LA LO 8/2021, DE 4 DE JUNIO, DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA VIOLENCIA Y LA TRANSFORMACIÓN DEL CÓDIGO PENAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES

1.1. Circunstancias modificativas de la responsabilidad[Subir]

El artículo 22.4 recoge una circunstancia genérica de agravación que alude a que el delito se cometa por motivos de discriminación frente a la raza, la religión, las creencias, la ideología, la nacionalidad, la etnia, el sexo, la orientación sexual, las razones de género, la situación de enfermedad o la de discapacidad.

A este elenco de motivos, que se presenta con la compleja técnica del numeros clausus (y que por ello plantea siempre la ampliación cuando no se contemplan algunas circunstancias) se añaden razones de edad, orientación o identidad de género, aporofobia o exclusión social, con una coletilla final que dice «con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta».

Es cierto que en el anteproyecto se pretendió incluir una cláusula general que incluía «cualquier motivo» fundamentado en la discriminación, lo que hubiera llevado a una clara vulneración del principio de legalidad en su vertiente de taxatividad.

Salvada esta pretensión, queda por reflexionar si la ampliación típica para incluir a los sujetos que sufren el delito por discriminación aunque en ellos no concurra la circunstancia concreta que motivó el delito (bien por error, bien porque se le ataca no por esa cercanía, sino por defender o apoyar al colectivo) no vulnera la intervención mínima.

Como es sabido, la circunstancia siempre ha generado dudas sobre su adecuación en tanto que se aparta de la idea de contenido de injusto neutro (o pretendidamente neutro) centrado en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, y acercándose peligrosamente al derecho penal de autor (en contra, ‍Orejón, 2019: 182-‍183) en la medida en que se considera un plus de reproche actuar movido por sentimientos de discriminación (‍Muñoz Conde y García Arán, 2015: 524), modificando así el elemento objetivo de la agravación que se había consolidado entre doctrina y jurisprudencia (‍Borja Jiménez, 2015: 120).

A mi entender, y compartiendo inicialmente los posicionamientos que dudan de la adecuación de introducir elementos de esta naturaleza en el juicio de reproche, la ampliación del circulo de sujetos que pueden ser objeto de discriminación aunque no concurra en ellos lo exigido típicamente, amplía tanto su ámbito de aplicación que lleva a dudar de su respeto por los principios limitadores del ius puniendi.

Junto a ello, y sin entrar a valorar los cambios en relación con las causas socioeconómicas de exclusión (‍Orejón, 2021: 73 y ss.) o de orientación de género y en relación con la edad que es la que afecta esencialmente a este trabajo, me planteo las mismas dudas que pone de manifiesto González Tascón (‍2021: 5-‍6).

Tomando como punto de partida la relatividad de hablar de discriminación por razón de edad (¿desde cuándo y hasta cuándo?), y adoptando la doble vertiente a la que se refiere el preámbulo de la norma (NNA y personas mayores), la cuestión radica en determinar hasta qué punto la inclusión en relación con los NNA es adecuada. Si las personas menores de edad son auténticos titulares de derechos y no parecen ser en nuestra sociedad sujetos pertenecientes a un colectivo discriminado, ¿puede aplicarse esta agravación, cumpliendo las exigencias que de la misma se derivan dada su naturaleza subjetiva? Entiendo que será difícil, a diferencia de lo que puede ocurrir en relación con las personas mayores, donde sí es posible encontrar razones de discriminación como colectivo que sufre, tal y como se ha podido comprobar desafortunadamente en época de pandemia, la exclusión motivada por su propia circunstancia vital^[10].

La circunstancia plantea otras cuestiones de calado, como la delimitación de los conceptos por los que se presume la discriminación y que han de trasladarse también al ámbito de los denominados delitos de odio, dado el sistema mixto de tutela elegido por el legislador en este ámbito (‍Gómez Martín, 2016: 6), y de los que no es momento de ocuparse por ahora^[11].

1.2. Penas y su ejecución[Subir]

En relación con las penas de inhabilitación especial, es de destacar la modificación de los preceptos relativos a la inhabilitación para el ejercicio de profesión, oficio o comercio (fundamentalmente arts. 39 y 45 del CP), donde se incluye ahora también la referencia a «cualquier actividad» sea retribuida o no, con la clara intención de poder evitar el contacto con los NNA a aquellos que hayan sido condenados por delitos que tienen que ver con la relación con estos sujetos, fundamentalmente a través del voluntariado (catequistas, monitores de tiempo libre, entrenamiento deportivo, etc.), lo que deberá ser valorado si no está relacionado con el delito cometido, según la clásica interpretación del art. 45. Esta previsión se extiende a las establecidas en materia de medidas de seguridad contempladas en el art. 107 del CP y se convierte en principal en aquellos preceptos de la parte especial que ya incluían la inhabilitación de profesión, industria o comercio entre sus previsiones.

Así, por ejemplo, el art. 156 quinquies para los delitos de lesiones y el art. 177 bis para el delito de trata de seres humanos. Especialmente relevante en el caso del art. 192.3 segundo párrafo, para el supuesto de los delitos contra la indemnidad sexual, aunque no se recoge en el primer párrafo. La crítica, en todo caso, ha de dirigirse a la selección de figuras que tienen que ver con la afectación de la indemnidad sexual y la integridad física y la salud, pero no, por ejemplo, si se trata de delitos que lesionan o ponen en peligro la vida, lo que no parece ser muy coherente (‍González Tascón, 2021: 8 y 9).

Por lo demás, y en relación con las penas accesorias, tampoco el legislador ha tenido el cuidado de incluir esta consideración cuando, tradicionalmente, la inhabilitación especial es una de sus principales consecuencias^[12].

En cuanto a la privación de la patria potestad, hay que poner de manifiesto que se trata de una pena que hay que adoptar con suma precaución, y así parece hacerlo el art. 46 modificado, en la medida en que se exige al juez que valore qué derechos de la misma quedan restringidos y cuáles perviven, tomando en consideración el interés superior de la persona menor, lo que deriva de la lógica naturaleza de la patria potestad, que se configura como un derecho-deber^[13].

En esta hipótesis, el establecimiento como pena principal en el art. 140 bis refiere a los delitos de homicidio o asesinato, con una previsión también azarosa y poco reflexionada, pues de nuevo la premura del legislador lleva a incoherencias cuando se interpreta el precepto, tal y como expongo.

La pena de la privación de patria potestad se establece para dos casos:

El hecho de que esta previsión sea imperativa y dada la vigencia del principio de legalidad, plantea, al menos, las siguientes cuestiones: ¿qué ocurre en los casos de muerte del progenitor por causa justificada? Por ejemplo, si el que mató lo hizo en defensa propia o de los hijos o en caso de estado de necesidad justificante o por error invencible. En situaciones de auxilio ejecutivo al suicidio, ¿también se va a aplicar? Ciertamente una vez concretada la causa de justificación no habría responsabilidad penal ni civil, por lo que no se aplicaría la pena de inhabilitación tampoco, pero, si como bien afirma González Tascón (‍2021: 10), se tratara de una legítima defensa incompleta, nos encontraríamos ante un problema de difícil solución, tomando en consideración, además, el interés superior del menor^[14].

La segunda cuestión atañe a la muerte de los hijos. Dice el precepto que la privación de la patria potestad será para los otros hijos diferentes de la víctima, si los hubiere, generándose la paradoja de que si la víctima ha sobrevivido al ataque, encontrándonos en un caso de tentativa, la pena de inhabilitación se aplicaría a los hijos no víctimas directas, pero no al hijo víctima directa, como pena directa e imperativa. Se olvida el legislador de que el interés superior del menor debe guiar también la imposición de estas sanciones, tal y como demanda la lógica de la LO 8/2021 y las previsiones normativas supranacionales, como, por ejemplo, el Convenio de Estambul en su art. 45.

Otra cuestión problemática que solo voy a mencionar es la relativa a la aplicación de las medidas de alejamiento contempladas en el art. 48 para el caso de los delitos contra las relaciones familiares, incluida en la reforma en el art. 57; esto puede traer consigo la suspensión del régimen de visitas y estancia. Sin embargo, esta previsión no está en consonancia con la modificación del art. 94 del CC, que se refiere a los delitos contra la vida, la salud, la integridad física o moral, la libertad o la libertad y la indemnidad sexual del cónyuge o sus hijos, y nunca para los que establece el CP, por lo que la incoherencia del sistema vuelve a generar inseguridades y, en su caso, lagunas.

1.3. Extinción de la responsabilidad penal[Subir]

La responsabilidad penal no es eterna (o no debería serlo) ni debe ser impuesta en los casos en los que quepa disponibilidad sobre el bien jurídico, tomando en consideración, además, el interés preponderante del ciudadano frente al del Estado (‍Quintero, 2009: 779). Evidentemente, estas razones se apoyan en una elemental razón de seguridad jurídica y en atención a criterios de necesidad de pena^[15]. Ese es el fundamento esencial de las instituciones del perdón del ofendido y de la prescripción de los delitos y de las penas.

El perdón del ofendido constituye un acto de la voluntad del sujeto pasivo o su representante legal, ejerciendo la facultad que le concede el ordenamiento jurídico de poner fin a la intervención punitiva que inició, tras cumplir determinados requisitos (‍Alonso, 2002: 276), lo que debería llevar a que en todos esos supuestos fuera posible la entrada de este instituto jurídico. Pero esto no es así, y menos tras la entrada en vigor de la reforma del CP del año 2015. Con esta modificación desapareció el libro tercero del Código, dedicado a la regulación de las faltas, y trajo consigo la ampliación de los delitos semipúblicos que no admiten el perdón como causa de extinción de la responsabilidad. Antes de la reforma, cuando el perdón se ejercía por los representantes legales del NNA el juez podía negar eficacia al perdón si comprendía que esa disponibilidad sobre el bien jurídico, que manifestaba el representante, no se vinculaba a los intereses de la víctima menor de edad, sino a otro tipo de razones.

La desconfianza hacia los operadores jurídicos, en una idea de hiperprotección del Estado que casa mal con el propio espíritu de la LO 8/2021, ha llevado a negar directamente validez al perdón emitido por los representantes legales en los casos de bienes jurídicos «eminentemente personales», sin establecer ninguna previsión en relación con la eficacia del perdón emitido por representación. Siendo esto así, en ningún caso será válido el instituto cuando la víctima sea un NNA (o persona con discapacidad); o, si se acepta, no estará cubierto por las garantías que proporcionaba el antiguo texto con relación al perdón cuando afecte a bienes jurídicos no eminentemente personales, como ocurre en los casos señalados agudamente por González Tascón (‍2021: 13 y 14)^[16]. Y esto lleva, presumiblemente, a un cambio en la consideración de su naturaleza al convertirlos, de hecho, en delitos públicos si las víctimas están en el círculo de sujetos especialmente protegidos (puesto que si no cabe el perdón ni la disponibilidad sobre el bien jurídico, se deberá exigir la persecución de oficio), lo que merece de una reflexión más profunda de las que estas líneas me permiten.

En relación con la prescripción, hay que recordar que es una garantía que tiene que ver con si se mantiene o no la necesidad de que el Estado persiga o castigue determinadas acciones una vez que ha transcurrido un lapso temporal importante. La regla general es que no se puede mantener indefinidamente la posibilidad del castigo en un Estado de derecho, de donde se derivan serias dificultades a la hora de justificar la existencia de delitos imprescriptibles (o prácticamente imprescriptibles) y la tendencia a la ampliación del catálogo de los mismos.

El fundamento para que el tiempo no opere como límite del castigo se plantea por criterios de necesidad de pena, considerando la exigencia de que hay acciones que no pueden quedar impunes, con carácter excepcional.

Las primeras demandas de imprescriptibilidad lo fueron a propósito de los delitos de genocidio y de lesa humanidad, y como consecuencia de las exigencias internacionales, que se materializaron en el Estatuto de Roma de 1998. La idea es que en estos delitos el daño permanece vigente en la sociedad internacional en su conjunto, en la línea de la visión victimocéntrica señalada anteriormente.

Esta naturaleza es la que se solicita por algunas asociaciones de víctimas de delitos sexuales y reclamó incluso la vicepresidenta del Gobierno en una audiencia con el papa en el año 2018 para estas infracciones^[17]. Sin embargo, la ley no ha llegado tan lejos, aunque sí ha variado el momento de inicio del cómputo de la prescripción, que tras la entrada en vigor de la reforma de 2021 será a partir de los treinta y cinco años de la víctima. Esto nos lleva a plazos prácticamente de imprescriptibilidad, y no solo para el caso de los atentados de naturaleza sexual.

La modificación del art. 132 del CP implica que, junto a las previsiones generales del cómputo de la prescripción (el día de su comisión en los delitos instantáneos y cuando se realice la última infracción, se elimine la situación ilícita o cese la conducta respecto de los delitos iterativos o de duración) se establecen dos excepciones relacionadas con la edad de la víctima:

Esta extensión me parece cuestionable. No hay duda de que determinados delitos traen como consecuencia la imposibilidad de la víctima menor de reconocerlos como tales o de poder actuar reclamando su persecución hasta bien entrada la madurez. Sin embargo, no todos los delitos a los que alude el art. 132 generan ese bloqueo, ni siendo así es posible construir las garantías en atención a presuntas necesidades de las víctimas que, en ocasiones, han podido hasta olvidar los hechos. Además, y como alerta Ragués (‍2020: 75-‍78), con este sistema de excepciones no solo se rompe con la sistematicidad del texto penal, sino que se cuestiona el principio de la necesidad de pena (que no merecimiento) y puede poner en jaque la seguridad jurídica. Argumento este último que, parece, podría solventarse, al menos formalmente, con la previsión taxativa previa de la regla de la prescripción.

Las demandas de estas medidas se apoyan en explicaciones médicas y psicológicas junto a las que se pueden esgrimir más argumentos de búsqueda de «justicia» o de naturaleza vindicatoria que dé efectiva prevención general o satisfacción de la víctima que, como de nuevo señala acertadamente González Tascón (‍2021: 14 y 15), pueden alcanzarse por medios alternativos a la sanción penal, y generalmente mucho más eficaces para cumplir los fines que se señalan.

2.1. Modificaciones en delitos ya existentes[Subir]

En relación con las modificaciones, señalar que el art. 148.3 (lesiones básicas agravadas) se modifica para elevar la edad de la agravación especifica de doce a catorce años, sin una explicación razonada, puesto que esta edad ni coincide con la minoría de edad civil ni se compadece con los dieciséis años que se exigen para la toma en consideración automática del consentimiento en materia sexual ni tampoco con las agravaciones previstas en el homicidio y en el asesinato que aluden también a la edad de diceiséis.

Los delitos contra la libertad sexual, dejando al margen el art. 189 bis, se modifican para proporcionar mejora técnica a algunas cláusulas que lo precisaba. Así, el art. 180.1.3 cambia su redacción para aludir a la situación de vulnerabilidad, para diferenciar entre la vulnerabilidad propia y la creada por las circunstancias concurrentes (la edad, en este caso); en el 183. 4 se añade al prevalimiento de parentesco y el de convivencia, lo que resulta adecuado (por ejemplo, abusos por la nueva pareja del padre/madre). El art. 188.3 se modifica en el mismo sentido que el art. 183.3 y 4. Por su parte, el art. 189 modifica las letras b, c y g de su número 2, en una intensificación de la vulnerabilidad.

Por último, la llamada clausula «Romeo y Julieta», recogida en el art. 183 quater, y que atiende, como es sabido, a salvar la aplicación delictiva automática en los casos en los que la persona menor de dieiciséis mantenga relaciones sexuales consentidas con un mayor de edad, también sufre cambios. Si se niega la capacidad de consentir a las personas que no han llegado a los dieciséis años, pero la relación es con alguien cercano en edad o grado de desarrollo y madurez, este quedará exento de responsabilidad penal si el consentimiento fue libre. Siendo esto último obvio, y sin entrar a manifestar las inseguridades que genera una clausula como la que se explica (‍Tamarit, 2015: 425-‍426), lo cierto es que la reforma lo único que hace es poner de manifiesto lo que resulta absolutamente evidente: la cláusula no podrá aplicarse en los casos de delitos que se realicen con violencia o intimidación; esto es, cuando se trate de agresiones sexuales y no de abusos.

Por lo que hace a los delitos contra las relaciones familiares, el art. 220.2 se modifica produciendo una ampliación en el círculo de los sujetos activos. Hasta ahora en este delito se castigaba a aquel que entregaba un hijo a terceros para alterar su filiación; esto es, una adopción ilegal, configurándose como un delito especial propio y de participación necesaria y que alude a un sujeto pasivo menor de edad, pero no necesariamente un recién nacido (‍Carrasco, 2010: 11). En estos momentos, la referencia al vínculo ha desaparecido y se castiga la entrega con el fin de alterar su filiación de una persona de menos de dieciocho años, por lo que no solo pueden ser sujetos activos los progenitores, sino que el delito se convierte en común, desde el punto de vista de los sujetos.

El cambio de sujeto podría estar relacionado de alguna manera con cuestiones relativas a la gestación subrogada y adopciones ilegales, pero se dificulta esta interpretación al hablar de sujetos que puedan estar próximos a la mayoría de edad y teniendo en cuenta que no puede existir ninguna contraprestación económica, pues de ser así el tipo aplicable sería el 221.1, donde encontraría mejor acomodo, en su caso.

También se introducen cambios en el delito de sustracción interparental de menores, recogido en el art. 225 bis; la nueva redacción en palabras de González Tascón (‍2021: 17) prioriza «claramente la concepción personalista del bien jurídico protegido en este delito por referencia a la tutela del derecho de la persona menor de edad a relacionarse con cada uno de sus padres y viceversa», bien jurídico que ya señalé y que considero es el que debe resultar protegido con esta figura (‍Lloria, 2008: 41-‍42), al entender que la nueva definición de sustracción permite incluir a ambos progenitores como autores del delito.

A mi juicio, esta es una buena noticia, pues se acomoda a la interpretación que del mismo realicé en su momento y que entiendo que podía ya adoptarse con la dicción anterior. Aunque la primera acepción de sustracción hiciera referencia a la autorización del progenitor «con el que habitualmente conviva», había posibilidad de interpretar la segunda acepción en el sentido de incluir también como autor del hecho al custodio. Y ello porque esta definición dota a la figura de naturaleza de desobediencia específica, por lo que podría considerarse que existe delito tanto cuando el no custodio no reintegra al NNA a su lugar de residencia habitual, como en el caso de que sea el custodio el que «retiene» al menor sin permitirle relacionarse con el otro progenitor, con un cambio o no de domicilio, si se realiza una interpretación acorde al bien jurídico protegido.

En todo caso, esta clarificación asienta la tesis interpretativa aportada y facilita la aplicación del precepto a las nuevas realidades que se producen en las situaciones de crisis de pareja, ya que en estos momentos se han generalizado las custodias compartidas y sobre todo para los casos de separación de hecho sin existir todavía resolución judicial (‍Lloria, 2008, 51-‍58).

Por lo demás, en aras de la armonización del lenguaje inclusivo el legislador ha olvidado modificar el resto de apartados del precepto, aunque sin que ello tenga mas trascendencia que poner de manifiesto el poco cuidado que se pone en el proceso de transformación normativa.

2.2. Introducción de figuras nuevas en relación con los delitos tecnológicos[Subir]

Como he adelantado más arriba, los nuevos delitos toman como marco de referencia el reconocimiento de la «violencia digital» del art. 1.2 de la LO 8/2021, o lo que es lo mismo, los delitos que se cometen en el ciberespacio o usando del medio tecnológico. A mi juicio, la idea ha de ser bien acogida, aunque, como expondré después, considero que no se ha realizado de la mejor manera.

Es cierto que si se analizan los datos, los hechos más relevantes que pueden afectar a los niños y niñas en el ámbito del ciberespacio son los constitutivos de ataques contra su dignidad en relación con delitos contra la intimidad, el honor, la libertad y la indemnidad sexual, y también aquéllos que les pueden inducir, por su situación de especial vulnerabilidad, a conductas de autolisis o autolesiones donde encuentran acomodo tanto la inducción al suicidio como acciones relativas a trastornos de la conducta alimentaria. Esta preocupación se desprende también de la actividad normativa supranacional y, en esta línea, creo conveniente traer a colación tres normas esenciales para comprender el porqué de estas nuevas tipificaciones.

Por un lado, hay que hacer mención al Convenio sobre Ciberdelincuencia firmado en Budapest en 2001 y firmado por España en 2010^[20], que tiene como finalidad fijar unas líneas comunes en relación con la tipificación de conductas que afectan a bienes jurídicos de naturaleza informática o se desarrollan mediante el instrumento tecnológico. Esta norma indica a los Estados la conveniencia de castigar algunas conductas que tienen que ver, básicamente, con la protección de datos, los daños informáticos, las conductas que atentan contra la propiedad intelectual o, y en lo que a nosotros interesa, la pornografía infantil.

En segundo lugar, el Convenio de Lanzarote (Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007), tomando en consideración el incremento de las acciones que afectan al correcto desarrollo sexual de los menores, especialmente en relación con el uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación por los propios niños y por los infractores, establece la obligación, entre otras, de castigar el acceso por medio del instrumento tecnológico a contenidos de pornografía infantil (art. 20) y también, «tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación, proponga un encuentro a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en aplicación del apartado 2 del artículo 18 con el propósito de cometer contra él cualquiera de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1.a del artículo 18 o al apartado 1.a) del artículo 20, cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro», lo que se ha traducido en nuestro CP en el castigo de ambas conductas en el art. 183 ter.

Junto a ello, el Convenio de Estambul (Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011), toma como punto de partida la mayor posibilidad de que las mujeres y las niñas sean víctimas de violencia sexual, acoso y otros delitos, y recogiendo la condición de víctimas también de los hijos e hijas de las mujeres que sufren violencia de género, comienza reconociendo dentro de la definición de mujer a las niñas menores de 18 años (art. 3 f ) y refiere en el art. 26 la necesaria protección de los menores expuestos a la violencia. Además de conminar a sancionar todo tipo de violencias, se hace una mención expresa al acoso en el art. 34, cuya ejecución a través de las TIC incrementa la peligrosidad para el bien jurídico. En este sentido, nuestro Código penal, tras la reforma del año 2015 ha establecido como delito nuevo el acoso (172 ter), recogiendo, en parte, estas recomendaciones.

Además, el Código penal sanciona otro tipo de acciones susceptibles de cometerse en el ciberespacio que tienen generalmente como víctimas (y, también en ocasiones, como autores) a personas menores de edad, como es el caso del delito de difusión no consentida de imágenes íntimas (más conocido como sexting de tercero, en el art. 197.7 del CP) o los delitos de amenazas y coacciones.

Antes de analizar las nuevas conductas, es necesario recordar que el uso de internet y todas las herramientas que proporciona es útil y resulta adecuado para los NNA. No se trata de demonizar el instrumento, sino de establecer estrategias educativas de buen uso.

El hecho de que el niño o la niña no gestione adecuadamente la herramienta no puede ser nunca un criterio para su culpabilización. Una cosa es educar en la autoprotección y otra centrar la responsabilidad en la víctima por su posible descuido o negligencia por las consecuencias de las acciones lesivas que realizan otros. Quien comete el delito es quien difunde sin permiso una imagen íntima, y no quien, mediando engaño o voluntariamente, se prestó a su realización.

Y, por último, en la medida de lo posible habrá que intentar resolver los conflictos entre menores por vías alternativas a la penal, al igual que la prevención debe garantizarse mediante elementos formativos y educativos, reduciendo al máximo el recurso a la sanción estatal. Reflexión que no parece haber sido tomada en cuenta por el legislador, que vuelve a usar del instrumento penal con un carácter promocional, función poco recomendable para las normas sancionadoras.

a) Cuestiones generales

Tal y como he ido anunciando, la LO 8/2021 ha introducido reformas en el CP de importancia en relación con las conductas que, a través de las tecnologías, incitan al suicidio, las autolesiones o conductas relacionadas con trastornos alimenticios o la indemnidad sexual de los NNA.

He advertido también que el castigo de estas conductas venía siendo reclamado por la doctrina y la propia sociedad, en relación, fundamentalmente, con las conductas de autolisis y trastornos alimenticios, por la importancia del bien jurídico afectado (la vida y la salud).

Sistemáticamente, cada una de ellas se ha introducido en títulos relacionados con otras conductas similares. De este modo, la incitación al suicidio se recoge en el art. 143 bis junto a las conductas de auxilio ejecutivo al suicidio y la eutanasia. La incitación a las autolesiones se regula en el art. 156 ter, en el capítulo dedicado a las lesiones; el art 361 bis, en relación con las conductas alimentarias, se ubica entre los delitos que afectan a la salud pública, y el art. 189 bis entre los delitos de prostitución, explotación y corrupción de menores.

Las cuatro figuras comparten una estructura común, ya que en todas lo que se castiga es la distribución o difusión pública, a través de internet, el teléfono o cualquier otra tecnología, de contenidos destinados a promover, fomentar o incitar las conductas de suicidio, autolesión, abusos sexuales y explotación sexual de los menores o el consumo de preparados, productos o sustancias o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios, cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud.

De este modo se emparentan con las dicciones típicas de delitos como el child grooming, y fundamentan su castigo en el mayor peligro de lesión para los bienes jurídicos que se deriva de la comisión del hecho a través de las tecnologías. Y esto, de nuevo, nos hace recordar las características de los delitos tecnológicos, que se suelen revestir de una mayor lesividad para el bien jurídico, por su capacidad de llegar a un número indeterminado pero importante de sujetos y, por lo tanto, por la posibilidad de incrementar el número de víctimas, lo que parece que resulta más difícil de justificar para el caso del art. 189 bis.

Esta parece ser la explicación del adelanto de la barrera punitiva a las conductas de incitación antes de que se dé lugar al inicio de ejecución de las mismas, aunque habrá que analizar si justifica suficientemente, en aras al cumplimiento de los principios de lesividad e intervención mínima, su regulación.

La pena de prisión prevista para cada una de estas acciones (prisión de uno a cuatro años para la inducción al suicidio, de seis meses a tres años para las autolesiones y de multa de seis a doces meses o pena de prisión o de uno a tres años en el caso de los art. 361 bis y 189 bis) se establece junto a la imperativa adopción de medidas dirigidas a la retirada, bloqueo o interrupción de dichos contenidos.

Esta medida de la retirada de contenidos que alientan las conductas descritas tiene una naturaleza esencialmente protectora de los bienes jurídicos de los que son titulares las personas menores de edad, y también tiene que ver con una de las características de los delitos que se cometen a través de la tecnología: la permanencia, que convierte a estas figuras en delitos de duración. Como es sabido, este rasgo plantea una serie de cuestiones dogmáticas que ya han sido apuntadas y que no es el momento de resolver todavía. Por lo demás, no es una medida novedosa, pues la misma ya se contempla en otros preceptos del texto punitivo como, por ejemplo, en el art. 189.8 CP en relación con la pornografía infantil.

No está de más recordar que, con independencia de esta medida a adoptar en sentencia, existe la posibilidad de solicitar la retirada de contenidos sensibles (generalmente relacionados con la imagen de los menores) a través del canal prioritario establecido por la Agencia Española de Protección de Datos, lo que puede resultar muy interesante desde el punto de vista de la terminación de la lesión del bien jurídico, pero que ha de tomarse con las cautelas debidas en cuanto al aseguramiento de la prueba^[21], cuestión que se agrava en el caso de acudir a la moderación de las propias plataformas^[22] (Facebook, Twitter, IG, Tik Tok, YouTube, etc.).

Por lo demás, la persecución y castigo de las mismas plantea los problemas generales de los delitos que se cometen a través de la red. A saber, dificultad en la persecución, en la determinación de la responsabilidad, mayor lesión del bien jurídico y problemas a la hora de fijar quiénes son los autores y partícipes en las mismas.

El paso a su tipificación merece de un análisis más reposado, y en los próximos epígrafes me voy a permitir proporcionar solo algunas reflexiones de urgencia.

b) Bien jurídico y naturaleza de estos delitos

De lo expuesto se puede deducir que la finalidad es la de castigar conductas de peligro^[23] para la vida y la salud que afectan a un sujeto pasivo especial (las personas menores de edad y personas con capacidades especiales necesitadas de especial protección) y que, lógicamente, no exige que se produzca el resultado buscado con la difusión de contenidos dañinos.

Sin embargo, esta técnica de peligro hipotético o presunto hay que enlazarla con la configuración de un bien jurídico colectivo y abstracto, que se puede cifrar en la idea de seguridad. En este sentido, en el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto, ya se alerta de que el interés tutelado recae en la «seguridad colectiva, entendida como sinónimo de creación de un clima de garantía social en el que no se ven amenazados los bienes jurídicos protegidos, ya individuales, ya colectivos; y en un grado ulterior entronca con concretos bienes jurídicos de carácter individual, como la vida, la integridad física, la dignidad, la libertad e indemnidad sexual o la salud de las personas, y específicamente de los menores de edad y personas con discapacidad»^[24].

Evidentemente, la creación de estos tipos vinculados a bienes jurídicos ya difícilmente aprehensibles genera dudas en relación con la presencia de un contenido de injusto suficiente para dotar de antijuridicidad material a las conductas que, para salvar su constitucionalidad, a mi juicio deben ser interpretadas de manera restrictiva de tal modo que solo resulten aplicables si se interpreta como un delito de lesión para el bien jurídico colectivo que vaya acompañada de una puesta en peligro concreto del bien jurídico mediato vinculado en atención a la ubicación sistemática de cada precepto (la vida, la salud, la indemnidad sexual, etc.).

Es cierto que la limitación de la sanción a la difusión de contenidos a través de la tecnología y no por medios analógicos puede confirmar la conclusión de la mayor lesividad que existe para el bien jurídico cuando las acciones se producen en el espacio virtual. Y esto, a su vez, justificaría el hecho del castigo con las conductas de incitación o promoción sin esperar la producción de resultado lesivo. Es decir, estas acciones no se podrían castigar en el entorno analógico por su escasa lesividad, pero sí son sancionables en el espacio virtual, precisamente, por el medio comisivo que es más dañino. Pero, aun así, castigar la mera acción sin la determinación de un peligro concreto para un bien jurídico claramente definido en un sujeto determinado y no potencial sigue planteándome ciertas dudas, que tampoco escapan a los redactores del informe del Consejo General del Poder Judicial, que acaban avalando su inclusión siempre que se produzca una conducta idónea para poner en peligro el bien jurídico, mediante actos distintos de aquellos que finalmente supusieran la concreta puesta en peligro, con lo que no puedo estar del todo de acuerdo^[25].

En todo caso, es una cuestión lo suficientemente compleja como para dejar su análisis para un trabajo más reposado.

c) Otras previsiones

Con relación a los sujetos que intervienen en la acción, resulta claro que en el caso de las conductas relacionadas con el suicidio, la integridad física o la salud, el autor del hecho dirige su mensaje a los menores de edad, para que sean ellos mismos los que realicen las conductas. Sin embargo, el mensaje que se castiga en el 189 bis no va dirigido a las personas menores de edad, sino que el posible incitado puede ser cualquier sujeto de cualquier edad o condición, ya que no parece realista pensar que los menores realicen conductas de explotación o de abuso sobre otros NNA.

Por otro lado, en relación con la conducta del art. 156 bis, hay que poner de relieve que no se ve afectada por la inhabilitación para el ejercicio de profesiones, oficio o actividades relacionadas con personas menores, en lo que parece ser (otro) descuido del legislador.

En cuanto al art.189 bis sí le resulta de aplicación la previsión de responsabilidad penal de las personas jurídicas contempladas en el art. 189 ter, al igual que en el caso de la conducta prevista en el art. 361 bis.