ESCUCHAS AMBIENTALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES^[1] (SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 99/2021, DE 10 DE MAYO)

I. LOS HECHOS Y LA NORMA[Subir]

La captación de conversaciones orales no ha encontrado previsión normativa en el ordenamiento procesal penal español, pese a su práctica habitual, hasta el año 2015. La STC 145/2014, de 22 de septiembre, que declaró la nulidad de esta medida por ausencia de cobertura legal, sirvió de espoleta para la aprobación de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, que incorporó, por fin, esta y otras diligencias de investigación tecnológica a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (intervención de comunicaciones telemáticas, utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de imágenes y registros de dispositivos informáticos).

Además de las disposiciones comunes que se integran en la LECrim en los arts. 588 bis.a y siguientes, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos encuentra su concreta regulación en los arts. 588 quater.a a 588 quater.e.

La norma habilita la captación y grabación de las conversaciones del investigado, tanto en espacios abiertos como en lugares cerrados, incluyendo aquellos que tengan la consideración de domicilio, y permite al tiempo la captación de imágenes.

La cuestión que mayor controversia ha generado, y que constituye el objeto de la sentencia que comentamos, es la relativa a la duración de la medida^[2]. No previéndose plazo alguno, su activación exige, como presupuesto habilitante, la vinculación a «comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas» —art. 588 quater.b.1— y la resolución judicial que la autorice debe hacer expresa mención «al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia» —588 quater.c—.

Los hechos son los siguientes. Con este escenario normativo, y en el marco de una investigación por varios delitos de robo en sucursales bancarias, se solicita por la Guardia Civil, y se autoriza judicialmente por un plazo de tres meses, la colación de micrófonos en un vehículo para la grabación y escucha de las conversaciones mantenidas por los miembros de la organización criminal que, según los indicios, se reunían en él. Días después, y ante la ausencia de resultados relevantes para la investigación, se solicita la autorización de igual medida en otro vehículo utilizado también por los investigados, concediéndose por igual plazo y sin alzar la primera de las autorizaciones (pese a que las grabaciones ni siquiera se incorporaron a las actuaciones). El cese de ambas se produjo antes de que se cumpliera el plazo máximo para el que habían sido autorizadas.

El ahora recurrente en amparo denunció ya en la instancia la práctica de la medida en los términos descritos, al entender que su autorización por un plazo de tres meses resultaba incompatible con la exigencia normativa de su adopción para encuentros concretos y, por tanto, vulneradora de los derechos fundamentales a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva.

El juzgado rechazó la vulneración aducida al entender que la concreción de los encuentros a que obliga la ley exige únicamente su previsibilidad de acuerdo con el curso y resultados de la investigación. De modo que la razonable previsión de la existencia de los encuentros abría la adopción de la medida por un plazo determinado.

En términos similares se expresa la Audiencia Provincial, que, en respuesta a la queja invocada en apelación, avala con base en la utilización del plural —«encuentros concretos»— los términos en que la medida fue autorizada y practicada.

II. DERECHO FUNDAMENTAL AFECTADO[Subir]

El recurso de amparo que origina la sentencia comentada denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones por la autorización por plazo de tres meses del uso de aparatos ambientales de escucha, así como la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva atendida la conexión de antijuridicidad de la medida con el material probatorio.

El asunto vuelve a replantear la vexata quaestio del encuadramiento de la grabación de conversaciones orales en el objeto del derecho fundamental a la intimidad o al secreto de las comunicaciones: una cuestión muy discutida en la doctrina científica y jurisprudencial.

Una parte de la primera ha venido considerando que no forman parte del objeto de protección del art. 18.3 de la Constitución las conversaciones directas, manteniendo un criterio de vinculación entre derecho fundamental al secreto y medio técnico de comunicación y trazando, por tanto, una nítida separación con el derecho a la intimidad.

Dicha exclusión, acertada según creemos, trae causa de la especialidad de las comunicaciones protegidas en el art. 18.3, que se cifra en la participación de un tercero que intermedia la comunicación. Este recurso al medio induce necesariamente una protección formal que asegure a los comunicantes el dominio del proceso, el secreto del mensaje y/o el éxito en la entrega^[3].

En la medida en que las conversaciones vis-à-vis se desenvuelven sin mediación técnica y, por tanto, sin pérdida de control de los interlocutores, no existe fundamento jurídico válido para extender a ellas la garantía formal de secreto. Las conversaciones orales deberán encontrar amparo frente a su intervención en el derecho a la intimidad^[4].

Este parece ser también el criterio del legislador. La Ley Orgánica 13/2015 rubrica el título VIII que incorpora a la LECrim como «De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución», pero no hace alusión expresa en los capítulos que regulan cada medida a los derechos implicados en cada caso (‍Elvira Perales, 2019: 126). Sin embargo, es posible determinar el derecho que se considera afectado atendiendo a la regulación de la medida. En el caso de la diligencia de captación y grabación de comunicaciones orales, a diferencia de la intervención de comunicaciones (art. 588 ter.d.3 LECrim), no se permite su práctica sin resolución judicial previa por la policía, en casos de urgencia para la investigación de delitos de terrorismo. Ello se debe, según creemos, a que el legislador considera afectado en este caso el derecho a la intimidad, sustraído a la posibilidad de su suspensión individual en el art. 55.2 CE.

No obstante, algunos autores han sugerido la posible ampliación del objeto del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones con base en el desarrollo tecnológico de herramientas de captación subrepticia de conversaciones directas. Así, Zoco Zabala (‍2017: 358) se ha planteado si la existencia actual de tecnologías capaces de captar comunicaciones ambientales (drones, micrófonos «espía» o direccionales de largo alcance, etc.) pone en riesgo objetivo la libertad de comunicarse secretamente en persona y limita la posibilidad de vedar el acceso a las comunicaciones no mediadas por soporte técnico, siendo, por tanto, razonable ampliar su protección en el marco del art. 18.3 CE. Para Rivero Sánchez-Covisa (‍2017: 44), la presencia de un elemento técnico en la relación comunicativa es determinante respecto de su intervención, sin que sea necesario que intermedie el proceso. De esta forma, constituiría injerencia en el secreto de las comunicaciones la utilización de artificios o dispositivos dirigidos a captar el contenido o constatar la mera existencia de una conversación directa^[5].

Pero otros autores sostienen, reforzados por la STC 145/2014, un concepto laxo de comunicación del art. 18.3 CE, según el cual la captación y grabación de comunicaciones orales «afecta siempre al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contenido en el art. 18.3 CE, precepto mediante el cual el constituyente no ha querido proteger exclusivamente el secreto de las comunicaciones íntimas, sino cualquier clase de comunicación» (‍Díaz Martínez, 2018: 94)^[6].

Este ha sido también el criterio mayoritariamente seguido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, aunque parece que aprecia únicamente afección del secreto de las comunicaciones en los supuestos de captación de conversaciones en lugares cerrados^[7].

Las resoluciones más recientes son ciertamente imprecisas respecto a la determinación del derecho fundamental afectado. La sentencia de 3 de diciembre de 2020 no entra a valorar la posible implicación del secreto de las comunicaciones^[8]. Por su parte, la de 28 de diciembre alude a la confusa expresión de intimidad en las comunicaciones abiertas desarrolladas en el domicilio del investigado^[9].

El Tribunal Constitucional había venido afirmando que «el fundamento del carácter autónomo y separado del reconocimiento de este derecho fundamental y de su específica protección constitucional reside en la especial vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunicaciones en la medida en que son posibilitadas mediante la intermediación técnica de un tercero ajeno a la comunicación»^[10].

De modo que, en la jurisprudencia constitucional, el requisito de soporte o medio técnico como elemento delimitador de las comunicaciones protegidas ex 18.3 CE había venido siendo una cuestión pacífica hasta el año 2014^[11].

La Sala Segunda rompió esta línea jurisprudencial en la Sentencia 145/2014, de 22 de septiembre, al considerar que una grabación de conversaciones orales entre detenidos se incluía en el objeto del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, afirmando que «el art. 18.3 CE no dispone una distinta protección de las conversaciones telefónicas —una tutela inferior por eventualmente incidida por un órgano judicial— que de otras comunicaciones como las verbales, sino solo una garantía común y genérica frente a la impenetrabilidad por terceros ajenos a la comunicación misma» (FJ 7).

Sin embargo, la STC 18/2020, de 10 de febrero, de la Sala Primera, invitaba a considerar aquella como un verso suelto, originado posiblemente por la alegada vulneración del 18.3 en exclusiva y por una mejorable recepción de la jurisprudencia del TEDH. La contundencia con que se expresaba el Tribunal en esta sentencia pareciera advertir una vuelta definitiva a la doctrina tradicional:

Por ello llama especialmente la atención que la sentencia que ahora comentamos, dictada por la misma Sala y con la misma composición, vuelva a transitar el camino emprendido, erróneamente según creemos, de equiparar en el objeto del 18.3 CE comunicaciones técnicamente mediadas y conversaciones orales.

La STC 99/2021, de 10 de mayo, afirma que la jurisprudencia del Tribunal «ha ido evolucionando desde una posición en la que inicialmente se afirmaba que el derecho del art. 18.3 CE solo operaba respecto a comunicaciones realizadas a través de canales o bandas cerradas […] hasta una postura tendente a equiparar las comunicaciones orales con las realizadas a través de medios telemáticos» (FJ 3).

Los términos utilizados por el Tribunal parecen reflejar un cambio de criterio pausado y progresivo («nuestra jurisprudencia ha ido evolucionando») cuando, en realidad, tal mutación se ha producido con ocasión de una única sentencia (145/2014), que, además, fue posteriormente enmendada (18/2020).

Ahora se hace explícito lo que podía advertirse ya en la sentencia de 2014: la influencia de la jurisprudencia del TEDH en la delimitación de los derechos fundamentales de los ordenamientos internos. El FJ 4 comienza afirmando que «[e]n favor de la equiparación de las comunicaciones orales a las telefónicas se ha pronunciado también la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos». Afirmación ilustrada con la cita de distintos pronunciamientos del tribunal de Estrasburgo que, según creemos, admiten, con pleno respeto del mandato de interpretación convencionalmente conforme del art. 10.2 CE, entender que la captación de conversaciones directas forma parte del objeto protegido por el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE, no siendo necesario, y sí perturbador para la delimitación de los derechos internos, incardinarla en el 18.3 CE (‍Ocón García, 2020).

Y es que la jurisprudencia del TEDH, más allá de residenciar ambas medidas en el amplio y dúctil objeto del art. 8 del Convenio, no exige, para los catálogos de derechos internos, la equiparación de conversaciones ambientales y comunicaciones mediadas en el objeto de un mismo derecho, sino simplemente la de su nivel de garantías: se requiere que la medida esté legalmente prevista con suficiente precisión y que su aplicación en el caso concreto sea necesaria para la consecución de alguno de los fines previstos en el art. 8.2 CEDH (‍Pérez de los Cobos Orihuel, 2018: 23).

Estos son precisamente los términos en que se expresan las resoluciones que el Tribunal Constitucional utiliza en refuerzo de su argumentación. En Bykov señala que los requisitos de calidad de la ley exigidos por el TEDH para la intervención de comunicaciones deben ser igualmente aplicables al uso de radiotransmisores^[12]. Del mismo modo, en R.E. dispone que, para la grabación de una entrevista abogado-cliente en sede policial, se exigen las mismas salvaguardas que las requeridas en los casos de interceptación de comunicaciones^[13]. Finalmente, la vulneración del art. 8 declarada en Wisse se origina por la falta de calidad de la legislación interna respecto a la previsión de tal medida^[14].

Por ello, el nivel de garantías exigido por el TEDH puede entenderse sobradamente cumplido sin forzar una peligrosa dilatación de las fronteras de los derechos internos. Si bien el art. 18.1 CE no prevé la exigencia de autorización judicial para la limitación del derecho a la intimidad, esta ha sido la regla general en la doctrina constitucional^[15]. Además, desde el año 2015 la ley somete la captación de conversaciones a las mismas cautelas que la intervención de comunicaciones: previsión de un catálogo de delitos que habilitan la medida, necesidad de autorización judicial sometida a los principios de especialidad, idoneidad, y proporcionalidad, y regulación expresa de aquellos otros criterios exigidos por la jurisprudencia del TEDH expresivos de la calidad de la ley (destinatarios, duración, cese, registros…).

Es, por tanto, igualmente respetuoso con el 10.2 CE y más preciso para la delimitación de los derechos fundamentales internos residenciar la captación de conversaciones directas en el objeto del derecho a la intimidad y no, como hace ahora el Tribunal, en el secreto de las comunicaciones.

Los términos en que el secreto de las comunicaciones ha sido delimitado por la jurisprudencia constitucional exigen, para mantener la coherencia de su objeto, dejar fuera las conversaciones directas. El secreto, de carácter formal, no se predica exclusivamente del contenido intercambiado, sino que también ampara «la existencia de la comunicación misma»^[16]. Una cuestión que resulta cabalmente imposible de garantizar en el caso de las conversaciones vis a vis, en que los comunicantes mantienen el control de la comunicación —sin cesión a un intermediario— y, por tanto, disponen del grado de reserva —nunca de secreto— en función de las circunstancias de la conversación entablada (lugar escogido para mantenerla, volumen de la voz, número de participantes…). Lo contrario supondría alumbrar escenarios absurdos, como considerar vulnerado el secreto de las comunicaciones por el mero hecho de presenciar, aun sin escucha, que dos personas están manteniendo una conversación.

No obstante, el Tribunal quiere ver en su propia doctrina argumentos válidos para tal encuadramiento. Así sucede cuando afirma que «[l]o que marca el contenido constitucional protegido del derecho reconocido en el art. 18.3 CE no es […] el método a través del cual se remite un mensaje, o se efectúa una comunicación, sino la existencia misma del proceso comunicativo entre dos o más personas, y la voluntad de excluir del mismo a terceros no intervinientes». Afirmación que refuerza con cita de la STC 70/2002: «[…] el art. 18.3 CE contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas» (FJ 7)^[17].

Consideramos, sin embargo, que la cita no es oportuna: «sistema» significa medio técnico de comunicación^[18], ya que «la protección que el derecho fundamental dispensa no se extiende a todos los fenómenos de comunicación entre personas», sino solo —reiterémoslo— a aquellas realizadas en canal cerrado a través de la intermediación técnica de un tercero, debido a su evidente vulnerabilidad^[19].

La ampliación a cualquier sistema no puede entenderse, por tanto, como ilimitada, sino dirigida exclusivamente a aquellos que, contando con las mismas características que los expresamente citados en el 18.3 CE, hayan surgido con posterioridad a su entrada en vigor^[20]. Como afirma la propia sentencia que el Tribunal refiere, «los avances tecnológicos que en los últimos tiempos se han producido en el ámbito de las telecomunicaciones […] hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos».

Recurrir al criterio ahora propuesto por el Tribunal para delimitar el objeto del derecho supone destruir su carácter formal, basado en las características técnicas del medio, y asumir un criterio material y completamente voluble como es la voluntad de excluir del proceso comunicativo a terceros no intervinientes. Para apreciar la voluntad de los interlocutores, y descartado que pueda determinarse por referencia al medio escogido para mantener la comunicación, habrá que acudir precisamente al grado de reserva que, con sus propios actos, determine el contexto en que la conversación se produce: el lugar, la hora, el volumen de la voz… Aspectos que remiten de nuevo a los términos en que ha sido entendido el derecho a la intimidad.

Esta pendiente resbaladiza ha sido ya recorrida en otras ocasiones, al recurrir al concepto de «expectativa razonable de privacidad» para delimitar un derecho de carácter formal^[21]. Y vuelve a hacerse en este caso, afirmando que «la expectativa de privacidad que en estos últimos casos pueden llegar a tener los intervinientes en el proceso comunicativo no solamente es mayor por razón del lugar, o del contexto, donde el proceso de comunicación es mantenido, sino que también existe el riesgo apriorístico de que la intervención pueda afectar a cuestiones relativas al núcleo más profundo de su intimidad».

El Tribunal parece apuntarse a la valoración indiferenciada de los objetos de los derechos del art. 18, tan habitual en la doctrina del TEDH, a través del concepto de privacidad; bien jurídico que no está protegido en nuestro sistema constitucional, sino en tanto sus concretas manifestaciones confluyan en los objetos, con fronteras precisas, de los derechos fundamentales, estos sí, expresamente reconocidos en los diversos apartados del 18 CE^[22].

III. DURACIÓN DE LA MEDIDA[Subir]

Residenciada en el art. 18.3 CE la grabación de conversaciones orales, el objeto del procedimiento de amparo consiste en determinar la corrección de la interpretación efectuada por el juzgado de las normas reguladoras de la duración de la medida, con el fin de controlar que «no es ilógica, o indiscutiblemente extravagante, de tal manera que se garantice su cognoscibilidad y previsibilidad» (FJ 6). Se trata, en definitiva, de dilucidar si las escuchas pueden ser acordadas por un lapso temporal —tres meses, en el caso— o si la actual regulación exige en todo caso su autorización para la captación de las conversaciones producidas en entrevistas concretas del investigado, como parece derivarse de su tenor literal^[23].

La doctrina se ha decantado mayoritariamente por la segunda opción, considerando que esta medida, de carácter excepcional por su intensa afección a derechos fundamentales, «solo adquiere significado cuando se pone en relación con encuentros previsibles y de cuya programada realidad hayan llegado a tener conocimiento los investigadores» (‍Marchena y González-Cuéllar, 2015: 354)^[24].

Existen, no obstante, opiniones discrepantes. Casanova Martí (‍2016: 6) interpreta la ausencia de regulación de la duración de esta medida como un «grave descuido del legislador». Por su parte, Richard Martínez (2017: 275) considera que la vinculación de la práctica de esta medida a encuentros concretos no resulta operativa, por lo que, ante la ausencia de normación de plazo alguno, será el juez quien fije su duración en el auto de autorización. Para el establecimiento de plazo máximo, propone recurrir al previsto para el registro remoto de equipos informáticos en el art. 588 septies.c LECrim: un mes, prorrogable hasta un máximo de tres meses.

Las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 y 28 de diciembre de 2020 enjuician la validez de sendas diligencias de captación de conversaciones orales en el domicilio de los investigados que habían sido autorizadas por plazo de un mes. En ambos casos se concluye su nulidad al no vincular la práctica de esta medida a concretos encuentros del investigado. No obstante, consideran posible el establecimiento de «un breve período de tiempo» en aquellos casos en los que la previsibilidad de los encuentros no pueda fijarse con la exactitud oportuna; plazo que opera en todo caso como «garantía añadida al anticipado conocimiento de un contacto preciso, previsible y de cuya existencia próxima pueden aportarse relevantes indicios»^[25].

El Tribunal Constitucional avala, en la sentencia objeto de este comentario, la interpretación realizada por el juzgado de instrucción, considerándola como razonable con base en los siguientes motivos:

No obstante, el Tribunal Constitucional avala esta interpretación como excepcional y siempre condicionada por los indicios sobre los encuentros: «Solo cuando indiciariamente no sea posible prever con exactitud el momento en que tendrán lugar tales encuentros podrá delimitarse el alcance de la intervención mediante la fijación de un plazo». Para la fijación del plazo máximo de captación aplica analógicamente el previsto para la intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas: tres meses desde la fecha de autorización judicial, ex 588 ter.g.

Consideramos, sin embargo, que, pese al estrecho margen de control que corresponde al Tribunal Constitucional en tales casos, existen argumentos para apreciar que la interpretación del juzgado desborda el tenor literal de la norma hasta el punto de hacerla imprevisible para sus destinatarios y, por tanto, resulta constitucionalmente rechazable.

Como constantemente recuerda el Tribunal en la sentencia comentada, con cita de su propia jurisprudencia y la del TEDH, la norma limitativa de derechos fundamentales debe ser especialmente precisa, de modo que permita conocer los requisitos y circunstancias en que la medida puede ser ejecutada, facultando a los posibles destinatarios a regular su conducta.

Entre los elementos que el TEDH ha entendido determinantes de la calidad de la ley respecto a medidas de este tipo se encuentra precisamente el de la previsión de su duración^[26]. El legislador español, único legitimado para el desarrollo de los derechos fundamentales, no ha previsto para las conversaciones orales la posibilidad de su captación en un lapso temporal, sino que la duración de tal medida se prevé precisamente respecto de encuentros concretos que mantenga el investigado^[27].

La interpretación alternativa que defendemos, y que consideramos más acorde a la voluntad del legislador y más respetuosa con los derechos fundamentales en juego, se basa en los siguientes motivos, que presentamos en forma de correlato con los expresados por el Tribunal:

Finalmente, si bien es plausible que el Tribunal admita la interpretación del juzgado solo con carácter excepcional, no lo es el criterio analógico utilizado para el establecimiento del plazo máximo de duración. No parece coherente calificar la práctica de excepcional y, al tiempo, permitir su ejecución por el mayor plazo previsto para las medidas de investigación tecnológicas, cuando, además, la captación de conversaciones orales supone una medida especialmente incisiva en los derechos fundamentales del investigado.

IV. CONCLUSIÓN[Subir]

El Tribunal Constitucional parece —quizá— decidido a dejar atrás la delimitación tradicional del derecho fundamental del art. 18.3 CE, presidida por la inescindible vinculación entre secreto y medio técnico de comunicación. No obstante, ampliar su objeto hasta incluir la grabación de conversaciones directas supone desbordar las fronteras del derecho en sus precisos términos, con el consecuente riesgo de mermar su eficacia garantizadora y sin generar, sin embargo, beneficios aparentes.

La obligación constitucional de interpretar las normas iusfundamentales de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos puede considerarse igualmente cumplida residenciando las conversaciones orales en el derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE, garantizando un nivel equivalente de protección y una delimitación más precisa de los derechos internos.

Por su parte, la interpretación del juzgado de las normas reguladoras de la duración de la medida, ratificada por el Tribunal Constitucional, proporciona sin duda una mayor eficacia de esta herramienta para la investigación penal. Sin embargo, lo es a costa de su tenor literal y de la voluntad del legislador.

No resulta adecuado instar al legislador a regular la medida y, una vez cumplido el encargo constitucionalmente asignado, admitir una interpretación que excede su voluntad. La dificultad de prever los encuentros concretos del investigado no puede servir de criterio para adoptar una interpretación más gravosa para los derechos fundamentales, además de extravagante por imprevisible para sus destinatarios.

El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal en marcha constituye una buena oportunidad para clarificar los términos de esta medida, que en la fase prelegislativa actual confirma más rotundamente la voluntad de autorizarla solo excepcionalmente para determinados encuentros del investigado.