón el motivo de inconstitucionalidad esgrimido con base en la infracción del art. 14 CE^[4].

Se aducía a la sazón que la obligación de todos los abogados colegiados de integrarse en el servicio de asistencia jurídica gratuita imponía a este sector de profesionales la obligación de realizar un servicio público; y, como término de comparación para efectuar el juicio de igualdad, se ofrecía la inexistencia de esta misma obligación en el ámbito de otros servicios esenciales (señaladamente, se citaban los casos de la sanidad, el orden público, la defensa, y el sistema educativo). Sin embargo, según concluye el Tribunal, no se identifican los elementos comunes constitucionalmente relevantes entre los términos de comparación alegados que justificarían la necesidad de dispensar un trato igual a todos ellos (FJ 5).

1.2. Centros escolares (STC 81/2021) [Subir]

La ausencia del requerido de término de comparación sobre el que fundar el juicio de igualdad (que es un juicio de carácter relacional) es también lo que en la STC 81/2021, de 19 de abril, determinó la desestimación por la Sala Segunda del TC del recurso de amparo sostenido sobre la base de la infracción del art. 14 CE, entre otros preceptos constitucionales^[5]. En el supuesto enjuiciado, la queja se fundamentaba desde la perspectiva indicada en la diferencia de trato padecida por el alumno por las medidas que el centro escolar le aplicó a causa de su conducta. No se aportó, sin embargo, el caso de ningún otro niño que en situación similar fuera tratado de forma distinta (FJ 4).

Así, pues, la exigencia del término de comparación resulta indispensable tanto en los supuestos de igualdad «en» la ley, como el examinado antes, como de igualdad «en la aplicación de» la Ley, como es este que ahora nos ocupa. El juicio de igualdad precisa en ambos de la existencia de términos de comparación homogéneos o equiparables, comparables entre sí, sin que puedan tratar de hacerse valer términos de comparación infundados, arbitrarios o caprichosos.

Son estos los únicos casos en que el TC ha estimado la falta de concurrencia del presupuesto requerido sobre el que asentar el juicio de igualdad durante el período comprendido dentro de este estudio. Así, pues, en todos los demás ha entendido, por el contrario, satisfecha esta exigencia, de modo que ha entrado en el fondo del asunto. Como se desarrollan en distintos ámbitos, se examinan atendiendo ahora a su orden cronológico.

Una vez constatada la existencia de un trato desigual ante situaciones homogéneas, lo que ha de determinarse, en segundo lugar, es si la desigualdad obedece a una justificación objetiva o razonable.

2.1. Relaciones de trabajo (I): antigüedad en el empleo (STC 105/2017) [Subir]

Se plantea recurso de amparo, en este caso, por la desigualdad en la aplicación de una doble escala salarial establecida en un convenio colectivo, que determina un diferente cómputo de la antigüedad, para el cálculo de la retribución de los trabajadores de una empresa en función de la fecha de su ingreso en ella.

Recuerda primero el TC la aplicación del art. 14 CE al ámbito de la negociación colectiva y de los convenios colectivos (FJ 4), así como algunas de las ocasiones precedentes en que se había pronunciado acerca de la proyección del principio de igualdad sobre las condiciones retributivas de los trabajadores (STC 119/2002 y, sobre todo, STC 27/2004): según entiende, resulta de su doctrina que el empleo de un doble criterio para la consolidación del cómputo de antigüedad (en este caso, quinquenios cumplidos en lugar de trienios) descansa sobre una lógica que entraña con carácter general un juicio peyorativo de unos trabajadores respecto de otros, y que si bien acaso pudiera justificarse inicialmente y de forma transitoria en función de circunstancias objetivas de una determinada empresa o sector, carece de toda justificación si se mantienen las diferencias retributivas entre los trabajadores en el tiempo (FJ 5). Aplicado ello al caso, aprecia la Sala Segunda que no se dan tales circunstancias, por lo que a falta de justificación objetiva y razonable considera infringido el art. 14 CE, siendo innecesario abordar la cuestión desde la perspectiva de la proporcionalidad de la medida enjuiciada (FJ 6).

2.2. Relaciones de trabajo (y II): temporalidad en el empleo (STC 112/2017) [Subir]

También va a estimar la Sala Segunda del Tribunal el recurso de amparo en este caso, en que se retienen igualmente comparables las situaciones entre trabajadores temporales y fijos: se entiende válido dicho término de comparación, en la medida en que se contrastan situaciones que en efecto resultan equiparables, sea en cuanto a la naturaleza del trabajo prestado, los requisitos de formación de quienes lo prestan y las condiciones laborales; sin que la sola temporalidad, en su consecuencia, pueda erigirse de por sí en factor diferenciador porque no cabe considerar de segundo orden el trabajo temporal. Idóneo por tanto el término de comparación, resulta necesario justificar sobre una base objetiva y razonable la desigualdad controvertida entre ambas clases de trabajadores: en este caso, el motivo de la queja no eran sus diferentes condiciones retributivas (por razón de la incidencia en ellas del complemento de antigüedad, como en el caso anterior), sino la denegación de una permuta solicitada por dos trabajadoras temporales de sus respectivos puestos de trabajo.

Tratándose de dos trabajadoras del mismo grupo y categoría profesional, que tenían la condición de interinas (por vacante), y sin que por tanto tampoco el cambio hubiera de producir variaciones en la calificación jurídica de sus contratos (FJ 5), el TC otorga el amparo porque no encuentra que la desigualad de trato de los trabajadores temporales respecto de los fijos obedezca a una justificación objetiva y razonable^[6].

2.3. Otras aplicaciones (I): privación provisional de libertad (STC 85/2019)^[7][Subir]

Planteada cuestión interna de inconstitucionalidad a resultas de la interposición de un recurso de amparo, el Pleno del TC tuvo que examinar en su STC 85/2019, de 19 de junio, si se adecuaba al art. 14 CE el diferente trato en que se encontraban quienes, habiendo sido privados de libertad, con posterioridad habían sido absueltos o su causa hubiese sido sobreseída por alguna otra causa diferente a la de inexistencia del hecho imputado. La desigualdad aducida se manifestaba en que solo a estos últimos les cabía fundar su acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración de justicia al amparo de una vía específica establecida legalmente a tal efecto, y los demás se veían en consecuencia impelidos a acudir a la vía general de la responsabilidad por error judicial sujeta a mayores exigencias de cara a su prosperabilidad.

Estima la defensa del Estado que no son comparables todos los supuestos de absolución; pero, en coincidencia con el criterio del fiscal, el TC, partiendo de que de lo que se trata es de determinar si la desigualdad responde a una finalidad objetivamente y razonable y resulta proporcionada (FJ 6), va a entender que no es así, a los concretos efectos que se plantean. Contrastada la validez del término de comparación aducido sobre el que ha de sustentarse el juicio de igualdad (dibujan situaciones subjetivas inicialmente homogéneas y comparables las personas que resultan absueltas o cuya causa se sobresee después de haber sido privadas preventivamente de libertad), considera el Tribunal que no está razonablemente justificado a efectos indemnizatorios excluir los supuestos de absolución o sobreseimiento por insuficiencia de la prueba de cargo, ataña dicha insuficiencia al hecho delictivo o a la participación en el mismo porque la indemnización se contempla como mecanismo de compensación del sacrificio de libertad y no como indemnización de una prisión defectuosamente acordada (FJ 7). Y, asimismo añade (FJ 8), que tampoco cabe entender, para justificar la desigualdad, que la inexistencia del hecho imputado constituya un inequívoco indicador acreditativo de la inocencia del acusado y de su desconexión con el origen del daño porque nada impide que, por ejemplo, supuestos de confesión infundada o de fuga del investigado puedan desembocar en su absolución posterior por inexistencia del hecho imputado. Resultaría desproporcionado, en fin, excluir a los demás supuestos de la vía específica de reclamación de responsabilidad cuando la vía alternativa posible resulta para estos casos una vía conceptualmente inadecuada e inútil en la práctica; por lo que persistirían las desproporcionadas consecuencias respecto de los demás sujetos a absueltos por razones distintas, incluso si se prescindiera del sentido restrictivo con que el Tribunal Supremo (su Sala Especial encargada de elucidar la responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia en estos supuestos) interpreta el supuesto que da amparo al empleo de dicha vía (que se contrae a la inexistencia «objetiva» del hecho): en tal caso, ciertamente, ni siquiera el propio Tribunal Supremo (concretamente, su Sala Tercera) advierte diferencias esenciales entre la inexistencia subjetiva respecto a la inexistencia objetiva desde la perspectiva de la prueba de la inocencia del sujeto (FJ 8)^[8].

2.4. Otras aplicaciones (II): extranjeros (STC 42/2020) [Subir]

También apreció el TC la infracción del principio de igualdad (art. 14 CE) en su STC 42/2020, de 9 de marzo, en este caso, con la unanimidad de su Sala Primera. Otorgó en su consecuencia el amparo solicitado al extranjero a quien se le deniega su residencia en España pese a su condición de familiar de un ciudadano de la Unión Europea. Casado concretamente con una mujer de nacionalidad española, su solicitud de residencia se rechazó por falta de ingresos propios suficientes de su cónyuge. Lo que a juicio del recurrente comportaba una doble desigualdad de trato: no se le habría dispensado el mismo trato si la pareja hubiera estado formada por dos ciudadanos españoles (o por español y comunitario), aunque carecieran de ingresos propios cualquiera de ellos. Y, por otro lado, la desigualdad se manifestaba entre los propios miembros de la pareja mixta, ya que fuera de tales casos cualquiera de los dos puede aportar los medios necesarios para sostener a la familia.

Centrada la controversia en torno a este segundo extremo, reprochará el TC, en sintonía con el criterio del fiscal, la falta de atención a la documentación aportada por el ciudadano extracomunitario justificativa de la suficiencia de sus recursos propios para sostener a ambos cónyuges. La finalidad de la norma es evitar que el cónyuge extraordinario represente una carga para la asistencia social en España, y esa finalidad se cumple tanto si es el ciudadano español el que dispone de los recursos necesarios, como si lo es su cónyuge extracomunitario o la suma de ambos; así que no hay justificación objetiva y razonable sobre la que hacer descansar la desigualdad de trato de que ha sido objeto el ciudadano extracomunitario (FJ 4)^[9].

2.5. Otras aplicaciones (y III): Estudiantes universitarios (STC 191/2021)^[10][Subir]

La STC 191/2020 resuelve en Pleno un recurso de amparo que va a volver a dividir el Tribunal. Se estimará el recurso, pero tres magistrados exteriorizaron su opinión discrepante por medio de la formulación de dos votos particulares, uno de los cuales aparece suscrito por dos de ellos. Los alumnos matriculados en centros universitarios privados, según se aducía en el recurso, no eran beneficiarios del mismo trato dispensado a los que lo estuvieran en universidades públicas en punto a la obtención de becas para la realización de sus estudios universitarios. Constatada la desigualdad y dando por válido el término de comparación invocado, no encuentra la mayoría del Tribunal razones objetivas y razonables sobre las que justificar la desigualdad controvertida.

Según la opinión mayoritaria, no diferencia la legislación aplicable entre ambas clases de universidades, integrantes ambas del sistema universitario valenciano y a las que atribuye la prestación del servicio público de la educación superior, con sujeción a los mismos requisitos para su creación o reconocimiento, al mismo procedimiento para la aprobación de sus correspondientes titulaciones y a una base común para el régimen de acceso a ellas de sus respectivos alumnos. Tampoco hay diferencias en la regulación del sistema de becas en la normativa autonómica enjuiciada en el caso más allá del extremo justamente controvertido (una previsión, por lo demás, incorporada a dicha normativa por medio de una orden departamental). Y como tampoco cabe vislumbrar finalidad alguna que pudiera justificar el trato dispar, a partir del propio tenor de la disposición controvertida o de su exposición de motivos de la norma (así como tampoco de las alegaciones formuladas con ocasión del recurso), se concluye en suma que ha habido infracción del art. 14 CE^[11].

Hasta aquí los asuntos sobre los que el TC ha tenido que pronunciarse a propósito del derecho a la igualdad de trato durante el curso del período examinado. Cabe concluir, así las cosas, que una vez dado por válido el término de comparación que se ha pretendido hacer valer a los efectos de efectuar el juicio relacional que el principio de igualdad requiere, en todos los casos examinados ha apreciado el TC que la desigualdad de trato estaba desprovista de justificación objetiva y razonable y ha estimado infringido por tanto el derecho fundamental a la igualdad de trato garantizado por el art. 14 CE.

1.1. Raza (STC 1/2021) [Subir]

Se juzga en este caso la denegación de la pensión de viudedad solicitada por la recurrente a raíz del fallecimiento de su cónyuge con quien había contraído matrimonio bajo el rito gitano. Pretende así la aplicación de la doctrina establecida por la STEDH de 8 de diciembre de 2009, asunto Muñoz Díaz c. España que invoca, y cuyo contenido recuerda también la propia sentencia (FJ 2). No considera la Sala Segunda que quepa deducir ahora las mismas consecuencias, sin embargo, por lo que el amparo se deniega. Y es que, ya de entrada, entiende el Tribunal que le cabe al legislador limitar la pensión de viudedad a los supuestos de convivencia matrimonial, entendiendo por tales las formas matrimoniales legalmente establecidas y excluyendo por tanto otras uniones o formas de convivencia; aunque ciertamente tampoco impide ello al legislador extender la pensión de viudedad a otras uniones diferentes porque la opción de subordinar la pensión a un previo vínculo matrimonial tampoco es la única opción constitucionalmente posible.

Pero es que, en cualquier caso, y más allá de ello, en lo relativo al cauce matrimonial como modo de acceso a la pensión de viudedad, no hay infracción del art. 14 CE porque el matrimonio gitano no goza de la consideración de matrimonio reconocido por nuestro ordenamiento jurídico (FJ 4). De forma subsidiaria, y en cuanto a su equiparación a las uniones de hecho, tampoco cabe acceder a dicha pretensión porque tales uniones asimismo han de estar formalizadas debidamente mediante su inscripción en el correspondiente registro de parejas de hecho, además, con una antelación mínima de dos años al fallecimiento (FJ 5). Descartada así la discriminación directa porque las fórmulas de constitución del vínculo matrimonial, ni en sus formas civiles ni en las formas confesionales legalmente reconocidas, se subordinan en derecho a la pertenencia de una raza con exclusión de la demás ni toman como presupuesto las tradiciones y usos de una etnia en detrimento de otras, la cuestión pasa a ser examinada después bajo el prisma de la discriminación indirecta. Y trayendo a colación a tal fin la jurisprudencia esencialmente formada en torno a las discriminaciones por razón de sexo en presencia de normas formalmente neutras y no directamente discriminatorias que, sin embargo, produzcan efectos desfavorables en el grupo caracterizado por el factor protegido, alcanza el Tribunal la misma conclusión porque no se observa perjuicios reflejos, mediatos o indirectos que vengan a revelar la producción de efectos desfavorables para los miembros de la etnia gitana respecto de otros colectivos como consecuencia de la normativa aplicable (FJ 6); sin que, por lo demás, concurran en fin las mismas circunstancias que pudieron acreditarse en el caso resuelto por la STEDH antes mencionada (FJ 7)^[12].

1.2. Religión (STC 74/2020) [Subir]

Tampoco prosperó el amparo fundado sobre este motivo discriminatorio alegado en el recurso, que dio lugar a la STC 74/2020, de 29 de junio, y que en este caso la Sala Primera resolvió por unanimidad. La Seguridad Social rechazó la revisión de pensión de jubilación del recurrente: debido a la falta de cómputo de los períodos de cotización en que ejerció como ministro de culto de la iglesia evangélica como consecuencia de la tardía inclusión de este colectivo en el régimen general de la seguridad social, se consideraba aquel discriminado por motivos religiosos, y esgrime en apoyo de su recurso la SETDH de 3 de abril de 2012, Manzanas Martín c. España.

Tras recordar el Tribunal su doctrina general a propósito del derecho a la no discriminación, y la vigencia del principio de contributividad en el ámbito de la seguridad social sobre cuya base el cálculo de las base reguladora de las prestaciones se realiza en función de lo efectivamente cotizado (FJ 3), el rechazo a la pretensión esgrimida en amparo se debe a la falta de acreditación del ejercicio de la función de ministro de culto, retribuida y en exclusiva, durante el período de carencia que pretendía hacer valer para justificar la revisión (y consiguiente incremento) de su pensión: a falta de aportación de la prueba indicada, lo cierto es que la necesidad de acreditar el desarrollo de una actividad pastoral de modo estable y retribuido constituye una exigencia que se aplica por igual con independencia de la confesión religiosa a la que sirvan (FJ 4).

1.3. Nacimiento (STC 105/2017) [Subir]

De igual modo tampoco prosperó el amparo en el supuesto enjuiciado por la Sala Segunda en su STC 105/2017, de 18 de septiembre, en el que la discriminación que pretendió hacerse valer se fundaba en la condición de hija extramatrimonial de la recurrente. Preterida en el testamento de su padre por la expresada razón, el fallecimiento del causante se produjo antes de la Constitución de 1978, y en aquella época el llamamiento a favor de los hijos no comprendía a los hijos ilegítimos, salvo que hubiesen sido legalmente reconocidos, lo que no era el caso, razón por la que no considera proce- dente deducir ahora las mismas consecuencias alcanzadas en la STC 9/2010 en que a la sazón pudo fiscalizarse el propio acto de sucesión: en este caso, los órganos judiciales se limitaron a aplicar los criterios legales establecidos al tiempo del fallecimiento del causante. Con todo, se suscribió, sin embargo, un voto particular favorable al otorgamiento del amparo, en sintonía con el criterio manifestado por el fiscal^[13].

2.1. Discapacidad (STC 172/2021)^[14][Subir]

Aunque no explícitamente formulado como tal, la discapacidad constituye uno de los factores diferenciadores que asimismo el TC ha reconocido sobre cuya base queda proscrita toda discriminación. Ni mucho menos es la STC 172/2021, de 7 de octubre, la primera de las ocasiones en que se aborda la cuestión desde este prisma; incluso, en este propio estudio habrá oportunidad de dar cuenta de alguna otra. Dentro del período que nos ocupa, sin embargo, se trata del único caso examinado por el Pleno del TC solo a la luz de este motivo y se resolvió el amparo en sentido favorable al recurrente, no sin alguna opinión discrepante exteriorizada mediante la formulación de sendos votos particulares.

Jubilado anticipadamente por razón de su incapacidad, al recurrente se le deniega el reconocimiento de la incapacidad permanente que había solicitado por el hecho de dicha jubilación anticipada. Establecido ante todo que sobre el derecho a la no discriminación y no sobre el derecho a la igualdad se sitúa el centro de la controversia (FJ 2), una vez recordada la doctrina elaborada sobre dichos derechos en general y en supuestos de discapacidad, así como su doctrina sobre la igualdad y no discriminación en el ámbito de las prestaciones de la seguridad social (FJ 3), aborda el Tribunal el enjuiciamiento del caso concreto sometido a su consideración (FJ 4). El reconocimiento del derecho a la prestación por incapacidad permanente no cabe a partir de una edad que con carácter general se sitúa en sesenta y siete años (o sesenta y cinco, en todo caso, como mínimo) que es la establecida para acceder a la jubila- ción ordinaria, si bien a los incapacitados se le reconoce el derecho a una jubilación anticipada con base en unos coeficientes reductores, que en concreto le permitieron al recurrente jubilarse a los cincuenta y ocho años, y tenía sesenta y dos cuando solicitó la incapacidad permanente. El Tribunal Supremo (2006) había accedido a otorgar el reconocimiento de dicha prestación, aunque en otros supuestos de jubilación anticipada (en concreto, por razón de pérdida de empleo por causa no imputable al trabajador); pero no lo hizo para este caso porque, pese a su denominación también como jubilación anticipada, entendió que no deja de ser ordinaria dicha jubilación para el colectivo al que se le aplica: ciertamente, la doctrina sentada se había establecido con vocación de generalidad y con base en la estricta literalidad de la norma; pero ahora se diferencia porque se parte de la consideración de que el régimen de la jubilación anticipada por discapacidad no solo es diferente del resto de supuestos de anticipada, sino también más beneficioso.

Para el TC, sin embargo, a pesar de que la jubilación anticipada por discapacidad constituye una medida de acción positiva, no hay una especie de doble discriminación positiva, sino que se trata de medidas que operan en fases diferentes: una vez se accede a la jubilación anticipada en compensación a las dificultades de la vida laboral existentes para los discapacitados, así las cosas, no cabe diferenciar después entre las diversas situaciones de jubilación anticipada porque se produciría entonces una discriminación negativa, y desembocaría ello en un efecto inverso al pretendido, al alejar al colectivo afectado de la consecución de su igualdad real y efectiva. Se generaría de este modo una nueva situación de desigualdad, así que no cabe requerir otro criterio para acceder a la prestación de incapacidad permanente, sino el de la edad establecida al efecto y no cabe en consecuencia impedir su acceso a ella desde una situación de jubilación anticipada^[15].

2.2. Discapacidad (en juego con otro derecho fundamental) (STC 51/2021) [Subir]

En la STC 51/2021, de 15 de marzo, la Sala Primera del TC tiene oportunidad también de examinar el alcance del derecho a no ser discriminado por razón de discapacidad, aunque el origen del asunto que dio lugar a su pronunciamiento en amparo se sitúa en la sanción impuesta a un letrado de la administración de justicia. Había fundamento, sin embargo, para entender que la desatención en el ejercicio de funciones que se le reprocha indiciariamente podía haber sido debida a la discapacidad mental que padecía el sujeto, por lo que el recurrente invocaba, junto a la vulneración de los derechos de defensa protegidos por el art. 24 CE (así como del derecho a la legalidad en materia sancionadora: art. 25 CE), la del art. 14 CE.

Desde esta última óptica, en concreto, que es la que aquí interesa destacar, recuerda el Tribunal que el derecho a la no discriminación comprende el «derecho a los ajustes razonables» necesarios para garantizar el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con los demás, una doctrina que ya había tenido ocasión de aplicar con anterioridad en distintas ocasiones que asimismo recuerda. El empleador, más aún, en el caso de las Administraciones públicas, debe velar por la observancia de la garantía que resulta del art. 14 CE y en consecuencia debe adoptar tales ajustes en el caso de personas con discapacidad mental (por causas psíquicas, intelectuales o cognitivas), en todo caso, antes de emprender acciones en menoscabo de su trabajo, como cuando se trata del despido, la jubilación o la imposición de medidas disciplinarias al trabajador (FJ 4). A tenor de lo expuesto, es otorgado el amparo solicitado ya de entrada desde esta óptica.

2.3. Discapacidad y edad (discriminación múltiple) (STC 3/2018)^[16][Subir]

La Sala Segunda, asimismo, ampara al recurrente en la STC 3/2018, de 22, en tanto que en este caso en la opinión del Tribunal aquel había venido a padecer una discriminación múltiple. Reconocido su grado de dependencia, la Administración le negó el tratamiento de servicio residencial para personas con discapacidad solo por haber rebasado la edad de sesenta años. Por esta razón se le dio plaza en una residencia para mayores, pero sin tratamiento para su discapacidad.

Conforme tiene declarado el Tribunal, la edad es también un factor de discriminación pese a no figurar como criterio explícitamente proscrito por el art. 14 CE, lo que obliga al empleo de un canon de enjuiciamiento más riguroso (FJ 4), por lo que se suma aquí dicho factor al de la discapacidad (criterio del mismo modo tampoco explícitamente enunciado por el precepto), como circunstancia personal concurrente a la que protege el art. 14 CE: la apreciación así de la producción de una discriminación múltiple (FJ 5) conduce al otorgamiento del amparo, en este caso, merced a la concurrencia de esta doble discriminación (FJ 6).

1.1. Iguales pero separados: ¿educación diferenciada o segregación? (STC 31/2018)[Subir]

La muy controvertida STC 31/2018, de 10 de abril, emplazó al Pleno del Tribunal a pronunciarse con motivo de un recurso de inconstitucionalidad sobre diversos aspectos relativos a la educación y en particular, en lo que aquí interesa, en relación con la educación diferenciada por sexos (FJ 4), con apoyo incluso en la financiación pública. El modelo de segregación educativa consagrado por el legislador recibió el aval del TC, aunque no con poca polémica, como ponen de relieve los cuatro votos particulares suscritos por cinco magistrados.

En defensa de la conclusión alcanzada por la mayoría se aducen una serie de tratados y acuerdos internacionales (algo antiguos en el tiempo, y que además acostumbran a marcar un umbral mínimo para asegurar su suscripción por la mayor parte de países posibles, como tampoco cabe ignorar y por otra parte no deja de reconocerse). Se agrega a continuación el ejemplo de algunos países de nuestro entorno (en un análisis que tampoco resulta demasiado exhaustivo), y pese a reconocer después el derecho a no discriminación como un derecho distinto al de igualdad cuya satisfacción comporta la necesidad de observar mayor número de exigencias (STC 39/2002), se rechaza la inconstitucionalidad del modelo enjuiciado, dada la necesidad de compatibilizar la efectividad de aquel derecho con el de los centros escolares a establecer un ideario educativo propio: inaceptable ciertamente si su contenido fuera incompatible con derechos fundamentales, pero se trata de unos riesgos se conjuran si se cumplen las condiciones de equiparabilidad entre los centros escolares y las enseñanzas a prestar en ellas, algo asegurado en el caso a resultas de la programación de las enseñanzas por parte de los poderes públicos (art. 27.5 CE). También la financiación pública, por otra parte, está garantizada constitucionalmente (básicamente, ex art. 27.9 CE), y no puede limitarse a la escuela pública porque cercenaría ello la posibilidad real de elegir la enseñanza básica en cualquier centro privado (lo que, sin embargo, se cuida de precisar también el Tribunal, no quiere decir que cualquier centro privado deba ser financiado públicamente en los niveles obligatorios)^[17].

1.2. Sexo y paternidad (I): en favor del hombre (STC 152/2021) [Subir]

Poco habituales son resoluciones como la STC 152/2021, de 13 de septiembre, dictada por la Sala Primera, y que, además, se encauza ante todo por la vía del art. 24.1 CE, siguiendo el orden lógico, de conformidad con la doctrina del Tribunal, que concede la prioridad al examen de las quejas susceptibles de derivar en una retroacción de actuaciones (FJ 2). Pero a su vez no descuida el Tribunal dejar de prestar atención a lo que en el fondo anida en este asunto (FJ 4) y por eso se entiende pertinente su referencia aquí. Porque de lo que trata, en efecto, es de la denegación al recurrente en amparo del complemento de maternidad que había solicitado al tiempo de solicitar su pensión de jubilación y cuyo otorgamiento solo estaba reconocido para las mujeres en iguales condiciones (dos o más hijos y beneficiarias en cualquier régimen del sistema de seguridad social).

Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se había pronunciado repetidamente, incluso en algún caso materialmente igual, a propósito del alcance de la normativa europea existente sobre esta materia (señaladamente, la Directiva 79/7/CEE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1978). Y la sentencia combatida en amparo prescindió de la toma en consideración de las referencias jurisprudenciales correspondientes (que excluyeron, por otra parte, la vinculación del beneficio controvertido al disfrute de un permiso de maternidad o a las posibles desventajas causadas a la carrera profesional de la mujer; lo que habría podido apreciar que se trataba de una medida de protección de la mujer, vinculada al hecho de su maternidad y por tanto permitida también por la directiva alegada como infringida): y ello, pese a no haber quedado tales referencias al margen del debate; incluso, hasta el último momento del proceso se trajeron a colación. Por razón de lo cual, al preterirse así el derecho de la Unión, se infringió el principio de primacía del ordenamiento europeo y se incurrió en una selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicable, lo que comporta ante todo una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), que es la perspectiva desde la que se otorga el amparo solicitado.

1.3. Sexo y paternidad (y II): ¿o realmente en favor de la mujer? (STC 111/2018)^[18][Subir]

Desestima, en cambio, el recurso de amparo el Pleno del TC en su STC 111/2018, de 17 de octubre, aunque no queda exenta esta resolución de la formulación de un voto particular. En todo caso, la opinión mayoritaria considera que no cabe extender el permiso de paternidad a la misma duración que la que tiene el permiso de maternidad y está justificada la desigualdad porque, como recuerda ante todo el Tribunal con cita en una resolución precedente (STS 75/2011), ambos permisos no coinciden exactamente en cuanto su finalidad, ya que el de maternidad tiene por finalidad primordial la protección de la salud de la mujer trabajadora, mientras que el de paternidad mira a favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (FJ 5).

El entendimiento del permiso de maternidad que así se patrocina se estima en sintonía con el derecho de la Unión (FJ 6). Y aun cuando reconocido también legalmente el permiso de paternidad (Ley Orgánica 3/2007), obedece a una finalidad tuitiva diferente y su establecimiento no viene exigido por normas internacionales o europeas. Con el permiso de maternidad, y el consiguiente derecho a la suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto por dieciséis semanas interrumpidas, se pretende preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular, considerando que su reincorporación inmediata a su puesto de trabajo puede resultarle perjudicial: por otra parte, según se afirma asimismo, se mira así a proteger también las peculiares relaciones entre la madre y su hijo durante el período de puerperio (FJ 7)^[19].

2.1. Sexo y maternidad (I): discriminación directa (STC 108/2019) [Subir]

La STC 108/2019, de 20 de diciembre, va a apreciar la concurrencia en el caso enjuiciado de esta forma de discriminación. Parte la Sala Segunda del reconocimiento por el art. 14 CE del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo, lo que obliga a emplear un canon de enjuiciamiento mucho más estricto y riguroso que el de la mera razonabilidad y proporcionalidad que sería el que, desde la perspectiva genérica del principio de igualdad, habría que emplear para la justificación de la diferencia normativa de trato, y con el que, en palabras del propio TC, no puede confundirse. Las distintas prohibiciones de discriminación protegidas por el art. 14 CE imponen como fin y generalmente como medio la parificación, y solo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación (FJ 2). En la que singularmente nos concierne ahora, se trata de acabar con una situación histórica de inferioridad que se traduce innegablemente aun hoy en una menor incorporación de la mujer al trabajo o en sus particulares dificultades para la conciliación, particularmente en razón de la maternidad (FJ 3).

Así las cosas, y aun cuando el hecho sobre el que la recurrente fundamenta su queja en amparo se haya producido antes de la formalización de la relación contractual, entiende el TC que, al no haberse accedido a su solicitud de reserva de plaza, dada su imposibilidad de incorporarse al trabajo (baja por maternidad) para el que había sido seleccionada a través de la correspondiente convocatoria, procediendo a la adjudicación de dicha plaza a la siguiente candidata, sin ofrecerle a la recurrente medidas alternativas razonables o alternativas flexibles, incluso aunque no hubiera en ello intencionalidad lesiva (FJ 4), se le ha ocasionado a la recurrente una discriminación directa contraria al art. 14 CE, vulnerado su derecho a no ser discriminada (FJ 5). Importa añadir que, asimismo, el Tribunal aprovecha la ocasión para recordar que resulta irrelevante que la plaza ganada por la recurrente fuera luego concedida a otra mujer porque el juicio sobre la discriminación del segundo inciso del art. 14 CE no requiere un término de comparación que lo desvele, sino que basta con constatar a tal efecto que el factor protegido ha sido soslayado objetivamente o intencionalmente dañado, provocando un perjuicio en menoscabo de la mujer trabajadora.

2.2. Sexo y maternidad (II): discriminación indirecta (STS 119/2021) [Subir]

Aprecia, en cambio, que se produce un caso de discriminación indirecta la STC 119/2021, de 31 de mayo, toda vez que, pese al tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio de la actuación enjuiciada (la modificación en el horario del derecho de reducción de jornada por guarda legal del que una trabajadora venía disfrutando), son las mujeres trabajadoras el colectivo que mayoritariamente reclama la aplicación de este género de medidas encaminadas a favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar. Recuerda el TC, en este caso su Sala Primera, que la discriminación por razón de sexo comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo en la persona afectada, sino también el que lo hace en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa o inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad, y su proyección además no se detiene en tales momentos, sino que se extiende a los derechos asociados a la maternidad, como medio de compensar las dificultades de la posición de las mujeres trabajadoras, que son quienes mayoritariamente asumen el cuidado de los hijos de corta edad (FJ 3).

Por eso, aunque no hubiera propiamente una intencionalidad lesiva tampoco en este caso, y aun cuando las necesidades organizativas aducidas por la empresa para la denegación de su solicitud deben tomarse en consideración, no cabe valorar solamente tales razones, sino que ha de constar asimismo la ponderación del derecho fundamental afectado, y en la medida en que no se ha hecho cuestión en el caso sobre si la modificación del horario constituía un obstáculo para la compatibilidad de la vida familiar y laboral de la recurrente (sin tener en cuenta circunstancias tales como la edad de la hija, que los sábados no hubiera guarderías ni colegios o la situación laboral del padre) se ha conculcado el art. 14 CE.

2.3. Discriminación inversa (ATC 119/118) [Subir]

En el asunto resuelto mediante el ATC 119/2018, de 13 de noviembre, intentó hacer valer la recurrente que, por razón de su condición de mujer, le correspondía a ella el nombramiento para el cargo judicial sobre el que gravita la controversia en este caso, en lugar de su compañero varón que salió elegido: entre otras razones porque a iguales méritos resultaba obligado resolver a su favor el concurso convocado para ocupar la plaza en litigio. Se fundamenta el recurso así, en primer término, en la doctrina de las acciones afirmativas o positivas, que comportan la aplicación de la discriminación inversa, en este caso habida cuenta de la plena equiparación entre los méritos aducidos por ambos contendientes para obtener el puesto en disputa. El recurso de amparo fue inadmitido por el Pleno del TC, aunque se suscribieron tres votos particulares por cuatro magistrados, frente a la opinión mayoritaria.

Comienza recordando el Tribunal su jurisprudencia en torno a las medidas correctoras de la desigualdad material con base en el art. 9.2 CE^[20]. Pero mantiene la necesidad de distinguir dichas medidas de las falsas medidas proteccionistas que encubren la perpetuación de la situación de inferioridad de la mujer en la sociedad. En cuanto a su proyección sobre el caso, no cabe establecer un sistema de selección en el empleo que otorgue una preferencia automática a la mujer, en concreto para compensar la falta de mujeres en el desempeño de cargos como aquel al que se aspiraba, que es lo que se pretendía hacer valer a la sazón: la acción positiva que se solicita se sustenta así, según declara, en un automatismo que prescinde de los principios constitucionales, y del derecho de la Unión Europea, de mérito y capacidad (FJ 8). Pero es que tampoco cabe aducir que la recurrente tenga mayores méritos, como a continuación asimismo sostiene el Tribunal: no se ofrecen elementos indiciarios que permitan sostener presuntivamente la existencia de la discriminación pretendida (FJ 9); así que sobre la base de la discrecionalidad existente y el margen de actuación que comporta, máxime dado el perfil gubernativo de la plaza en litigio, termina el Tribunal entendiendo razonable la ponderación efectuada de los méritos, concretamente, en los tres apartados específicos que la recurrente consideraba decisivos como fundamento al derecho por el que reclama (falta de especialización, distancia en el escalafón y falta de experiencia en órganos colegiados del candidato nombrado para el puesto) (FJ 10)^[21].

2.4. Sexo y maternidad (y III): discriminación refleja (STC 71/2020) [Subir]

Considera el TC producida una discriminación de esta índole en su STC 71/2020. La Sala Segunda otorga en su consecuencia el amparo solicitado. La licencia solicitada para supuestos de hospitalización de familiar es denegada a la recurrente, en la medida en que solo se contempla su denegación en supuestos de hospitalización por parto, que es el motivo por el que la recurrente la pretendía. Por la expresada razón alega en su recurso la lesión del art. 14 CE, al habérsele causado de este modo una discriminación tanto directa como directa.

El Tribunal sintetiza primero la doctrina constitucional que tiene elaborada sobre la discriminación por razón de sexo y concreta asimismo la forma en que se manifiestan ambas modalidades discriminatorias, de conformidad a dicha doctrina (FJ 3). Y ya en cuanto al fondo, repara el Tribunal, ante todo, en la dificultad por encajar la cuestión suscitada en alguna de estas dos modalidades: en el caso de la discriminación indirecta porque no se está en absoluto ante una medida neutra, en tanto que se excluye la licencia en supuestos de hospitalización por razón de parto, cuando solo las mujeres son hospitalizadas por dicha razón, y en el de la directa porque no se sitúa la discriminación en la persona que solicita acogerse a la licencia, sino que tiene lugar por razón del sexo de su familiar hospitalizado. En cualquier caso, concluye que no impide ello el acogimiento del amparo pretendido por la recurrente porque estamos ante un caso de discriminación refleja, una forma de discriminación admitida por el TJUE y TEDH, por razón de su vinculación familiar con la mujer hospitalizada por parto, esto es, no es en ella sino en su hermana en quien concurre la condición que da lugar a la discriminación vedada por el art. 14 CE (FJ 4).