El trigésimo aniversario de Francovich es un buen pretexto para indagar en qué momento se encuentra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la UE. Es lo que invita a analizar la profesora Iglesias Sánchez en una concisa y densa monografía, sin perjuicio de que su centro de gravedad sea el derecho de los particulares, inaugurado en el referido asunto, a ser resarcido por los daños ocasionados por el Estado miembro como consecuencia de la vulneración del Derecho de la Unión (principio de responsabilidad). Así, situando el alcance del principio en el contexto más amplio del derecho a la tutela judicial efectiva en el seno de la Unión, actualizando el contenido de este principio desde su consagración hasta el momento presente y proponiendo por fin una revisión crítica de sus caracteres materiales y formales, la autora pone de manifiesto una serie de puntos problemáticos con repercusión en toda la arquitectura del referido derecho fundamental. En definitiva, la eventual condición del principio de responsabilidad como clave de bóveda, o acaso más sencillamente como cláusula de cierre, de un «sistema completo de vías de recurso» puede ser puesta en un, en sí mismo indeciso, interrogante, y es lo que hace esta monografía desde su mismo título.
Con lo anterior queda apuntada ya la convincente estructura de los tres capítulos centrales de la obra. Mientras en el primero se lleva a cabo una descripción del origen y del desarrollo jurisprudenciales del principio de responsabilidad de los Estados miembros, en el segundo se procede a situar el principio en el contexto general del Derecho de la Unión, en tanto en el tercero se produce un regreso a un tratamiento crítico del principio en una visión de conjunto de las vías de recurso existentes. Con todo, merece destacarse ya el interés de la autora en explicarse respecto de lo que con esta monografía se ha propuesto, dedicando a ello un breve primer capítulo introductorio: se trata, esencialmente, de comprobar hasta qué punto el principio de responsabilidad de los Estados miembros puede apuntalar la tesis de un sistema «completo y coherente» de vías de recurso en el Derecho de la Unión. Pero al mismo tiempo se advierte de lo mucho que, en esta ocasión, va a quedar fuera del análisis.
Con la intención de detallar en alguna mayor medida el contenido de la obra, señalaré que el primero de sus capítulos centrales arranca inevitablemente de Francovich (C-6/90 y C-9/90) y Brasserie du Pêcheur (C-46/93 y C-48/93) continúa con las condiciones materiales de la responsabilidad (violación suficientemente caracterizada, singularmente) y la combinación de la autonomía procesal de los Estados con los principios de equivalencia y efectividad, para concluir con un tratamiento de las especificidades de la responsabilidad del Estado-Juez.
Como se ha avanzado, en el siguiente capítulo la autora aleja el foco al objeto de situar el principio de responsabilidad en el conjunto del ordenamiento de la Unión, lo que le lleva a presentar una variedad de materias. Así, comienza dedicando su atención a la reforzada dimensión iusfundamental del principio, resultante de la mutación en la naturaleza de la Carta de Derechos Fundamentales producida en 2009. El foco se desplaza luego a la responsabilidad de la propia Unión (hoy art. 340 TFUE), para subrayar la autonomía, no integral, de la acción indemnizatoria. Es aquí donde recibe trato preferente la jurisprudencia Gascogne (C-40/12 P) declarando la violación del derecho a la tutela sub specie «plazo razonable» por parte del Tribunal General. Ya fuera del ámbito institucional de la Unión, se destaca la contribución de los asuntos Ledra (C-8/15 P a C-10/15 P), Rosnef (C-72/15) y Bank Refah Gargaran (c-134/19 P). La responsabilidad de los Estados miembros frente a la Unión da pie a un destacado análisis de Comisión/Reino Unido y Comisión/Países Bajos (resarcimiento de daños vía recurso de incumplimiento). El capítulo concluye con la responsabilidad de la Unión frente a los Estados. El tratamiento de cada una de estas piezas integrantes de la tutela judicial ya va anunciando los puntos que reaparecerán en el último y definitivo de los capítulos centrales, el dedicado a la revisión crítica del principio de responsabilidad tal como ha quedado contextualizado.
Las cuestiones que en este último capítulo central la autora propone afectan esencialmente a los siguientes puntos: la actual limitación de la responsabilidad del Estado-Juez a los asuntos decididos en última instancia, la aplicación del principio en el ámbito del ELSJ y de la PESC, el alcance de las condiciones materiales («norma que confiera derechos», «violación suficientemente caracterizada») sumado al de los principios de equivalencia y efectividad, las conexiones, por fin, entre la responsabilidad de la Unión y la de los Estados (responsabilidad concurrente). En el breve capítulo de conclusiones se encuentra lúcidamente resumida la visión de la autora sobre los desafíos más inmediatos de la tutela judicial en la Unión bajo el prisma del principio de la responsabilidad por daños en sus diferentes facetas. Como siempre a lo largo de la obra, la autora se expresa también aquí en términos rodeados de cautela, de invitación a la reconsideración en la mayoría de los casos, sin que nada de ello contribuya a desdibujar el rumbo general de la obra.
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Tal como acabo de resumirla en sus rasgos esenciales, la nueva monografía de la profesora Iglesias Sánchez invita a múltiples consideraciones respecto del modo de ser de la tutela judicial efectiva en la Unión. Como gusta decir a la autora, no es tampoco este el lugar de entrar con un mínimo de detalle en cada una de ellas. En este contexto me limitaré obligadamente a un somero comentario de un par de puntos relevantes de la obra. Comenzando con el mismo título, ya los propios términos utilizados, «clave de bóveda», «sistema completo de vías de recurso», aun rodeados de interrogantes, pueden dar lugar a una primera consideración sobre el trasfondo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Es este, en efecto, un derecho fundamental que en la Unión se construye a partes iguales de legislación y de jurisdicción. Pero, lo esencial en mi criterio es que la construcción que resulta de la tutela judicial es de carácter inductivo y no deductivo, lo cual ayuda a comprender algunas cosas. A diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos jurídicos nacionales, en los que tanto la dimensión orgánica, como la funcional y, primero que nada, la iusfundamental de la administración de justicia arrancan de una norma básica, la Constitución nacional, de la que deriva todo el sistema, en el caso del ordenamiento jurídico de la Unión la tutela judicial ha debido ser construida a partir de elementos más o menos dispersos, heterogéneos hasta cierto punto. Es una tutela judicial of bits and pieces, por utilizar la afortunada expresión, en otro contexto, de Deirdre Curtin. Ello hace que, inevitablemente, el postulado «sistema completo de vías de recurso» sea todo menos un sistema. La apariencia final es más bien la de un conglomerado, vocacionalmente sin lagunas, de vías de recurso, sumado a expedientes varios tendentes a evitar la indefensión. Es así como el Tribunal de Justicia se ha esforzado más en cubrir progresivamente lagunas antes que en construir un sistema, más allá de proclamarlo (C-294/83). Algo, esto último, que difícilmente puede serle reprochable: por la sencilla razón de que construir un sistema no se encuentra normalmente al alcance de la actividad jurisdiccional. En definitiva, decimos «sistema completo de vías de recurso», pero con ello solo pretendemos describir un acervo legislativo y jurisprudencial del que debe resultar la ausencia de indefensión. En este contexto no está de más introducir la elemental observación de que la cuestión prejudicial, a la que por muchas razones se otorga una posición de preeminencia en el postulado sistema, no es una vía de recurso. Por mucho que se incrementen los expedientes dirigidos a hacer efectiva la cuestión prejudicial, la posición del justiciable en lo concerniente a su operatividad es, y será probablemente siempre, decididamente menesterosa, con las consecuencias que de ello se derivan.
A partir de lo anterior se comprenderá fácilmente el porqué del interrogante que se proyecta sobre la expresión clave de bóveda. Más allá de la vocación de último recurso que muestra el principio de responsabilidad, en una construcción inductiva como la descrita, incluso imaginada como una bóveda, cualquiera de los sillares es igualmente indispensable, todos contribuyen al mismo objetivo. Todo ello con independencia de que haya un sillar, el que llamamos de la forma dicha, que cierre la fábrica. Y ciertamente es a partir de ahí como resultaría posible la retirada del andamiaje, vale decir la continuada labor creativa del juez de la Unión. Dicho todo eso, cabe dejar en suspenso la cuestión de si al principio de responsabilidad del Estado miembro le conviene más que a ningún otro la posición de cierre del conjunto, y de ahí acaso también el interrogante. Un interrogante que igualmente se relaciona con las mejorables posibilidades y las correctamente apuntadas deficiencias del propio principio tal como desde el inicio quedó articulado.
Típica en este sentido es la condición material de la reclamación de responsabilidad al Estado miembro fundamentada en una «violación suficientemente caracterizada». El Tribunal enuncia la categoría, pero justamente no se siente capaz de definirla o describirla. En lugar de eso, se limita a identificar algunos criterios guía cuyo conjunto tiene mucho de cajón de sastre. Para comenzar, el criterio del grado de claridad o precisión de la norma vulnerada.
Así, lleva perfectamente razón la autora al señalar que la falta de claridad y precisión puede ser intencionada, buscada por el propio legislador de la Unión. Y la realidad es que, dicho sea incidentalmente hay un excelente ejemplo de esto en una norma tan crucial como la contenida en el hoy apdo. 4 del art. 263 TFUE. Difícilmente se podía haber optado por una redacción más descuidada a la hora de, supuestamente, aflojar el cerrojo de Plaumann (C-25/62). En todo caso, los esfuerzos de quien suscribe en las Conclusiones en T & L Sugar (C-456/13 P) por introducir algún elemento de racionalidad no resultaron de mayor utilidad.
Por otra parte, se dice «sistema completo y coherente», siendo así que la obra que se comenta deja ver notables incoherencias en la construcción. Así, el recurso de indemnización no puede servir de cauce para obtener de la Unión lo que no pudo reclamarse mediante el recurso de anulación («percibida necesidad», p. 60), mientras el recurso por incumplimiento, tal como se destaca, sí puede haber servido de cauce para obtener la reparación del daño (C-391/17 y C-395/17). La draconiana restricción de los justiciables en el acceso al recurso de anulación, Plaumann de nuevo, se fundamenta en que normalmente habrá medidas nacionales de ejecución susceptibles de ser impugnadas en el Estado miembro, en tanto no se admite el menor punto ciego en la normativa del Estado miembro reguladora de la responsabilidad del Estado legislador por incumplimiento del Derecho de la Unión (C-278/20). Dicho sea todo esto siendo consciente de que acaso no sea en este sentido como se aduce el postulado de coherencia.
Alguna dificultad de comprensión he encontrado, por excepción, en la propuesta consistente en que no quede limitada la responsabilidad del Estado-Juez a los supuestos en los que se trata de una resolución firme y definitiva (pp. 86-90). El precedente de Gascogne y compañía, más allá de su contexto, abonaría la superación de esa limitación. Ciertamente lleva razón la autora al poner de manifiesto que los daños pueden producirse ya en una resolución susceptible de recurso, y el caso del desconocimiento de la garantía del plazo razonable sería un buen ejemplo. Al mismo tiempo, me parece inobjetable la posición que considera que el Estado miembro no puede ser tenido por responsable en tanto el aparato de su administración de justicia no se haya pronunciado de forma definitiva (p. 44). Mientras los sucesivos recursos puedan corregir el daño producido en instancias inferiores, el Estado miembro difícilmente podrá ser tenido por autor de un daño que sucesivamente ha ocasionado y corregido. Otra cosa son los daños irreversibles producidos en la instancia, como sería el caso de la violación del «plazo razonable».
Una consideración casi final: se podría oponer a mi consideración de partida que el derecho primario de la Unión ya está suficientemente constitucionalizado como para que sea posible pasar a un esquema deductivo en la materia que nos ocupa. Ahora bien, por mucho que la Carta haya supuesto una potente inyección de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico de la Unión, Constitución en el sentido más intenso de la palabra sigue sin haberla. Ciertamente, el adjetivo «constitucional» ha logrado abrirse paso en el lenguaje del tribunal y de sus abogados generales, como también de la doctrina, como esta propia obra refleja (pp. 75, 132). Y sin duda es ello correcto. Sin embargo, al menos una norma fundamental con capacidad para dar paso a un sistema de tutela judicial coherente deducido de la Constitución sigue sin ser posible. El art. 47 y en general el Título VI (Justicia) de la Carta acaso hubieran podido, en otro contexto, conseguirlo. Siendo así que la expresión discurso iusfundamentalista (p. 47) no se encuentra entre mis favoritas, es cierto que el citado artículo ha adquirido una potencialidad impensable en el contexto de su antecedente anclado en el principio de protección judicial efectiva con arreglo a Rewe (C-33/76). Pero, a fin de cuentas, y sin perjuicio de su protagonismo, la realidad es que la tutela judicial consagrada en la Carta ha venido a insertarse más como una pieza del conjunto que como el fundamento de un sistema. Y es que ya las Explicaciones que acompañan, como una sombra, a la Carta y muy en especial a su art. 47 no ofrecen mucha alternativa. Prueba excelente de ello es la reiterada declaración explicativa que acompaña al artículo según la cual el derecho ahora acogido en la Carta no compromete en modo alguno la vigencia de las «normas relativas a la admisibilidad» de los recursos tal como han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia. De este modo, la Carta deviene en ocasiones una declaración de derechos tutelada por unas Explicaciones, cuya incondicionalidad el Tribunal de Justicia acaso hiciera bien en relativizar algún día.
Ahora bien, señalado todo lo anterior y en la tesitura de asumir la radical peculiaridad de la arquitectura judicial de la Unión, el desafío que plantea la obra objeto de comentario es el de avanzar en todos los frentes abiertos en el conglomerado que constituye la tutela judicial. La obra ha centrado su atención en el principio de responsabilidad del Estado miembro, pero, como ella misma pone de manifiesto, algo semejante podría haberse hecho con otras vertientes de la tutela judicial en la Unión.
Finakmente, una consideración de orden algo más personal. Con esta monografía, la autora ha tendido un puente entre sus años de servicio al Tribunal de Justicia y su entrada al servicio de la Universidad española. En el desarrollo de su obra hay un justo reconocimiento de la contribución de los abogados generales del Tribunal de Justicia al refuerzo de la tutela judicial en la Unión. Esto vale en particular para la magistral contribución llevada a cabo por el abogado general Michal Bobek, en cuyo excelente Gabinete la autora desarrolló su trabajo en su última etapa en el Tribunal de Justicia. Por fin, la elección de la temática de la obra encierra un homenaje a quien fue el maestro académico de la autora, Gil Carlos Rodríguez Iglesias, a cuya Universidad, la Complutense, la profesora Iglesias Sánchez, para beneficio de todos los estudiosos del Derecho de la Unión, ahora regresa.