RESUMEN
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LOPIVI) aborda, entre otros muchos temas, la regulación de la atención a los menores en los centros de protección, con el objetivo claro de definir de qué modo han de asegurarse esos lugares como entornos seguros en los que niños y niñas, de por sí, particularmente vulnerables al vivir privados de la protección de un entorno familiar, puedan crecer protegidos de cualquier forma de violencia. La ley apuesta por regular prácticas previas no exentas de polémica, como las contenciones físicas, y por dejar en manos de las comunidades autónomas el desarrollo de protocolos concretos de actuación, por lo que reenvía a un momento posterior la concreción final de las modalidades de protección de los niños. La ley se enmarca en un modelo que ha evolucionado a lo largo del tiempo de la mano del derecho internacional de los derechos humanos, pero sigue dejando algunas zonas de sombra que habrá que aclarar progresivamente.
Palabras clave: Infancia; violencia; institucionalización; centros de protección.
ABSTRACT
The LOPIVI addresses, among many other issues, the regulation of care for minors in protection centers, with the clear objective of defining how these places are to be ensured as safe environments in which children, who are particularly vulnerable as they are deprived of the protection of a family environment, can grow up protected from any form of violence. The law is committed to regulating previous practices that are not without controversy, such as physical restraint, and to leaving the development of specific protocols for action in the hands of the Autonomous Communities, which is why it refers the final specification of the modalities of child protection to a later stage. The law is part of a model that has evolved over time in line with international human rights law, but it still leaves some grey areas that will have to be progressively clarified.
Keywords: Childhood; violence; institutionalization; protection centres.
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (en adelante LOPIVI) se caracteriza por poner el foco en la prevención de cualquier tipo de violencia y abusos hacia la infancia. Así, entre sus fines (art. 3) se encuentra el de establecer las medidas necesarias para la creación de entornos seguros, de buen trato e inclusivos para toda la infancia en los ámbitos en los que la persona menor de edad desarrolla su vida. Para concretar el concepto «entorno seguro», que se repite a lo largo del texto, el mismo art. 3 lo define como «aquel que respete los derechos de la infancia y promueva un ambiente protector físico, psicológico y social, incluido el entorno digital».
Nos encontramos, por tanto, ante un mandato más tendente a la toma de conciencia por parte de los responsables y profesionales de los espacios en los que se desarrolla la vida de un niño (escuela, centros sanitarios, espacios deportivos y de ocio) o con los que toman contacto a raíz de una situación de violencia (cuerpos policiales, ámbito judicial), quienes deben decidir las necesarias medidas que los conviertan en espacios donde se respeten los derechos de la infancia y se promueva un ambiente protector.
No olvida el legislador el ámbito de los centros de protección de menores. Aunque profusamente regulados por la reforma de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (a través de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia), ha considerado necesario dedicar uno de los títulos de la ley a las actuaciones en centros de protección, como otro de los espacios de desarrollo de la infancia.
No son ajenos a lo establecido en este capítulo recientes sucesos de abusos y maltrato que han tenido como protagonistas a los niños y niñas atendidos por el sistema de protección, y que analizaremos en profundidad más adelante. Por ello, los cambios que ha operado esta ley son fundamentalmente el refuerzo de las medidas para la prevención, detección precoz e intervención frente a las posibles situaciones de violencia (con un claro foco en los casos de explotación sexual y trata), así como de la supervisión del Ministerio Fiscal. También añade nuevas medidas para garantizar la convivencia y la seguridad de estos centros.
En estos cambios centraremos el presente artículo, analizando cómo la normativa nacional e internacional ha abordado la protección frente a la violencia en los entornos destinados a velar por los niños y niñas privados de cuidado parental.
La misma LOPIVI maneja un concepto amplio de «violencia», y es al que aquí nos referiremos: «Se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación» (art. 1.2)
También, cuando se hace referencia a «centros de protección», están comprendidos todos los recursos que la Entidad de Protección de la comunidad autónoma pone a disposición de los niños y niñas de los que ostenta la guarda o la tutela. Pueden ser pisos, viviendas unifamiliares, edificios o cualquier otro recurso utilizado para cumplir con la competencia protectora de menores.
La obligación de proveer de un cuidado especial a la infancia ya fue establecida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, aunque el origen del reconocimiento de que «la humanidad ha de otorgar al niño lo mejor que pueda darle» la encontramos en la Declaración de Ginebra, adoptada por la Sociedad de Naciones en 1924.
A partir del reconocimiento universal de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se suceden varios debates en el seno de Naciones Unidas sobre la necesidad de dotar a la infancia de unos derechos específicos. Frente a quienes opinan que les son de aplicación los de la Declaración de 1948 y no es necesario, por tanto, otorgarles otros, finalmente se reconoce la especial vulnerabilidad de la etapa de la infancia y las dificultades que enfrentan para acceder y reclamar sus derechos por ellos mismos, siendo necesario que otras personas cumplan con el deber de proveerlos. Así, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba en 1959 la Declaración de los Derechos del Niño (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1959).
Sin embargo, no será hasta la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 cuando los derechos reconocidos a la infancia sean jurídicamente vinculantes y de obligado cumplimiento para los Estados parte.
La Convención es el instrumento internacional más ampliamente ratificado de la historia, y sirve de guía e inspiración para los encargados de establecer las normas, políticas e instrumentos que rigen las vidas de los niños y niñas en cada país. España la ratificó el 30 de noviembre de 1990, y desde entonces forma parte del ordenamiento interno de nuestro país.
Son varios los artículos de la Convención que ayudan a fijar los criterios que debe tener el cuidado de la infancia, y en concreto la atención a los niños y niñas privados de cuidado parental. Aunque la Convención reconoce el derecho del niño a vivir con su padre y su madre, reserva la posibilidad de separación de estos invocando el interés superior del niño, y siempre siguiendo los cauces establecidos en cada país conforme a la ley (art. 9). Este principio del interés superior del niño debe guiar todas las decisiones que tomen las distintas instituciones, autoridades y tribunales cuando impliquen a un menor de edad, y los Estados deben asegurar que «las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada» (art. 3).
Respecto a la protección frente a los abusos, malos tratos o negligencia, los Estados deberán adoptar «todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño», ya esté bajo la custodia de sus padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (art. 19).
Y serán los Estados los que garanticen los cuidados y la protección necesarios para los niños privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio (art. 20). No olvida la Convención la necesidad de evaluar periódicamente las medidas a que está sometido el niño que haya sido internado en un establecimiento para protegerle o tratar su salud física o mental (art. 25).
Se debe hacer notar que, independientemente de quien ostente la competencia en cada materia tratada por la Convencion, el Estado firmante es el garante del cumplimiento de todos los derechos de la infancia en su territorio. Así lo ha recordado el Comité de los Derechos del Niño (órgano encargado de velar por el cumplimiento de la CDN en cada país) en sus Observaciones finales a España.
La Convención sigue siendo un instrumento vivo y las dudas que surgen sobre su aplicación en diversos contextos van siendo contestadas en documentos de Naciones Unidas, UNICEF y el Comité de los Derechos del Niño. Así, años después de su aprobación, fue patente la necesidad de cubrir las lagunas en la regulación de los sistemas de cuidado alternativo, que afectaban a millones de niños y niñas en el mundo. Naciones Unidas trabajó durante cinco años junto a Gobiernos, expertos y académicos en la elaboración de las «Directrices sobre las modalidades alternativas del cuidado de los niños» (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2010), que marcan de forma exhaustiva pautas de orientación política y práctica para promover los derechos, la protección y el bienestar de los niños y niñas que no pueden ser cuidados por sus padres.
Como también ocurre en otros instrumentos y normativa dedicada específicamente al cuidado alternativo de los menores, las Directrices abogan en primer lugar por evitar la colocación de niños y niñas en centros. Por tanto, el primero de sus fines es: «Apoyar los esfuerzos encaminados a lograr que el niño permanezca bajo la guarda de su propia familia o que se reintegre a ella o, en su defecto, a encontrar otra solución apropiada y permanente, incluidas la adopción y la kafala del derecho islámico». Y es que se han documentado en los últimos años los efectos negativos del cuidado institucional para el desarrollo cognitivo, psicosocial y físico de los niños, así como vulneraciones de sus derechos. Ni siquiera la institución mejor provista puede reemplazar el afecto y el cuidado individualizado que una familia puede brindar[2].
Por lo que respecta al tema principal de este artículo, las Directrices establecen disposiciones muy claras. En primer lugar, respecto a la responsabilidad de los Estados, por medio de sus autoridades competentes para «velar por que el alojamiento de los niños en acogimiento alternativo, y la supervisión de esas modalidades de acogimiento, permitan la protección efectiva de los niños contra los abusos». Incluyen entre los riesgos de los niños institucionalizados el poder ser víctimas de secuestro, tráfico, venta y cualquier otra forma de explotación.
En cuanto a las medidas disciplinarias y de control del comportamiento, deberán prohibirse todas las que «constituyan tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, incluidas las medidas de aislamiento e incomunicación o cualesquiera otras formas de violencia física o psicológica que puedan poner en peligro la salud física o mental del niño». También las sanciones que implican restringir el contacto del niño con los miembros de su familia y con otras personas de importancia especial para él. Solo se justificaría el uso de la fuerza o de medidas de coerción cuando fueran estrictamente necesarias «para salvaguardar la integridad física o psicológica del niño o de otras personas, y siempre que se aplicaran de conformidad con la ley y de manera razonable y proporcionada y respetando los derechos fundamentales del niño. La coerción mediante drogas y medicación debería basarse en las necesidades terapéuticas y no se debería emplear nunca sin la evaluación y prescripción de un especialista».
Por último, tampoco olvidan las Directrices la necesidad de tener acceso a «un mecanismo conocido, eficaz e imparcial mediante el cual puedan notificar sus quejas o inquietudes con respecto al trato que se les dispensa o las condiciones de acogida».
Podemos encontrar los orígenes de la institucionalización en el desarrollo de los sistemas sociales públicos del siglo xix. El Estado comienza a asumir la responsabilidad de proveer alimento, refugio, vestimenta y tratamiento para los miembros más frágiles de la sociedad. Inicialmente vista como una intervención positiva por parte de las autoridades públicas, la institucionalización rápidamente se convirtió en una solución general para todas las categorías de individuos: indigentes, niños sin cuidado parental, personas con problemas de salud mental, personas con discapacidad y ancianos. Se abrieron grandes instituciones, que en algunos casos alojaban a cientos de usuarios. La forma de organización estaba profundamente influida por la ideología de cada país o región: regímenes socialistas en Europa del Este e instituciones de la Iglesia en países católicos trataron de dar respuesta a los problemas de muchos de sus ciudadanos a través del internamiento en centros cerrados.
El movimiento es ahora el contrario. Desde finales del siglo xx se ha empezado a promover el progresivo desmantelamiento de las instituciones y el desarrollo de alternativas familiares y comunitarias. Los países de la Unión Europea van poniendo el foco en la desinstitucionalización de los niños y niñas, muchas veces sostenidos por los fondos estructurales y de inversión europeos. Un informe de Eurochild estimó que alrededor de un millón de niños y niñas vivían en régimen de acogimiento residencial en la UE en 2009[3]. Doce años después, muchos países han reducido sus cifras de niños y niñas institucionalizados, mientras ha crecido el número de acogimientos en familias[4]. Se potencian servicios comunitarios ligados a la desinstitucionalización de la infancia, tanto con acciones preventivas y de apoyo a las familias para evitar su separación como a través de modelos alternativos de cuidado.
España no es ajena a los procesos de desinstitucionalización que se están promoviendo en el ámbito internacional; sin embargo, lejos de ser una medida aislada, el acogimiento en centros de protección sigue siendo la medida protectora más utilizada.
Antes de la Constitución española de 1978 la protección de la infancia estaba regulada por el Decreto de 2 de julio de 1948, texto refundido de Legislación de Menores, y el Decreto de 11 de junio de 1948, texto refundido de la Legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores.
A raíz del nuevo modelo de organización territorial descentralizada que estableció la Constitución de 1978, el Estado inició el proceso de traspaso a las comunidades autónomas de los servicios de protección de menores que hasta entonces había prestado. Estos traspasos fueron realizados al amparo de las competencias que los respetivos estatutos de autonomía habían ido atribuyendo a las comunidades en materia de «asistencia social», «bienestar social», «política infantil y juvenil», «protección y tutela de menores» o «instituciones públicas de protección y tutela de menores» (Defensor del Pueblo, 2009).
A partir de entonces, cada comunidad autónoma ha generado su propia normativa de protección y su propia ordenación institucional del sistema de protección de menores, por lo que podemos hablar de diecisiete sistemas autonómicos, aparte del que presta el Estado en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. (Moreno-Torres Sánchez, 2009: 28).
La reforma operada por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, de Reforma del Código Civil, fue la que modificó completamente el modelo de atención a la infancia, tanto organizativamente como en cuanto a los principios que guiaban esa intervención: limitación de las intervenciones al mínimo tiempo imprescindible, ayuda al niño según sus necesidades, integración y normalización (en los colegios, espacios y servicios genéricos para infancia, ya que hasta ese momento tanto la educación como la asistencia médica y el ocio tenían lugar en el mismo centro). Hasta entonces, la atención que allí se prestaba según la cultura dominante en aquella época se basaba en el asistencialismo, la disciplina y el autoritarismo (Díaz Huertas, 2017: 18). La mirada pública dejó entonces de dirigirse hacia la peligrosidad del abandonado, como era típico en el correccionalismo, para dirigirse hacia la insatisfacción de sus derechos (Hierro Sánchez-Pescador, 2015: 26).
Esta ley inicia el proceso de la desjudicialización o administrativización de la tutela que han continuado las normas posteriores. Aunque otorgaba al Ministerio Fiscal un papel relevante de vigilancia, pudiendo proponer al juez las medidas de protección que estimara necesarias, junto al necesario control judicial.
Regulaba también la norma la habilitación de asociaciones o fundaciones para ejercer labores de guarda y mediación, aunque sin mencionar el tratamiento o la protección que debían dispensar a los niños estas instituciones (y por extensión, las entidades públicas que también ejercían estas funciones). Solo que estarían sometidas a las directrices, inspección y control de la autoridad que las habilitara.
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, buscó trasladar la filosofía establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, basada en un mayor reconocimiento del papel que la infancia desempeña en la sociedad y en la exigencia de que tome un mayor protagonismo. Entre otros, traslada el derecho del niño a ser oído, al honor y a la intimidad personal y familiar, a participar plenamente en la vida social, cultural, artística y recreativa, y a la libertad de expresión.
No añade mucho más esta norma a lo ya establecido por la anterior respecto a la protección y tratamiento de las situaciones de violencia. Por un lado, la necesidad de que los servicios, hogares funcionales o centros dirigidos a menores estén autorizados y acreditados por la entidad pública, quien deberá prestar «especial atención» a la seguridad, sanidad, número y cualificación profesional de su personal, proyecto educativo, participación de los menores en su funcionamiento interno y demás condiciones que contribuyan a asegurar sus derechos. Por el otro, el deber del Ministerio Fiscal de vigilar todos los centros que acogen niños y niñas.
Tenemos que esperar a la reforma de esta ley, operada por la «Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia» y la «Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia», para encontrar una exhaustiva regulación de estos centros y del tratamiento dispensado a los niños y niñas residentes en ellos. Y es que en estos casi veinte años habían sucedido muchas cosas. Las comunidades autónomas legislaron profusamente en materia de protección de menores y se diversificaron los servicios para dar respuesta a problemáticas nuevas o en algunos casos preexistentes, pero a las que —con el nuevo marco jurídico de protección del menor— había que atender: niños y niñas con patologías diversas o adicciones, extranjeros no acompañados y adolescentes que ejercen violencia sobre sus familias. Se crearon programas y tipos de centros que excedían de lo regulado en la norma de 1996, y los mismos intentos de especialización dieron lugar a términos confusos y ambiguos, como los llamados programas residenciales de alta intensidad de socialización, centros para menores con problemas de conducta o centros de protección terapéuticos. Estos últimos utilizaron la terminología propia de la regulación del sistema de responsabilidad penal de los menores, que preveía el internamiento terapéutico para aquellos casos en que se precisara de un contexto estructurado en el que poder realizar una programación terapéutica, ya fuera por la adicción del menor al alcohol o a otras drogas, o bien por disfunciones en su psiquismo.
Pero estos nuevos programas o centros de protección que utilizaban parecidas medidas disciplinarias y terapéuticas no estaban sometidos a los límites y regulación que la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores dispone, ya que los niños y niñas sometidos a estas prácticas no habían sido juzgados por haber cometido ningún ilícito penal o no habían alcanzado la edad necesaria para ello.
Nos encontramos, por ello, ante un vacío de regulación que originó casuísticas y situaciones de clara indefensión para los chicos y chicas atendidos.
Así lo puso de manifiesto el informe del Defensor del Pueblo de 2009, Centros de protección de menores con trastornos de conducta y en situación de dificultad social. El origen del informe fueron las repetidas quejas sobre las irregularidades y vulneraciones de derechos que se estaban cometiendo en algunos de esos establecimientos, como prohibir a los menores la asistencia a un centro educativo, administrarles medicación contra su voluntad y sin la debida prescripción médica o imponerles como castigo medidas de contención o de aislamiento.
Del exhaustivo documento se desprende la preocupación del Defensor ante algunas de las prácticas conocidas durante su investigación. No es posible reproducir aquí todos los hallazgos, pero algunos de los puntos del informe ayudan a entender el contexto de vulnerabilidad y desprotección en el que se encontraban los niños y niñas.
El tratamiento —por no hablar de estrategia— utilizado para la corrección de las conductas de los menores contrarias al reglamento se ciñe, la mayor parte de las veces, a la aplicación de sanciones, recibiendo prácticamente la misma consideración todos los comportamientos infractores, sin que se profundice demasiado en las causas singulares de cada infracción.
En alguna de nuestras visitas hemos sido testigos de la existencia y funcionamiento en los centros de celdas de aislamiento verdaderamente atroces, denominadas a veces —no sin buena dosis de eufemismo— «salas de tiempo fuera» o «salas de baja estimulación», con portones blindados de hierro y paredes forradas con caucho o goma de color negro, sin ventilación ni comunicación alguna al exterior, en las que los menores pueden permanecer recluidos por tiempo indeterminado, y cuyo uso es defendido por algún especialista con argumentos pretendidamente clínicos o de seguridad. Así se lo hemos oído expresar a alguno de esos mentores que intentan justificar esta atrocidad pseudocientífica: «se trata de que el niño toque fondo, de anular del todo su resistencia».
Un instante de permanencia en el interior de esas terribles «salas» permite aseverar que su utilización nada tiene que ver con una actuación terapéutica, y que atentan no solo contra la salud psíquica de los menores sino también contra su dignidad. Tan honda puede llegar a ser su soledad, que los niños, antes de entrar en esas celdas, reclaman a veces una medicación que les ayude a soportar la angustia del emparedamiento.
Toda esa fuerza innecesaria puede desembocar, en ocasiones, en consecuencias lamentables, como sucedió en el caso de un adolescente ingresado en el centro Baix Maestrat (Castellón), gestionado por la Fundación Internacional O’Belén, que, según su testimonio y el de sus compañeros, habría sufrido una fractura de brazo como consecuencia de la contención que le realizó un vigilante de seguridad. En el ámbito de la salud mental hemos constatado, no sin preocupación, la tendencia, en algunos casos, a medicar profusamente los trastornos psicosociales de los menores, con el grave riesgo que puede conllevar para su salud la ingesta continuada y en altas dosis de medicaciones psiquiátricas (Defensor del Pueblo, 2009: 21-24).
Meses después de este informe, Amnistía Internacional publicaba «Si vuelvo, ¡me mato!». Menores en centros de protección terapéuticos. Motivaban este informe los casos que habían sido puestos en conocimiento de Amnistía Internacional por menores, familiares, abogados, educadores y otros profesionales, y que incluían castigos físicos, aislamiento, suministro abusivo de medicación, ausencia de servicios adecuados para el cuidado de su salud, y otras conductas y omisiones que, en algunos casos, tuvieron como desenlace el suicidio de alguno de los menores (Sección Española de Amnistía Internacional, 2009).
Este informe se actualizó en 2010 para analizar la respuesta dada hasta el momento por el Estado español ante la situación denunciada tanto por los dos informes mencionados como por el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas (2009). Dicho comité, al abordar la situación de los centros de protección de menores con trastornos de conducta y en dificultad social en España, expresó su preocupación por las condiciones y las alegaciones de la práctica de aislamiento y administración de fármacos que se realizaría sin las adecuadas garantías.
Es entendible, por tanto, que la reforma del sistema de protección de 2015 dedique un capítulo entero a regular los centros ahora denominados de protección específicos de menores con problemas de conducta, y que por primera vez en una norma dedicada al sistema de protección de menores se regule de forma exhaustiva el régimen disciplinario y las medidas de seguridad, contención, aislamiento, registros personales y materiales y administración de medicamentos, hasta ese momento exclusivas de la legislación de responsabilidad penal del menor.
Para el resto de establecimientos de acogimiento residencial solo se menciona la posibilidad de adoptar las medidas adecuadas para garantizar la convivencia del centro, siempre que sean de carácter educativo y no atenten contra la dignidad de los menores: «En casos graves de perturbación de la convivencia, podrán limitarse las salidas del centro de acogida».
Por su parte, el Ministerio Fiscal deberá ejercer la vigilancia sobre las decisiones de acogimiento residencial que se adopten, así como la inspección sobre todos los servicios y centros de acogimiento residencial, analizando, entre otros, los proyectos educativos individualizados, el proyecto educativo del centro y el reglamento interno.
Aunque la regulación actual establece expresamente la obligación de dar prioridad al acogimiento familiar frente al residencial, alrededor de la mitad de los niños y niñas que entran en el sistema van directamente a centros de menores o pisos tutelados. Las cifras totales de acogimientos residenciales de niños y niñas en España se han mantenido más o menos estables a lo largo del tiempo. En 1999 eran 15 503 los niños y niñas acogidos en establecimientos de protección, y en 2021 fueron 16 991. En 2010 se inició un ligero descenso, interrumpido a partir de 2014, momento en el que se observa un incremento sostenido hasta alcanzar los 21 283 acogimientos residenciales en 2018. Este fuerte incremento se debe en gran medida a la llegada de niños y niñas extranjeros no acompañados, que casi en su totalidad son acogidos en recursos residenciales.
En el año 2017 UNICEF realizó un análisis sobre el acogimiento residencial y familiar en nueve comunidades autónomas. Los principales hallazgos nos ponen frente a un sistema precarizado, endogámico y por lo general poco capaz de atender las necesidades individuales de cada niño. La cronicidad de las medidas origina niños y niñas institucionalizados en todos los sentidos, poco integrados en las estructuras más normalizadas y con carencias afectivas. No se pueden obviar las situaciones adversas y de desprotección que estos niños han vivido antes de llegar al sistema ni que el propio ingreso supone una ruptura traumática con su entorno. Los educadores y trabajadores alertaban de perfiles complejos con problemáticas de salud mental, adicciones, y posibles casos de explotación sexual o incluso trata organizada[5].
Algunas de las recomendaciones realizadas iban en la línea de lo que posteriormente ha regulado la LOPIVI. Entre ellas, el establecer cauces de denuncia y queja respecto al propio sistema accesibles, anónimos y adaptados a los niños, niñas y adolescentes; abandonar en su totalidad castigos que implican violencia emocional, y atender las situaciones de explotación sexual y mejorar la detección de posibles casos de trata.
El Comité de los Derechos del Niño, en sus últimas Observaciones finales a España (febrero 2018), se mostró seriamente preocupado por «los casos de malos tratos y de trato degradante de niños atendidos en centros de acogida, incluso denuncias de reclusión en condiciones de aislamiento, diagnósticos médicos erróneos y tratamiento médico incorrecto, además de la falta de sistemas de vigilancia y denuncia centrados en los niños y de mecanismos de queja a disposición de estos».
Otros informes se han vuelto a hacer eco de situaciones de violencia en estos entornos. Así, la Fundación Raíces ha documentado recientemente cincuenta episodios de violencia física y psicológica entre octubre de 2016 y junio de 2020 hacia 55 niños, niñas y adolescentes, quienes refieren haber sufrido agresiones por parte de vigilantes de seguridad (en la mayor parte de los casos), por educadores o por miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado mientras residían en recursos de protección de menores de la Comunidad de Madrid. «Encontramos golpes por todo el cuerpo, puñetazos, patadas en el estómago y en la cabeza, pisotones en la cabeza, empujones, golpes con porras y defensas individuales, engrilletamientos innecesarios y prolongados e incluso mordeduras. Estas agresiones físicas, según afirman los niños y niñas, van frecuentemente precedidas o acompañadas de vejaciones y humillaciones que los menores perciben como intentos de provocación para que su reacción justifique de algún modo la agresión posterior» (Fundación Raíces, 2020: 52)
También se alerta sobre la «ausencia total de mecanismos de denuncia accesibles para los niños y niñas que son tutelados por la Administración cuando la violencia que sufren es por parte de personal de la propia institución que debería protegerlos» (ibid.: 73).
Por su parte, el Defensor del Pueblo, la Defensoría del Pueblo del País Vasco y el Síndic de Greuges de la Comunidad Valenciana han mostrado su preocupación por el desbordamiento de los centros de primera acogida, lo que provoca que las condiciones de vida de los menores residentes en los mismos sean muy precarias.
La principal fortaleza de esta ley, y que la hace pionera cuando comparamos otras legislaciones, es su carácter integral. Integral porque su definición de violencia es amplia y no queda parcelada a solo un tipo de comportamientos o situaciones. También porque establece medidas para todos los estadios de la violencia. Desde las acciones de sensibilización, prevención y detección precoz hasta las intervenciones ante casos de violencia y durante el proceso judicial. Por último, porque incide en todos los ámbitos donde se desarrolla la vida de un niño de manera cotidiana (familiar, educativo, sanitario, de deporte y ocio), así como aquellos con los que tiene contacto cuando ha sufrido una situación de violencia o abusos (cuerpos policiales, sector judicial).
La elaboración de esta norma ha sido un largo proceso en el que han tenido un gran protagonismo las entidades del tercer sector que trabajan con y por la infancia, y la sociedad civil (académicos, expertos y profesionales de distintos ámbitos). Desde el año 2010, la recomendación de contar con una ley integral sobre la violencia contra los niños y niñas, análoga en su alcance normativo a la aprobada en el marco de la violencia de género, forma parte de las recomendaciones que el Comité de los Derechos del Niño ha realizado en sus Observaciones finales a España.
Durante la elaboración y tramitación de la ley, fueron muchas las voces que pidieron la inclusión de la violencia institucional como una forma más de violencia hacia la infancia. Hacía tiempo que diversos autores utilizaban esta expresión para definir el tipo de daño que, por acción u omisión, provoca el propio funcionamiento de las instituciones que deciden sobre la vida de ciertos individuos. La primera vez que encontramos este término en un documento oficial fue en la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer de las Naciones Unidas, aprobada en 1993. Su art. 2 habla de la violencia física, sexual o sociológica «perpetrada o tolerada por el Estado». Desde entonces, a la luz de las ciencias sociales y el derecho penal y penitenciario se ha intentado definir y abarcar este concepto, que agrega en un único concepto muchas violencias específicas (Oliver Olmo, 2018: 118). Este mismo autor propone la siguiente definición:
La violencia institucional es un prototipo de violencia (entendida como conjunto de acciones y efectos de dolor y daño físico y psíquico) que se puede ejercer de manera extraordinaria o de forma recurrente, reiterada y sistemática, contra personas sujetas a control y vigilancia o custodia e internamiento en alguno de los espacios de las instituciones que desarrollan esas funciones o en el contorno jurisdiccional de las mismas, con la actuación o la colaboración de autoridades, funcionarios o personal de entidades y empresas habilitadas o contratadas por el Estado para el desempeño de ese tipo de tareas.
Incluir, por tanto, este tipo de violencia en una ley orgánica supondría admitir fallos estructurales en el sistema, por lo que finalmente se descartó esta propuesta.
Ante el panorama abordado por los informes anteriormente citados, esta ley, cuyo objetivo es el de crear entornos seguros y protectores para la infancia, no podía obviar uno de los espacios donde muchos niños y niñas en España crecen y, como hemos visto, donde pueden llegar a ser más vulnerables. La LOPIVI pretende mediante esta regulación dar cumplimiento a las disposiciones internacionales en la materia y acercarnos a los estándares globalmente asumidos.
Su título IV está dedicado por entero a las actuaciones en centros de protección y consta solamente de tres artículos. Llama la atención que todos los otros ámbitos en los que se disponen medidas para prevenir e intervenir en casos de violencia (familiar, educativo, sanitario, deporte y ocio) formen parte de otro título distinto, el III, sobre la «Sensibilización, prevención y detección precoz». En el borrador elaborado por expertos y organizaciones de infancia de abril de 2018, y que sirvió de base para la actual norma, el sistema de protección formaba parte del título dedicado a la «Concienciación, prevención y detección», junto al resto de ámbitos. No sabemos si la intención del legislador ha sido la de dotar de entidad propia a estos espacios, asumiendo su especial situación.
En el primer artículo del título IV (art. 53) se regulan los protocolos de actuación que deben aplicar todos los centros de protección de personas menores de edad, que establecerán mecanismos de queja y denuncia sencillos, accesibles, seguros y confidenciales. Hasta el momento, ninguna ley orgánica de protección había sido tan exhaustiva respecto a los protocolos de los centros, que eran regulados o bien por la entidad pública autonómica con competencia en la materia o por los reglamentos internos de las entidades que los gestionaban. Se debe tener en cuenta que el desarrollo de las leyes del 2015 no se ha hecho mediante reglamentos; cada comunidad autónoma ha ido modificando su normativa para dar cumplimiento a la nueva legislación (aunque todavía hay varias comunidades autónomas cuyas leyes de infancia son anteriores a 2015). Por tanto, busca la LOPIVI dotar de ciertas garantías y homogeneizar el sistema de protección, estableciendo unos contenidos mínimos para dichos protocolos.
Es de destacar en este artículo la obligatoriedad no solo de contar con protocolos de actuación, sino de facilitar al niño que ingresa información sobre las normas de convivencia, el régimen disciplinario y los mecanismos de queja y comunicación. Puede parecer una obviedad, pero cuidar las transiciones (ingreso, salida) proporcionando información necesaria que le ayude a entender el contexto en el que se va a encontrar, forma parte de su derecho a recibir información, y ayuda a rebajar la incertidumbre y la tensión de esas fases. Por los testimonios de algunos de los chicos y chicas entrevistados en los informes sobre estos centros, es una práctica que no siempre se lleva a cabo.
Otro de los aspectos relevantes es la inclusión de mecanismos de queja y denuncia. Debe tenerse en especial consideración la indefensión que pueden sentir los niños y niñas cuando sufren un tratamiento inadecuado por parte de las mismas personas responsables de su cuidado. Pensemos también que es su tutor legal (la Administración pública) quien le representa en los tribunales por hechos por los que se está juzgando a la propia Administración o a sus trabajadores. Por lo tanto, quien ostente las atribuciones de supervisión y control de estos centros debe asegurarse de que estos mecanismos sean «sencillos, accesibles, seguros y confidenciales para informar, de forma que los niños, niñas y adolescentes sean tratados sin riesgo de sufrir represalias».
No se nos escapa la mención al «régimen disciplinario», que hasta este momento solo formaba parte de la regulación de los centros de cumplimiento de medidas judiciales y, más recientemente, de los destinados a niños y niñas con trastornos de conducta. El origen puede estar en un paulatino cambio de mirada hacia los niños y niñas protegidos, que serían percibidos como chicos conflictivos y problemáticos. Esta percepción es parecida, por lo tanto, al espíritu que subyacía en los orígenes de la institucionalización de la infancia.
El segundo artículo (art. 54) refuerza los contenidos de estos protocolos para que sean capaces de prevenir, detectar e intervenir ante posibles casos de abuso, explotación sexual y trata de seres humanos. El que esta disposición no forme parte del artículo anterior muestra la intención del legislador de manifestar un compromiso explícito ante estas situaciones. Y es que en los últimos años el descubrimiento de casos de abusos, explotación sexual e incluso trata de seres humanos cuyas víctimas eran niñas acogidas en centros de protección[6] ha protagonizado agrios debates en los Parlamentos nacional y autonómicos, y ha sido causa de varios cruces de acusaciones entre partidos. Lo cierto es que el último caso conocido, el de varias niñas en Madrid tuteladas por la Administración obligadas a consumir y transportar droga y explotadas sexualmente por toda una red criminal, ha puesto de manifiesto la imposibilidad —con las medidas y protocolos actuales— de proteger adecuadamente a los niños, niñas y adolescentes de estas situaciones. Denuncias de la dirección de los centros ante sus desapariciones, investigaciones policiales y el empeño de los educadores en evitar sus fugas y atenderlas durante sus turnos de trabajo no han sido suficientes. Como hemos visto por la evolución de nuestro sistema de protección, se busca que los niños acogidos vivan una vida lo más normalizada e integradora posible. Lamentablemente, su vulnerabilidad y la falta de referentes estables es convenientemente aprovechada por quienes buscan un beneficio de ellos[7].
Por último, el art. 55 regula la supervisión por parte del Ministerio Fiscal tanto de los centros como de las circunstancias relevantes que afecten a los niños acogidos, y la necesidad de mantener su ingreso en el centro.
Como hemos visto, el Ministerio Fiscal ya tenía atribuida esta función de vigilancia y supervisión. En el borrador elaborado por expertos y organizaciones de infancia de abril de 2018, anteriormente citado, se quiso reforzar esta función. Se propuso que las visitas fueran cada dos meses, y que en ellas se reuniera con los niños y niñas, supervisara el cumplimiento de los protocolos de actuación y diera seguimiento a los mecanismos de denuncia.
Para entender mejor este intento de reforzar el papel del Ministerio Fiscal, es necesario recordar que no ha sido hasta el año 2007 (mediante la Ley 24/2007, de 9 de octubre que reformó el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) cuando se han atribuido al fiscal de sala coordinador de menores competencias en protección de menores, ya que anteriormente solo tenían expresamente encomendada la intervención en reforma. Desde entonces, han sido varias las instrucciones y circulares que buscan guiar y fortalecer las nuevas competencias en materia de protección. La Instrucción 3/2008, de 30 de julio, sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de Menores atribuye a las secciones «la función de visitar periódicamente los Centros de Protección de Menores, inspeccionando las instalaciones, las medidas de seguridad e higiene y entrevistándose reservadamente con los menores que así lo soliciten, promoviendo la corrección de las deficiencias que se observen».
La «Circular 8/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores» aborda de nuevo esta función, efectuando varias recomendaciones para las visitas. Por ejemplo, que por regla general se avisen con antelación, excepto para «los denominados Centros de Acogida Inmediata o de Recepción y de los Centros de Protección de Menores con Trastornos de Conducta», donde la regla será llevar a cabo la visita sin previo aviso. Para ellos sí se establece una periodicidad de las visitas, que debe ser al menos trimestral. En todo caso, debe ejercerse una especial supervisión tanto sobre los centros de protección de menores con trastornos de conducta como sobre los centros de acogida inmediata, por ser los que potencialmente pueden generar mayores riesgos para los derechos de los internos. Por otro lado, «es indispensable que los Sres. Fiscales mantengan entrevistas con los menores que así lo deseen y que las documenten».
Aunque fuera del título IV, la LOPIVI realiza otras reformas de calado para los centros de protección. Así, la disposición final octava, que modifica la «Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil», añade un nuevo art. (21.3) sobre «Medidas para garantizar la convivencia y la seguridad en los centros de protección a la infancia y la adolescencia» y modifica los artículos relativos a las medidas de seguridad, de contención, aislamiento y registros personales y materiales (arts. 27, 28, 29 y 30) en los centros para menores con trastornos de conducta.
Esta regulación es el resultado de un grupo de trabajo liderado por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, con la participación de expertos de distintos ámbitos. El objetivo del grupo de trabajo fue el de abordar las medidas de contención, seguridad y aislamiento que se imponían a los menores de edad tanto en los centros de reforma como en los de menores con trastornos de conducta, y regular las medidas disciplinarias para el resto de centros de protección. La inclusión de unas medidas específicas para garantizar la convivencia y la seguridad por primera vez en estos centros puede resultar positivo si, como se ha denunciado por parte de diversas organizaciones, se estaban realizando castigos, contenciones y aislamientos de facto, sin ningún tipo de regulación. Pero, como ya se ha comentado a raíz del art.53, es necesario frenar la consideración de estos niños y niñas como conflictivos y violentos, consideración que puede llegar a justificar medidas del todo inadecuadas en su proceso de recuperación y educación.
El principal fundamento del grupo de trabajo fue el cuestionamiento de estas medidas, en especial el uso de la contención mecánica, por parte de diversas instituciones. Así, el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, después de la visita efectuada en 2016 a dos centros de reforma manifestó su preocupación ante el uso de la sujeción mecánica y el aislamiento disciplinario de los menores.
En el informe (2017) que remite al Gobierno español tras su visita manifiesta que «el uso de la sujeción mecánica para los menores es un asunto que preocupa especialmente al Comité». Considera que medidas como la sujeción del menor a objetos fijos en una sala aislada o la sujeción a una cama, boca abajo, con los tobillos y muñecas (y a veces el torso) atados a los lados de la cama con correas «podría considerarse trato degradante o inhumano y recomienda que las autoridades pongan fin a esta práctica»[8].
Otro asunto preocupante para el Comité es el aislamiento disciplinario a los menores: «Considera que el tiempo máximo de siete días para un menor, tal como estipula la legislación española, ya es de por sí excesivo. Es más, la delegación tuvo conocimiento de casos de menores que habían sido sometidos a aislamiento como medida disciplinaria durante tres periodos consecutivos de siete días». Recomienda el Comité que, siguiendo las tendencias internacionales, se ponga fin a esta práctica.
También el Defensor del Pueblo (2020), en su rol de Mecanismo Nacional de Prevención (supervisión de lugares de privación de libertad en España), recordaba en su Informe anual 2020 que «la institución lleva años alertando sobre el peligro del uso de sujeciones mecánicas en los CIMI que en los últimos diez años han provocado la muerte de tres jóvenes en centros de Madrid, Melilla y Almería», y hacía referencia a la recomendación hecha al Ministerio de Justicia pidiendo un cambio en el reglamento de responsabilidad penal de los menores, en el que se regulan las sujeciones mecánicas, para abolir estas prácticas como medio de contención en estos centros.
Por todo ello, la contención mecánica en cualquier tipo de centro de menores ha quedado prohibida. No así la contención física consistente en la sujeción de las muñecas del menor con equipos homologados, que se permiten en centros de protección de menores con trastornos de conducta y en centros de reforma. Así, la LOPIVI ha modificado también la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en concreto su art. 59 «Medidas de vigilancia y seguridad», para dar cumplimiento a esta nueva regulación de la disciplina en los centros.
Las situaciones descritas a lo largo del artículo evidencian la necesidad de que el espíritu que ha guiado la elaboración de la LOPIVI —concienciación y pedagogía para el rechazo ciudadano a cualquier forma de violencia contra la infancia— se reflejara también en los lugares donde residen miles de niños, niñas y adolescentes en nuestro país que son protegidos por las Administraciones públicas. Pero, como se acaba de analizar, en la propia redacción del texto y en los debates que lo precedieron parece que sigue primando la visión de peligrosidad que originariamente se tuvo sobre estos niños.
Existe unanimidad acerca de la necesidad de proteger a un menor de edad. Sin embargo, cuando estos pertenecen al colectivo de extranjeros no acompañados, menores infractores o simplemente adolescentes, se percibe cierta reserva, llegándose a cuestionar algunos de los derechos que todos los menores de dieciocho años tienen por ley. Este cuestionamiento está teniendo lugar también en el debate público, mediático y político, como si las normas relativas a la protección de los menores de edad pudieran graduarse en función de la percepción sostenida sobre los sujetos a quienes afectan.
Esta visión estigmatizadora afecta también a los niños del sistema de protección, quienes, además, en un alto porcentaje son también adolescentes[9]. Los testimonios recogidos en algunas de las investigaciones anteriormente expuestas confirmarían esta visión, doblemente preocupante si tenemos en cuenta que la misma parte de quienes tienen la responsabilidad de atenderles (profesionales del sistema residencial y de instituciones educativas)[10].
Es por ello positivo el esfuerzo de la ley por mejorar las condiciones de seguridad de estos lugares, pero no parece suficiente para revertir las situaciones descritas. La revisión de protocolos e inclusión de medidas disciplinarias no serán suficientes para modificar el enfoque de intervención que rige en casi todo el sistema. Es claro que esta modificación excede del objetivo de la LOPIVI, pero la necesidad de adaptar las normas autonómicas a la nueva ley ofrece una oportunidad inmejorable para regular ciertos aspectos.
Un ejemplo son las normas que regulan el funcionamiento de los centros y los requisitos exigibles para que la Administración subcontrate este servicio, diseminadas en diversos decretos que aprueban los reglamentos de régimen interno y acuerdos para la contratación. Si nos ceñimos al espíritu que rige la normativa de protección de menores, estos deberían regular más en profundidad la intervención educativa y protectora, desarrollar y exigir indicadores de calidad y no primar otros criterios como el económico. Otros esfuerzos normativos deberán incidir en la coordinación y conversación con otros sistemas (como el sanitario, educativo, fuerzas y cuerpos de seguridad, deporte y ocio), con el objetivo de paliar los efectos del carácter por lo general endogámico, poco flexible y con escasa agilidad para responder a imprevistos que presenta el acogimiento residencial.
Los cambios en este nivel sentarán las bases para una progresiva mejora de las condiciones y tratamiento de los menores de edad —así como de los profesionales que trabajan con ellos—, lo que contribuirá a ese cambio de mirada que realmente el sistema necesita. Solo recorriendo ese camino se podrá dar cumplimiento al objetivo establecido en el artículo 53.1 de la ley: que todos los centros de protección de personas menores de edad sean entornos seguros.
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Abogada especialista en derechos de infancia. Responsable de protección de UNICEF España. |
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«Décadas de investigaciones comprueban que el crecimiento de un niño en una institución posee un impacto nocivo en cuanto a lo psicológico, lo emocional y lo físico, incluyendo trastornos de vinculación, retrasos cognitivos y en el desarrollo, y una falta de capacidades sociales y para la vida que luego concluyen en múltiples desventajas durante la adultez» (Hope and Homes for Children, 2016). |
| [3] |
Eurochild (2010). |
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A pesar de las dificultades de recopilar datos actualizados y homogéneos entre países, se calculan en 302 979 los niños y niñas que viven actualmente en instituciones en la UE (además de 15 340 en Reino Unido). |
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Otro de los déficits que se destacan, y que dan pie al surgimiento de situaciones de conflicto y violencia en los recursos de protección, guarda relación con la aplicación de reglamentos de los recursos residenciales y cómo estos, a menudo, contemplan medidas estancas que no permiten trabajar adecuadamente las transiciones (fases de entrada y salida del centro), y que justifican castigos incoherentes con el plan de recuperación del niño. Así, son habituales las intervenciones basadas en el control conductual o en la evitación del conflicto y los castigos que conllevan violencia institucional. Muchas veces los propios educadores son conscientes de que ser coherentes con la normativa del centro ocasiona una espiral de violencia y de desconfianza que solo se corta cuando se da prioridad a la relación personal y a las necesidades concretas de ese niño o niña (UNICEF, 2017). |
| [6] |
EFE (3 de diciembre de 2021). Detenido por la agresión sexual y detención ilegal de una niña de 12 años. El Confidencial (disponible en: https://bit.ly/38jhwML). Cadena Ser Vitoria (23 de septiembre de 2021). La Fiscalía pide más de 100 años para diez adultos por prostitución de menores tutelados en Álava (disponible en: https://bit.ly/3KUg5BO). El Español (4 de enero de 2022). Siete menores de 3 años y decenas de niñas: el horror de los abusos sexuales a 175 tutelados valencianos (disponible en: https://bit.ly/3vYfCKt). Europa Press (14 de julio de 2020). Tres detenidos en Málaga acusados de abuso sexual a tres chicas fugadas de centros de menores (disponible en: https://bit.ly/3KUg2pC). El Confidencial (4 de diciembre de 2021). El caso 18 Lovas destapa la explotación sexual de menores acogidas en centros de Canarias (disponible en: https://bit.ly/3ys77cg). Colom, E. (16 de septiembre de 2021). Redada policial contra la prostitución de menores en Mallorca con 17 detenidos. El Mundo (disponible en: https://bit.ly/3M8zQqU). |
| [7] |
Lo cierto es que estas situaciones no ocurren solo en nuestro país. La Fundación LUMOS, con sede en Reino Unido, lleva alertando en sus últimos informes acerca de la relación entre la institucionalización de los niños y su explotación. Los factores de vulnerabilidad, falta de referentes familiares o simplemente de adultos estables convierten a estos niños y niñas en presa fácil para los explotadores (2020). |
| [8] |
En este último centro, los menores no podían utilizar el baño mientras estaban sujetos (a pesar de pedirlo) y en algunos casos se veían obligados a orinarse encima. |
| [9] |
Según establece el Boletín de Datos Estadísticos de Medidas de Protección a la Infancia, la mayoría de menores de edad en acogimiento residencial están en el grupo de edad comprendido entre los quince y los diecisiete años (el 56,38 %). Si sumamos los que tienen entre once y catorce años, el porcentaje sube hasta el 81,82 %. |
| [10] |
No es intención de la autora abundar en este apartado de conclusiones en testimonios y declaraciones, ya aportados a lo largo del texto. Pero por la importancia de enmarcar y justificar la afirmación en este párrafo, aquí se incluyen algunos de los comportamientos encontrados a lo largo del trabajo de investigación y supervisión sobre el acogimiento residencial. Sin ánimo de ser exhaustivos, sí reflejan ciertas opiniones y actitudes repetidas. Considerarles «delincuentes, «inútiles», «consentidos», confundir síntomas con carácter o comportamiento, optar por medidas coercitivas de expulsión y separación del aula con el argumento de que ya les educarán en el centro residencial, o manifestar abiertamente la convicción de que «nunca llegarán a nada». |
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