ESTADO DE NECESIDAD: ANÁLISIS DE LA PRÁCTICA CHILENA DE LA EXCEPCIÓN

I. EL ESTADO DE NECESIDAD[Subir]

El estudio de la excepción se ha centrado principalmente en cuestiones formales como quién tiene la autoridad de declararlo (‍Schmitt, 1985, ‍2009; ‍Negretto, 1995; ‍Cristi, 2008; ‍La Torre, 2011; ‍Flores, 2014; ‍Taccetta, 2015; ‍Valim, 2018) o cuál es el fundamento de su uso, existencia y obediencia (‍Derrida 1992). Sin embargo, los análisis suelen obviar una cuestión fundamental para comprender este fenómeno desde antes de que se decrete: el estado de necesidad.

Podría definirse el estado de necesidad como la situación que posibilita la excepción. La guerra o las alteraciones especialmente graves del orden público, aunque no solamente (‍D’Ors, 1961; ‍Fix-Zamudio, 2004), generan una situación que habilita al Estado a adoptar medidas destinadas a la preservación de sí mismo. El estado de necesidad debe entenderse, por tanto, como el precursor de la excepción.

En este artículo se estudia la práctica de la excepción en Chile desde el siglo xix hasta la actualidad. En Chile, de la misma manera que en la mayoría de los países iberoamericanos, los siglos xix y xx fueron altamente inestables y el recurso a medidas excepcionales una constante. En el apartado tercero de este trabajo se abordarán algunos otros ejemplos. Pero antes de esto, es necesario realizar una breve contextualización histórica.

El estado de necesidad ha estado presente en la práctica de la excepción a lo largo de la historia. En Roma, donde no puede hablarse de un ordenamiento jurídico del modo en que se conoce en la actualidad (‍Pino, 2011), la evolución política del periodo republicano fue generando medidas excepcionales para afrontar situaciones de inestabilidad (‍Duplá, 1990a). De esa inestabilidad se derivaron varias figuras que podrían entenderse como equiparables a la declaración de un estado de excepción, si bien no en sentido formal.

Una de las principales fue el senatus consultum ultimum (SCU, en adelante), donde el Senado «exhortaba a los cónsules y otros magistrados a [tomar] cuantas medidas [fueran] necesarias para restablecer el orden» (ibid.: 16). Dice Duplá (íd.) respecto de esto que «la salvación de la res publica, por cuya supervivencia, exclusivamente, se decía actuar, se convertía en la máxima expresión de la «razón de Estado», [justificativa] de cualquier medida, por irregular o excepcional que pudiera resultar». Algunas de esas medidas podían ser la declaración del iustitium (‍Agamben, 2010; ‍Serratore, 2010), situación en que se suspendía el derecho y los ciudadanos privados adquirían un imperium que permitía dar muerte a los enemigos de la res publica sin consecuencias jurídicas; la declaración de hostis publicus, donde se designaba de manera nominal a los enemigos de la República y se suspendía su condición de ciudadanos y, con ello, la prohibición de darles muerte (‍Duplá, 2015); o la eliminación de la provocatio ad populum (‍Mozos, 1994).

El SCU presuponía la existencia de un tumultus. Esto es, de «la situación de emergencia originada en Roma por una guerra exterior, una insurrección o una guerra civil» (‍Agamben, 2010: 63). Es decir, del estado de necesidad. Del análisis de Duplá (‍1990b) se extrae que los SCU del periodo republicano respondieron, principalmente, a rebeliones internas ligadas a la animadversión y la lucha por el poder entre optimates y populares.

León (‍2014: 31) señala que, igual que en Roma, en la Edad Media se asumía que la razón de ser del Estado era «el imperativo de conservación de la comunidad». La existencia de la necessitas hacía presente esa razón y exigía la adopción de medidas destinadas a la autopreservación del Estado y la sociedad. Tras el enfrentamiento entre Felipe IV de Francia y el papa Bonifacio VIII, que había invocado el poder de la Iglesia sobre las cuestiones espirituales y materiales remitiéndose a las ideas de Egidio Romano (‍Roche, 2007, ‍2008; ‍D’Alessandro, 2012; ‍Di Giacomo, 2017), la necessitas se confundirá con la utilidad pública permanente, normalizándose la invocación de la necesidad como instrumento habitual de gobierno, cuestión que, en la época moderna, Maquiavelo o Hobbes defenderán al presuponer la existencia de una amenaza permanente contra el Estado.

Sería antes de la Revolución francesa (1789-‍1799) cuando se recuperaría la distinción entre lo normal y lo excepcional. Locke utiliza el concepto de salud pública y reconoce al príncipe el derecho y la obligación de recurrir a la fuerza para la «salvaguarda de los miembros de la sociedad» (‍León, 2014: 99). De la misma manera, Rousseau aprueba la suspensión de las leyes en virtud de la conservación de la salud de la patria afirmando que «cuando la existencia del Estado y el respeto de las leyes están en competición, lo primero debe predominar» (ibid.: 103).

El proceso revolucionario francés supondría la suplantación del poder real por un poder civil. Pese a esa diferencia, se recurre de nuevo a la necesidad, con el mismo objetivo de conservación del Estado, pero con un fondo diferente. Ya no es la preservación del Estado como evolución del orden natural, sino el afianzamiento y la defensa de un nuevo orden contra los eventuales procesos contrarrevolucionarios.

De acuerdo con Schmitt (‍1985), durante la Revolución francesa (1789-‍1799) se distinguieron tres estados políticos: paz, guerra y sitio. En especial el de sitio, aquel que se dirigía contra los propios ciudadanos, fue el que sufrió una modificación sustantiva. En un principio, la declaración de sitio respondía a un presupuesto fáctico militar para el caso de que las tropas de un acuartelamiento quedasen aisladas e incomunicadas ante otros ejércitos o rebeldes. Sin embargo, esa declaración se trasladó de lo militar a lo político y el Gobierno se arrogó la facultad de declararlo haciendo «a toda oposición política enemigo de las instituciones que [servían] para la protección del orden existente» (‍Schmitt, 1985: 237). En el mismo sentido, Cruz (‍1980) muestra cómo ese cambio de interpretación del estado de sitio, de cuestión fáctica a cuestión política, no se dio solamente en Francia, sino también en otros países de Europa como en España y, con algunos matices, en el Reino Unido.

Atendiendo a la evolución histórica del estado de necesidad se aprecia cómo son los hechos especialmente graves los que motivan la declaración de la excepción. Si atendemos a los ordenamientos jurídicos actuales (‍Ylarri, 2020), las situaciones que constituyen un estado de necesidad son similares a las que lo han sido a lo largo de la historia: aquellas que amenazan gravemente la seguridad del Estado. Sin embargo, que en las constituciones y en las leyes reguladoras de los estados de excepción se consignen eventos que, de darse, implicarían de facto un estado de necesidad que justificaría un estado de excepción no implica que, necesariamente, cuando se hayan producido alguno de esos eventos haya entrado en vigor la excepción o que los estados de excepción se hayan decretado solamente ante la aparición de eventos como los señalados en las leyes. De alguna manera, la evocación de un estado de necesidad como pretexto para la excepción ha dependido frecuentemente más de la interpretación de quien ostentaba el poder soberano, o de quien lo adquiría por la fuerza, que de su necesidad real.

Teniendo en cuenta esto, lo relevante para el análisis no es tanto la normativa como su práctica. El análisis de la evolución de las leyes de la necesidad, y sobre todo de su práctica, permitirá, en primer lugar, analizar qué eventos se han entendido como un riesgo para el orden social y político en el caso de Chile y en qué contextos se ha recurrido a la excepción y, en segundo lugar, abordar la cuestión de la indeterminación de la necesidad reflexionando sobre si esa indeterminación no es, en definitiva, una constatación de la vigencia del decisionismo schmittiano.

II. LEY Y PRÁCTICA DEL ESTADO DE NECESIDAD EN CHILE[Subir]

III. INDETERMINACIÓN DE LA NECESIDAD[Subir]

Los eventos que han constituido un riesgo para el orden social y político en Chile a lo largo de su historia han sido variados. Los objetivos del recurso a medidas de excepción también. Teniendo en cuenta la información aportada, podemos abordar la pregunta que se encontraba implícita en este texto: ¿qué constituye un estado de necesidad y cuáles son las características que lo definen?

Definir qué constituye un estado de necesidad es una cuestión compleja dado que se produce un desajuste entre lo que el ordenamiento jurídico señala que puede interpretarse como tal y lo que, en la práctica, se ha entendido como estado de necesidad. Observando la práctica podría derivarse que las medidas de excepción son, principalmente, instrumentos de defensa de un Estado en riesgo que tienen como objetivo proporcionar una cobertura legal, o más bien una ausencia de penalización, que habilite el recurso a métodos represivos extraordinarios para reestablecer el orden previo o para instaurar uno nuevo, según el caso.

Una de las características más definitorias del estado de necesidad es su indeterminación en los ordenamientos. Qué constituye una situación de necesidad es una cuestión indeterminada en tanto que no pueden preverse la totalidad de los hechos que, eventualmente, supondrían un riesgo para el orden social y político. Si bien es posible determinar situaciones de carácter general que generarían un estado de necesidad, como, por ejemplo, un ataque exterior o una conmoción interior, no es posible definirlas de manera concreta.

El ordenamiento jurídico ofrece un marco de cobertura para el recurso a medidas excepcionales, pero su uso recae, fundamentalmente, en la decisión de quien es soberano en el momento en que aparecen las condiciones concretas que generan un estado de necesidad. Podría decirse que la indeterminación de la definición del estado de necesidad reconoce la capacidad decisoria de los soberanos como fuente primera del poder en circunstancias anómalas.

Si miramos fuera de Chile, se repite esa indeterminación. En Colombia, por ejemplo, tanto antes como después de la Constitución de 1991, el uso de la excepción ha sido habitual (‍Gallón, 1979; ‍Ortegón, 2010; ‍Barreto, 2012; ‍Echeverri, 2014). Antes de 1991, el estado de sitio, única figura excepcional hasta ese momento, se regulaba en el art. 121 de la Constitución política de 1886, con sus implicaciones vagamente definidas.

Botero (‍1956), Moreno (‍1956) y Tobón (‍1956) concluyeron que durante la primera mitad del siglo xx se hizo una interpretación extensiva del estado de sitio amparándose el poder ejecutivo en la indeterminación de los presupuestos del art. 121. En el mismo sentido, Gallón (‍1979), analizando específicamente el estado de sitio en Colombia de 1958 a 1978, con posterioridad al periodo de La Violencia, expuso las facultades a las cuales había recurrido el Ejecutivo en la aplicación de este artículo, mostrando que habían sido múltiples y que habían quedado a la elección del presidente de turno en ese momento.

Esta indeterminación se aprecia también cuando se observan algunos de los estados de sitio decretados a lo largo del siglo xx con posterioridad a los trabajos de los autores citados. Así, se declaró el sitio, por ejemplo, tras las acciones del Ejército de Liberación Nacional (ELN) en los departamentos de Antioquia, Atlántico y Valle del Cauca (Decreto 1136, 1975) en 1975, tras el asalto a Florencia, capital del departamento de Caquetá, y otras operaciones militares por parte del Movimiento 19 de abril (M-19) en 1984 (Decreto 1038, 1984) o tras el asesinato de Rodrigo Lara Bonilla, ministro de Justicia, por parte de sicarios un mes después ese mismo año (Decreto 1038, 1984). Esta tendencia de utilización del estado de sitio como norma continuó tras la aprobación de la Constitución de 1991 (‍Ortegón, 2010).

En España, como muestra Manuel Ballbé (‍1985), la excepción constitucional fue también constante desde primer tercio del siglo xix. Teniendo en cuenta la recopilación del autor, desde 1834 hasta 1977 se declaró en España algún estado excepcional en, aproximadamente, 130 ocasiones. Las causas que motivaron esas declaraciones son múltiples también en el caso español, comprendiendo desde insurrecciones militares a huelgas y protestas ciudadanas por cuestiones tan variadas como el reclutamiento forzoso de civiles para la guerra de Marruecos o por el desabastecimiento de productos básicos.

En todos los casos, la evolución del constitucionalismo ha incluido el aumento de la regulación y de los contrapesos para la declaración de un estado excepcional, aumentando así la seguridad jurídica por dos motivos. En primer lugar, en lo que a definición de las consecuencias que comportan los regímenes excepcionales se refiere. En segundo lugar, sobre la repartición de la capacidad de decisión sobre lo excepcional y, en consecuencia, sobre la consideración de si realmente existe un estado de necesidad en diferentes instituciones, lo que limita la posibilidad de una decisión unilateral por parte del soberano.

Pensemos en el ordenamiento chileno vigente y comparemos tres estados de excepción constitucional diferentes ordenados de mayor a menor gravedad si se toman en cuenta los hechos que los motivan: el de asamblea, el de sitio y el de emergencia. El estado de asamblea y el de sitio concurren para los casos de guerra exterior y de guerra interior o conmoción interior grave, respectivamente. El de emergencia, para alteraciones graves del orden público.

Como puede observarse en la versión actualizada del art. 43 de la Constitución de 1980 (‍Junta de Gobierno, 1980), cada estado comporta unas consecuencias definidas delimitándose de forma clara qué derechos y libertades pueden quedar en suspenso. En lo que respecta a la repartición de la decisión se observa también esa reducción de la capacidad de decisión unilateral.

En el art. 40 (‍Junta de Gobierno, 1980), la decisión sobre el estado de asamblea o el de sitio corresponde al presidente con el acuerdo del Congreso Nacional. Se recoge también la posibilidad de que sea el presidente quien lo decrete mientras el Congreso decide si apoyarlo o no, pero en ese caso la capacidad de acción está limitada. El estado de emergencia, sin embargo, puede ser declarado por la decisión exclusiva del presidente que, si bien se ve obligado a informar al Congreso, no está obligado a recibir su autorización.

Se observa entonces que el desarrollo constitucional supone un aumento de la seguridad jurídica. Sin embargo, un mayor control parlamentario sobre las situaciones de mayor gravedad, como las que motivan la asamblea o el sitio, o una mayor definición de las consecuencias, no ha supuesto, a su vez, un aumento en la definición de qué constituye un estado de necesidad.

En el caso de una guerra exterior, que implicaría un estado de asamblea, el hecho que precipitaría la aparición de un estado de necesidad parece claro: una agresión proveniente del exterior. Sin embargo, ¿qué se considera una conmoción interior o una alteración grave del orden público? Esas situaciones específicas no se encuentran suficientemente definidas ni en los textos ni en la práctica. Como se ha mostrado en los apartados precedentes, los hechos que habrían generado una alteración grave del orden público han sido múltiples, de huelgas a golpes de estado, sin que pudiera imputarse algo común a ellas más allá del criterio de la autoridad para decidir si esos eventos constituyen, o no, una situación de necesidad a la que se deba responder por medio de métodos extraordinarios.

La indeterminación es, por tanto, la característica más definitoria del estado de necesidad que precede a la excepción. Como señala Durand (‍2010: 11), «esta excepción permanente se corresponde con una cultura jurídica, una cultura política y una definición del espacio público sui generis, que tiene como centro la ambigüedad». El soberano, independientemente de si es una persona o una cámara de diputados, no solamente decide sobre el estado de excepción como señalaba Schmitt (‍2009), sino que, además, interpreta los eventos y los define como generadores de un estado de necesidad. Podría afirmarse, en consecuencia, que el soberano define y decide.

IV. CONCLUSIÓN[Subir]

El estudio de las cuestiones formales relativas a los estados de excepción obvia su práctica concreta y sus objetivos. Para determinar la utilidad real de la excepción deben estudiarse los hechos que la han motivado de manera que puedan extraerse factores comunes entre ellos.

Qué genera un estado de necesidad y qué no lo hace se debe, de acuerdo con esta investigación, a múltiples causas. Sin embargo, hay una categoría que acumula un mayor número de declaraciones: la represión interior tras un golpe de Estado o durante un periodo dictatorial. De esto puede derivarse que la mayor utilidad política de la excepción es evitar la pérdida del monopolio de la violencia de quien lo ostenta en ese momento. Por un lado, el que ejecuta un golpe que triunfa persigue neutralizar un posible contragolpe. Por otro, el que lo desarticula persigue evitar una posible repetición que eventualmente culmine con éxito.

Si bien el uso de medidas excepcionales también se ha dado como reacción a otras causas, la amenaza al monopolio de la violencia legítima mediante el uso de la violencia no legítima por parte de un enemigo interior es una de las causas que más genera un estado de necesidad y, en consecuencia, que más provoca el recurso a la excepción. No es, por tanto, la defensa del Estado, y por extensión de quienes habitan dentro del territorio que este administra, la principal utilidad de la excepción, sino el mantenimiento del monopolio de violencia. El Estado no cambia, lo que cambia son las manos que lo rigen y las que pretenden regirlo. Por este motivo, el recurso a la excepción en Chile a lo largo de su historia ha sido indiferente del signo del soberano. La defensa del Estado, como justificación de la excepción, ha sido la defensa de quien poseía la autoridad en él y ostentaba el monopolio de la violencia, no la salvaguarda del Estado en su conjunto (‍Silva-Fernández, 2016). De ahí que la indeterminación de los estados de necesidad sea una cuestión crucial para analizar, y comprender, la excepción.

Un alto grado de indeterminación deja al soberano la capacidad de decidir qué constituye un riesgo y, por tanto, una necesidad de defensa. Resulta obligado afirmar que el aumento en la definición de las implicaciones y un mayor número de controles disminuye la inseguridad jurídica y la arbitrariedad. Sin embargo, como se deriva del análisis, ninguna de estas dos cuestiones ha ido acompañada de una mayor definición sobre qué constituye un estado de necesidad. Esa decisión, al menos en el caso de Chile, ha quedado a consideración del soberano en ese momento concreto del tiempo, y eso se ha repetido desde 1833, primer momento en que apareció la noción de excepción en un texto constitucional, hasta 1980, fecha de aprobación del último texto constitucional. El decisionismo reside, y resiste, en la indeterminación de qué constituye un estado de necesidad.

Quizá debería entenderse la indefinición del estado de necesidad como una constatación de la existencia, aún, de un enfrentamiento entre los optimates y los populares de la República romana. Conscientes ambos de que la indeterminación de la necesidad significa, por un lado, incertidumbre, y, por otro, posibilidad.