MONOPARENTALIDAD, GÉNERO, CONCILIACIÓN Y PROTECCIÓN SOCIAL CONTRIBUTIVA: ¿DÓNDE ESTÁ LA DISCRIMINACIÓN?

1. La equiparación de los derechos de conciliación a magistrados monoparentales por parte del CGPJ: la desigual atención de los menores como ratio de igualación[Subir]

En realidad, hasta ahora solo hemos entrado en detalle en relación con el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado del menor y la consecuente prestación de seguridad social (que incluyen los supuestos de adopción, guarda, etc.). Sin embargo, hay otros ámbitos de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en que se tiene también al menor como destinatario de los cuidados y en los que podrían presentarse discriminaciones por razón de la monoparentalidad del lado de los menores y los progenitores.

Este es el caso, por ejemplo, del permiso para el cuidado del lactante (arts. 37.4 y 45.1 d) LET), que se concreta en un derecho de ausencia del trabajo de una hora hasta que el lactante cumple nueve meses, con la posibilidad de sustituirlo por una reducción de jornada de media hora con la misma finalidad, y cabe su ampliación hasta los doce meses con la consecuente reducción proporcional del salario, pues a partir del cumplimiento de los nueve meses el permiso deja de ser retribuido y se trata de sustituir los ingresos perdidos a través de una prestación de la seguridad social por ejercicio corresponsable del cuidado del lactante. El permiso puede además disfrutarse acumulado en jornadas completas, según la negociación colectiva o el acuerdo al que se llegue con el empleador^[4].

Pero, ¿es tan clara la falta de atención del legislador a la familia monoparental en este caso? Como resulta lógico, si se quiere promover la corresponsabilidad, aquella solo podrá buscarse en el caso en que existan dos progenitores (arts. 37.4 LET y 183 y ss. LGSS). No obstante, lo más grave se produce en relación con los hijos de las familias monoparentales, ya que solo en caso de biparentalidad existirá la posibilidad de ampliar el permiso desde los nueve hasta los doce meses. Esto es, solo se prevé la posibilidad de acceder a este derecho individual e intransferible a la reducción de jornada y a la consecuente prestación desde la biparentalidad. Por ello, todo conduce a entender que se trata de derechos excluidos para los progenitores monoparentales, puesto que se exige que ambos progenitores vengan ejerciendo el derecho con la misma duración y régimen dentro de los primeros nueve meses para que quepa la posibilidad de extender la duración del permiso hasta los doce meses y acceder a la prestación por cuidado corresponsable del menor. Esto podría estar suponiendo a priori una clara vulneración del derecho a la igualdad y la no discriminación de los menores habidos dentro de familias monoparentales porque sus progenitores no tienen la opción de acceder a ningún tipo de permiso. Aunque esta podría ser una idea errónea, ya que lo que el legislador pretende es la corresponsabilidad entendiéndola como una medida de igualación de la mujer buscando la incorporación de los hombres a los cuidados dentro de las familias biparentales, y esta es una justificación más que razonable. Por otra parte, es posible apreciar cómo no todos los derechos articulados están dispuestos para satisfacer la tan necesaria corresponsabilidad y este es el ejemplo de la prestación económica por cuidado de hijos o personas sujetas a guarda con fines de adopción o acogida con carácter permanente de menores de dieciocho años (art. 190 LGSS), donde se prevé expresamente que son ejercitables cuando solo exista un progenitor al tratarse de familias monoparentales. A ello volveremos con detenimiento posteriormente.

En los derechos a la suspensión del contrato de trabajo y a la prestación contributiva del art. 177 LGSS, debemos hacer referencia a ciertas resoluciones que han abordado su aplicación a la situación de monoparentalidad. Por parte del CGPJ, se reconocerá una igual prestación a un padre monoparental que la que le correspondería a la madre biológica (si existiese) antes de la entrada en vigor de la equiparación plena de los permisos tras la aprobación del Real Decreto Ley 6/2019. Es decir, se concedió la prestación de maternidad a un hombre, único progenitor del niño, que había acudido a la gestación subrogada.

El hombre, en su condición de magistrado, había solicitado una petición a la Sala de Gobierno del TSJ de Canarias como único progenitor del niño y, habiendo accedido a su concesión, consiguió además el respaldo de parte de la Comisión Permanente del CGPJ^[5]. Tras la aprobación del Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, en ejercicio del art. 373.7 LOPJ, el Consejo General del Poder Judicial en Pleno había adaptado los derechos de conciliación de jueces y magistrados, por vía de un Acuerdo de 30 de mayo de 2019, a los establecidos para el común del personal al servicio de la Administración general del Estado, tal y como ya le venía exigiendo el ordenamiento jurídico desde la aprobación de la Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre, que reformó la LOPJ^[6].

Posteriormente, nos encontraremos ante el caso de otra mujer magistrada que constituye una familia monoparental y a la que se le reconoce una «doble» duración del permiso a la suspensión del contrato; es decir, la duración del permiso se extiende hasta las 32 semanas, así como la acción protectora de la seguridad social, ya con la plena vigencia del Real Decreto Ley 6/2019^[7]. Los casos contrastan en cierta medida, pues los argumentos en favor de extender la protección a la monoparentalidad difieren, aunque en ambos casos encontramos en esencia la misma razón, que no es otra que la protección del menor. Así, hemos de identificar lo siguiente:

2. ¿Ha dejado de ser el derecho a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar un derecho de los trabajadores para pasar a ser un derecho de los menores? la ampliacion judicial de los permisos de conciliacion[Subir]

Recientemente, la STJS País Vasco, Sala, de lo Social, de 6 de octubre de 2021 (núm. 1217/2020), ha aplicado la interpretación anterior, aunque con ciertos matices, al tratarse de una mujer, madre monoparental, en un caso en el que también se ha apreciado discriminación indirecta por razón de sexo^[9]. Ahora, se ejercita exclusivamente el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado de menor por parte de una persona (art. 48.4 LET), al integrarse el menor dentro de una familia monoparental. El juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao, no apreció discriminación puesto que, en el caso de las familias monoparentales, el único progenitor que la integra disfruta de este beneficio sin posibilidad de transferirlo por la propia naturaleza de la monoparentalidad, y no porque el ordenamiento no le otorgue la posibilidad de transferir el permiso a otro progenitor (principio de legalidad). El tertium comparationis que se plantea es entre los menores de familias monoparentales y aquellos que se integran en una familia biparental:

Apreciando una doble finalidad del permiso por nacimiento y cuidado del menor, que radica en la protección de la infancia y de la propia mujer, la Sala determina una posible discriminación del menor por razón del estado civil de la madre (art. 14 CE). E, igualmente, se esgrime la idea de la obligada aplicabilidad y eficacia directa de la CDN (art. 10 CE), en el sentido de que debe respetarse el derecho al cuidado de los menores, sin que de dicha ordenación normativa resulten discriminaciones o tratamientos desiguales para ellos por estar desarrollándose en un entorno monoparental. Precisa la Sala que el legislador debe asumir el interés superior del menor como objetivo primordial a satisfacer en los derechos de cuidado.

Si ha de garantizarse la corresponsabilidad entre progenitores para que cumplan equitativamente con la crianza y el desarrollo del menor, en tanto responsabilidad primordial de ambos (art. 18 CDN), deben articularse los derechos y prestaciones sociales en función de los recursos y la situación del niño y no solo los progenitores, ya que los menores tienen derecho a beneficiarse de la seguridad social (art. 26 CDN). En suma, reconduce la interpretación por vía del principio general que constituye el interés superior del menor (FJ 3.º). Tanto en el permiso como en la prestación, la Sala aprecia tres finalidades: la protección del menor y, en general, de la infancia; la introducción de una medida de igualdad de la mujer, y un elemento de conciliación de la vida familiar. Aunque la que realmente tiene peso para determinar el sentido final del fallo es la protección del menor: «Vamos a estimar el recurso en base a la primera consideración [...] por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir» (FJ 5.º).

«La norma introduce un elemento importante de discriminación respecto a la mujer y a los fundamentos de la conciliación de la vida familiar» (FJ 6.º). Aplicando la prueba estadística, deduce una clara discriminación indirecta por razón de sexo (art. 6.2 LOIEMH): «En 2019 el número de hogares monoparentales alcanzaba 1 800 087, frente a la tipología general de hogares de 18 625 000, de los cuales pareja con hijo o hijos era de más de seis millones» y «las familias monoparentales constituidas por varones eran 357 900, y por mujeres 1 530 600 hogares». La Sala entiende así que la mayor parte de las familias monoparentales están integradas por una mujer como cabeza de la familia y por ello existe discriminación indirecta sobre la mujer. La fundamentación contiene además una crítica a la medida introducida por el Real Decreto Ley 6/2019, en el sentido de que si se pretendía la plena equiparación de mujeres y hombres en los cuidados, esta no se va a conseguir a corto plazo y, por otra parte, introduce una nueva brecha de género que perjudica a las madres monoparentales. Así, la Sala expone que el legislador no puede ofertar situaciones distintas a quienes tienen la misma coyuntura: hacer frente a la reproducción sin excluir la faceta productiva de sus vidas, y estos son los progenitores monoparentales que, a pesar de haber acudido a la libre opción de conformar una unidad monoparental, no presentan un diferente vínculo de filiación con el niño en relación con los biparentales en lo que a las necesidades de cuidado y atención del menor se refiere (FJ 7.º)

Siguiendo esta fundamentación, la diferenciación de un distinto régimen de disfrute del permiso y la prestación supondría toda una serie de discriminaciones. La principal entre los progenitores de familias biparentales y aquellos que hacen de la monoparentalidad un proyecto de vida o, mejor dicho, entre los menores habidos en hogares monoparentales y aquellos que conviven con dos progenitores, y algunas otras más, puesto que la irracionabilidad de la discriminación está en que los menores reciban un menor tiempo de atención y cuidados cuando se enmarcan en una familia monoparental.

No obstante, si los derechos de conciliación tuvieron como primera protagonista a la prestación de maternidad y esta se ha transformado en una prestación por nacimiento y cuidado del menor, en ello ha jugado el principio de corresponsabilidad. El legislador pretende poner fin a los efectos de la socialización de género y la división de los espacios productivo y doméstico, dejando atrás la protección extra que se ofrecía a la mujer por razón de su salud, otorgando una mayor duración de la prestación de maternidad frente a la paternidad. Es decir, se atribuye a la heterobiparentalidad tradicional como modelo de familia la condición de causa de las desigualdades de la mujer en el mundo laboral.

Como es obvio, que solo haya un progenitor hace imposible la corresponsabilidad, dado que no puede compartirse la dedicación al menor con otra persona, pero para la Sala se ha adoptado un modelo indirectamente discriminatorio para las madres monoparentales: si con esta medida se perseguía la igualación de la madre progenitora en la situación de biparentalidad, se ha abierto la puerta a la consolidación de la subordinación de la mujer que sufre las vicisitudes de la monoparentalidad, como se ha constatado con la apreciación de una discriminación indirecta por razón de sexo.

Entonces, ¿se trata de un derecho de los menores o de los progenitores? Se trata de un derecho específico de los trabajadores, al que acceden por la existencia de un contrato de trabajo del que son parte, pero sin duda se trata de derechos que no tendría sentido reconocer sin la existencia de un destinatario (‍Reche Tello, 2018: 298). En este caso, para el permiso y la prestación por nacimiento y cuidado del menor, existe un claro titular pasivo, el menor, por lo que podría decirse que existe una doble titularidad, aunque esta recae fundamentalmente sobre aquel ciudadano que tiene la condición de trabajador, al tratarse de un derecho fundamental específico.

1. Interés del menor vs. corresponsabilidad: ¿es posible apreciar diferentes regímenes de conciliación?[Subir]

Los derechos de conciliación y, entre ellos, el permiso y la prestación por cuidado del menor van a confrontar con una realidad dinámica y poliédrica a la hora de su ejercicio. Pueden ser concebidos desde un enfoque individual o personal, colectivo o familiar, profesional o jurídico-político. Así, como para el caso de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural (arts. 186 y 188 LGSS y 26.3 y 4 LPRL), que están orientadas en exclusiva para la protección de la salud de las madres biológicas, puede hablarse de derechos que son propios y específicos, dispuestos en favor únicamente de las mujeres. Hay otro tipo de derechos, como las propias maternidad y paternidad reconvertidas hoy en un permiso y una correlativa prestación por nacimiento y cuidado del menor que, si se fundamentaron exclusivamente en la protección de la salud de la madre en el pasado, son hoy derechos articulados al servicio de la corresponsabilidad entre los sexos y, por ello, justifican la razonabilidad de un régimen diferente en el ámbito de la biparentalidad respecto al ámbito de la monoparentalidad (‍López Homeño, 2022). Es el caso de la prestación económica por ejercicio corresponsable del cuidado del lactante que sustituye los ingresos perdidos por la suspensión del contrato de trabajo por tal motivo (art. 183 LGSS ex art. 37.4 LGSS), dirigidos específicamente a hacer frente a las responsabilidades de los padres con los hijos (cuidados debidos) de forma compartida, y no se prevé su acceso desde la monoparentalidad al buscarse una cooperación entre dos miembros de una pareja que aquí no existe.

Así, la corresponsabilidad como derecho de conciliación o, con mayor precisión, la búsqueda de la corresponsabilidad a través de la articulación de un determinado modo de los derechos de conciliación supone la expresión de una vertiente social del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo (individual), que busca particularmente acabar con la subordinación sistemática de la mujer en el mundo del trabajo y en todas las facetas de la vida (social) (‍Rodriguez Rodriguez, 2021: 45). Así, no deberíamos admitir en todo caso la discriminación de las familias monoparentales en los derechos de conciliación cuando el legislador busca hacer efectiva la corresponsabilidad articulando derechos individuales e intransferibles en favor de las personas trabajadoras, mujeres y hombres.

En un sentido contrario a lo anterior, existe un derecho individual a la reducción de la jornada de trabajo diaria por razones de guarda legal cuando el trabajador tenga a su cuidado directo un menor de doce años, una persona discapacitada o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, enfermedad o accidente sea dependiente, y que no ejercen una actividad retribuida, desde un mínimo de un octavo hasta la mitad de la jornada como máximo. Así como un derecho individual de los padres, guardadores con fines de adopción, adoptantes o acogedores con carácter permanente a la reducción de jornada con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de la jornada «para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente», hasta los veintitrés años del causante (ambos derechos están previstos en el art. 37.6 LET). Estos derechos pueden ejercerse perfectamente desde la opción de la monoparentalidad como vía de articulación de la relación paternofilial, y es en ellos donde precisamente la empresa puede oponerse y sigue facultada para limitar la corresponsabilidad^[10], tanto de mujeres y hombres en los cuidados como de familias conformadas por parejas homosexuales. Expresamente se prevé su ejercicio incluso en los casos de una monoparentalidad sobrevenida voluntaria (separación o divorcio) en los que se atribuirá el derecho a la persona que vaya a convivir definitivamente con el causante, pues precisamente está articulado para el «cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad» y es lógico que se base en la convivencia (art. 190 LGSS).

La STS, Sala IV, de lo Social, de 7 de mayo de 2020 (núm. 293/2020), abordó un caso para el que estableció que no se tenía derecho a la prestación del art. 190 LGSS cuando uno de los progenitores no trabaja en un supuesto de monoparentalidad, ya que la redacción anterior del precepto (y del art. 37.6 LET) no contemplaba expresamente el ejercicio del derecho a la suspensión y el reconocimiento de la prestación desde la monoparentalidad y además parecía exigir que ambos progenitores trabajaran. En este caso se había roto la pareja de hecho constituida y se le había otorgado a la madre la guardia y custodia de la menor. La menor sufría una diabetes mellitus tipo 1, y requería una atención continua y permanente al requerir un control periódico de los niveles de insulina incluso durante la noche, lo que no entendía la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, invocando la redacción de los arts. 37.6 LET y 190 LGSS, anterior a la reforma introducida por las DD. FF. 25.ª y 28.ª de la Ley 22/2021, de 28 de noviembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 en estos artículos, que incorporan ahora expresamente la monoparentalidad como realidad desde la que acceder al derecho.

El TSJ de Cataluña había ya admitido el reconocimiento de la prestación hecho por el fallo del Juzgado de lo Social, al estimar la necesidad de atención continua y permanente de la menor. Aunque la mutua exigía que el otro progenitor trabajara para reconocer el permiso y no contemplaba tal posibilidad al haberse solicitado al tiempo que el padre no ejercía ninguna actividad laboral. En el supuesto de la monoparentalidad por ruptura no es imposible, dice la Sala IV, que ambos ejerzan el cuidado de la menor, ya que el padre sigue teniendo el deber de prestar atención a su hija y, aunque no dispusiera de la atribución de la custodia, podía seguir desarrollando una actividad profesional, aunque no conviviese con ellos. Sin embargo, no la venia ejerciendo, por lo que se encuentra en la obligación jurídica de prestarle esos cuidados, pero no en la necesidad de no poder afrontarlos, al no producirse la pérdida de ingresos con ocasión del ejercicio de la reducción de jornada (FF. JJ. 3.º y 4.º) y, por tanto, no cumple con la finalidad del derecho.

No importa el reconocimiento en normas autonómicas de la situación de monoparentalidad (FJ 3.º), como es lógico por la exclusividad del Estado en el ámbito de la legislación básica y el régimen económico de la seguridad social, como prevén el art. 149.1. 17.ª CE y la STC 40/2014 que la propia Sala invoca. Se recuperó la doctrina de la sentencia de la STS, Sala IV, de lo Social, de 12 de julio de 2018 (núm. 761/2018), que entendió que la finalidad para la que está dispuesto tal derecho, el cuidado y atención continua de los menores, supone entender que la norma —arts. 37.6 y 190 LGSS— en su redacción anterior asumía que el progenitor que no trabajase podía asumir el cuidado del menor. Es decir, la norma quedaba únicamente abierta a su aplicación cuando no solo trabaje uno de ellos, sino ambos. Como el ejercicio simultáneo de una actividad laboral solo se produce en realidad a partir de una determinada fecha, en la que el progenitor que no se encuentra inserto en la unidad familiar comienza a trabajar a tiempo parcial, se estimarán así parcialmente las pretensiones de la mutua (FJ 4.º).

A pesar de que la Sala IV entendió que la norma estaba dispuesta al servicio del interés prevalente del menor y no tanto de los progenitores, consagraría una clara discriminación. Por ello, este fallo merece una crítica, aunque sin duda propició una reforma en el tenor literal de los arts. 37.6 y 190 LGSS, que a mi juicio eran claramente discriminatorios, ya que a pesar de que ambos progenitores tienen la patria potestad compartida, la guarda y custodia se otorga en exclusiva a la madre y, por tanto, ella sola va a asumir las funciones de cuidado. No es tanto que el otro progenitor no trabaje, sino que no se encuentra inserto en la unidad familiar constituida tras la ruptura y, por tanto, cabría haber apreciado una discriminación indirecta por razón de sexo al ser las mujeres las mayoritarias como cabeza de las familias monoparentales (art. 6.2 LOIEMH).

Y, si en estos derechos se busca satisfacer más el interés del menor que garantizar la igualdad de mujeres y hombres en los cuidados, claramente supone una discriminación entre los menores de familias monoparentales y biparentales (art. 39 ex art. 14 CE), siempre que no se hubiese reconocido el derecho de los progenitores al cuidado cuando cumpliesen con los requisitos de afiliación y cotización.

Lo que se quiere poner de relieve es cómo podemos afrontar el análisis de la discriminación desde una perspectiva u otra, según la orientación de la norma respecto al interés a satisfacer que esté más implicado en cada caso, sea este la corresponsabilidad de mujeres y hombres en los cuidados o el interés del menor, aunque ambos puedan estar implicados a la vez.

2. La imposibiilidad de reconocer en sede judicial un doble permiso por nacimiento de hijo en la monoparentalidad originaria y voluntaria por el carácter contributivo de la seguridad social[Subir]

La articulación actual de los permisos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral permite distinguir entre aquellos derechos en que está más implicada la búsqueda de la corresponsabilidad y aquellos otros que se disponen más en favor del cuidado de los menores que de los progenitores, a pesar de que en ningún supuesto se abandone el elemento basilar del interés superior del menor. Por tanto, no es lo mismo afrontar la discriminación desde un enfoque u otro y, a modo de ejemplo, está claro que en los derechos a la suspensión del contrato de trabajo y a la prestación económica por nacimiento y cuidado del menor —arts. 48.4, 5 y 6 LET, 49.1 a), b) y c) LEBEP y 177 LGSS— está mucho más implicada hoy la corresponsabilidad que en la reducción de jornada prevista en el art. 37.6 LET y en la correlativa prestación económica por cuidado de hijos o personas sujetas a guarda con fines de adopción o acogida con carácter permanente menores de 18 años, afectados por cáncer u otra enfermedad grave (art. 190 LGSS).

Tampoco es lo mismo que se reconociera la maternidad a un padre monoparental por razón de la protección del interés superior del menor que reconocer una doble duración del permiso y la prestación por nacimiento y cuidado del menor. Precisamente, porque el canon de comparación puede darse entre menores de familias monoparentales y biparentales o entre los progenitores de uno y otro modelo de familia, y solo para el primero de los casos, es admisible apreciar una discriminación injustificada en perjuicio de los menores que se desarrollan en el ámbito de la monoparentalidad (art. 39.4 CE). Porque en el segundo de los casos, si el legislador ha buscado la corresponsabilidad, ello parece razonable en tanto medida de igualación social (no subordinación) de las mujeres y, por otra parte, solo puede buscarse la misma cuando haya una dualidad de progenitores (art. 9.2 CE).

Parece haberse olvidado por parte del CGPJ y de algunos órganos jurisdiccionales que los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral son por antonomasia derechos de carácter personal que responden a la articulación de un sistema contributivo-profesional (art. 41 CE) en el que la cotización es precisamente lo que determina el aseguramiento de eventuales pérdidas o reducciones de los ingresos provenientes del cobro del salario (‍Blasco Lahoz, 2020: 70). Por ello, no puede hacerse una lectura maximalista de los derechos sociales que ignore su dimensión económica y afecte a la sostenibilidad del sistema contributivo por la extensión de este hacia un ámbito de solidaridad.

En este sentido, no parece razonable reconocer un doble permiso por nacimiento y cuidado del menor a aquellos progenitores que tienen el deseo y la voluntad de conformar un proyecto de vida en solitario en sede judicial, puesto que afecta a la sostenibilidad y es insolidario con el sistema contributivo. En ningún caso la búsqueda de la solidaridad en favor de las familias monoparentales debe afrontarse desde el sistema contributivo y tergiversando al legislador en su voluntad de articular la corresponsabilidad, que precisamente responde a una garantía de equidad y redistribución basado en la igualdad universal de los trabajadores hombres y mujeres (‍Alonso Seco, 2020).

Por tanto, este tipo de resoluciones suponen el olvido de que las condiciones económico-financieras de los derechos sociales condicionan precisamente esta efectividad, pues como se ha dicho, «la dimensión económica de los derechos sociales no casa bien con las lecturas internacionales» (‍Sánchez Férriz, 2016: 154). Pero es que además el art. 26.1 CDN dice que si los niños pueden considerarse beneficiarios de la seguridad social, las prestaciones se conceden cuando corresponde, «teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño», pero también «de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño». Por ello, la monoparentalidad originaria y voluntaria no puede equipararse a la monoparentalidad sobrevenida. En este segundo supuesto, el reconocimiento de estos derechos dependerá de que sea sobrevenida por causa voluntaria (separación o divorcio) o involuntaria (muerte de uno de los progenitores o abandono de la madre embarazada), pues la CDN en su art. 27.2 establece que a los progenitores o personas encargadas les incumbe la labor de prestar cuidados al menor siempre dentro de «sus posibilidades y medios económicos».

En caso de separación o divorcio el otro progenitor no debería perder la opción de acceso a dichos derechos, puesto que no se extingue la relación paternofilial, sino que se conforma una unidad familiar monoparental por razón de la ruptura conyugal o de pareja y, por tanto, no queda afectada la opción de acceso al derecho por parte de quien se desvincula de la nueva unidad familiar resultante. Si se produce la muerte de la madre biológica o del otro progenitor, sería aceptable reconocer al progenitor sobreviviente el resto de la duración del permiso que le correspondiera y unirlo al suyo. En ello está implicado el deseo inicial o no de desarrollar la vida familiar en situación de monoparentalidad o biparentalidad en el origen; es decir, la voluntariedad de emprender una relación paternofilial en solitario, pues solo en el caso de ser originaria y voluntaria, la monoparentalidad admitiría el reconocimiento único de la prestación al progenitor existente, dado que dicha situación de monoparentalidad no es un hecho patológico, sino que debe circunscribirse al ámbito del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE).

Es decir, mientras que la monoparentalidad sobrevenida parte de la existencia de dos progenitores como situación inicial de la unidad familiar previa, en la monoparentalidad originaria y voluntaria no existen dos progenitores y, por ende, no puede concebirse como algo patológico. De hecho, el mismo paternalismo al que se sometía a la mujer por asumir un mayor periodo de interrupción en su carrera profesional a causa de la maternidad se puede trasladar al ámbito de los progenitores monoparentales ahora.

Con ello, no decimos que se deje de atender por parte del Estado a los progenitores monoparentales que parten de la biparentalidad como situación inicial e ideal, sino que no puede admitirse una ampliación del sistema contributivo desde el poder judicial para ser solidarios con las necesidades de esas familias. Los poderes del Estado y también el poder judicial deben tener presente que esas condiciones económico-financieras determinan también la admisibilidad o no del reconocimiento de los derechos o la apreciación o no de discriminaciones (‍Aranda Álvarez, 2017). En el ámbito de los derechos sociales es precisamente el legislador quien delimita las posibilidades de ejercicio de estos, pues el principio de legalidad y la seguridad jurídica (arts. 9.1 y 3 CE) supone la limitación del juzgador a los límites impuestos por el legislador al crear y modificar el régimen jurídico de los derechos de conciliación y el propio sistema de seguridad social (‍Duqubsky Gómez, 2018: 196). Esto es, un exceso en la definición del régimen de disfrute de los derechos fundamentales (sociales y económicos) puede suponer un perjuicio y la desprotección misma sobre los derechos de otras personas, como los progenitores biparentales, al afectarse de forma directa el sistema contributivo y, por tanto, se produce cierto sobredimensionamiento del interés de individuos respecto los intereses de la mayoría de los beneficiarios del sistema en su conjunto, al estar invadiendo el ámbito de discrecionalidad de la política legislativa. Pues el poder judicial, más que cumplir con una función de integración, pasa a ocupar una posición más valorativa y de enmienda al legislador que de autoridad judicial en el sentido de controlar su constitucionalidad al aislar el sentido de sus decisiones de todas las circunstancias que implica el principio universal de la contributividad que impregna la seguridad social (derechos individuales), precisamente en la modalidad no asistencial (‍Atienza, 2018: 44). Innegablemente, en ese supuesto de monoparentalidad voluntaria y no sobrevenida es donde precisamente se afecta el principio de contributividad, pues al seguir fundamentado el modelo de conciliación actual en medidas de salida y ausencia del mercado laboral a través de la suspensión del contrato, excedencias o reducciones de jornada, en caso de producirse una duplicación de los permisos de las familias monoparentales va a existir a la par una reducción de la capacidad de la seguridad social para la generación de ingresos.

Si ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Constitucional en sus sentencias ya referidas y analizadas, especialmente en las STC 111/2018 y la STS, Sala IV, de lo Social, de 7 de mayo de 2020 (núm. 293/2020), no optaron por extender la protección fuera del sentido que les otorgó el legislador, no deben admitirse fallos en este sentido, pues la llevada a la práctica de la cláusula del Estado social corresponde al legislador por la imposición constitucional de la reserva de ley (vid. art. 53 CE) y, como es cierto, los derechos de conciliación se predeterminan en cierto modo a través de los arts. 9.2, 14 y 39 CE, pero no se hacen realidad hasta su positivación. Y, si en nuestro sistema constitucional no corresponde a los jueces decidir discrecionalmente sobre el incremento de costes económicos, los juzgadores estarían incurriendo en arbitrariedad (‍Bertelsen Repetto, 2019: 119).