EL PODER JUDICIAL ANTE EL POPULISMO Y LA EROSIÓN DEMOCRÁTICA. EL CASO DE MÉXICO, 2018-‍2021

1. Constitucionalismo abusivo y erosión de la democracia[Subir]

La democracia constitucional no puede existir sin elecciones libres y justas, estas son el fundamento de una competencia genuina entre grupos e individuos que legítimamente buscan participar en el gobierno de una sociedad. Las elecciones libres y justas, a su vez, requieren al menos un par de elementos adicionales para funcionar bien: los derechos individuales de libre expresión y asociación requeridos para un proceso democrático fidedigno; y el marco de estabilidad, predictibilidad, y publicidad de un régimen legal, usualmente capturado en el término imperio de la ley (‍Ginsburg y Huq, 2018). Una democracia constitucional que cuente con estos tres elementos es una democracia robusta y estable. Por otro lado, fallas de desempeño, metas incumplidas, o incluso el socavamiento deliberado de estos elementos puede llevar al debilitamiento del régimen democrático y su eventual desaparición.

Sin embargo, según Ginsburg y Huq la democracia constitucional puede entrar en una senda que culmine en el autoritarismo ya sea mediante el colapso o la erosión. El primer camino, es decir, el rápido y completo derrumbamiento de la democracia, como el que se experimenta durante un golpe de Estado, se ha vuelto cada vez más infrecuente en las últimas décadas. La erosión democrática, en cambio, es un fenómeno cada vez más común en diversas regiones del mundo. Consiste en la derogación de la democracia a través de un proceso, lento y gradual pero sostenido, de desmantelamiento de frenos y contrapesos al uso del poder político. Y si bien es posible que el destino sea una completa recesión democrática, el resultado generalmente es el de un régimen híbrido caracterizado por un ambiente donde las elecciones aún son celebradas, pero la coalición en el poder tiene una ventaja tan significativa respecto a la oposición que derrotarla se torna virtualmente imposible (‍Schedler, 2006).

En algunos lugares, las democracias constitucionales están siendo deliberadamente destruidas desde adentro por líderes y partidos legítimamente electos pero que inteligentemente utilizan las leyes para destruir justamente lo democrático y constitucionalista de sus Estados, y así atrincherarse en el poder. Es una historia de «malicia constitucional», dice Kim Lane Scheppele (2013), en la que líderes carismáticos buscan beneficiarse de la apariencia democrática y constitucional que sus gobiernos emiten al exterior, escondiendo detrás sus diseños autocráticos. A este fenómeno David Landau (‍2013) lo llama «constitucionalismo abusivo», es decir, el uso de herramientas aceptadas de cambio constitucional para erosionar el orden democrático de una nación, y hacer así a los titulares del poder cada vez más difíciles de remover y/o vigilar.

Generalmente, el jefe del poder ejecutivo es quien lidera la erosión democrática mediante un ataque sostenido a las instituciones encargadas de moderar su poder, o mediante el socavamiento de las reglas que lo atan a la rendición de cuentas. Simultáneamente, se busca una centralización de las funciones administrativas del ejecutivo bajo el poder de su representante en jefe y de su partido. En algunas ocasiones, se puede incluso recurrir al uso de poderes de emergencia por parte del jefe del ejecutivo, es decir, de mecanismos extraordinarios que permiten la suspensión de ciertos frenos al uso del poder (como algunos derechos procesales o de libertad de reunión y expresión, o los mecanismos de protección de esos derechos) o la concentración de poder en el ejecutivo (por ejemplo, que pueda emitir decretos con fuerza de ley) para hacer frente a amenazas que atentan contra la supervivencia de la democracia (‍Ferejohn y Pasquino, 2004).

Para que lo anterior pueda lograrse, por lo general los ataques a las instituciones independientes y la progresiva concentración de poder necesitan encausarse mediante leyes o incluso reformas constitucionales que se encuentren en el margen de lo permitido por los principios constitucionales. En algunas ocasiones, dependiendo de la urgencia política, las embestidas legales pueden llegar a ser, de plano, abiertamente contrarias a lo que establece la constitución vigente. El antídoto contra las leyes de este tipo es por supuesto el control constitucional: que los jueces encargados de interpretar la ley máxima las suspendan, modifiquen, o declaren nulas. Sin embargo, esta es exactamente la razón por la que los autócratas legalistas, como los llama Scheppele, empiezan su centralización del poder mediante la inhabilitación, captura, o intervención política de las cortes constitucionales. La razón es clara: una corte fuerte e independiente puede convertirse en un límite a los esfuerzos autoritarios por reducir derechos de expresión y asociación, centralización del poder y el desmantelamiento de frenos en otras instancias de gobierno. «Los tribunales constitucionales hoy son imbuidos con una gama cada vez más amplia de poderes relacionados con la protección de la democracia, incluyendo poderes para supervisar y certificar elecciones; para llevar a cabo procedimientos de impeachement; regular los partidos políticos; y aprobar declaraciones de estados de emergencia» (‍Ginsgurg y Huq, 2018: 187). Esto, señalan Ginsburg y Huq, las convierte en un blanco sumamente atractivo para quienes buscan derogar la democracia mediante herramientas del constitucionalismo abusivo.

2. Populismo y constitucionalismo[Subir]

La tensión entre estabilidad y cambio está en el corazón de la democracia constitucional, un sistema de gobierno que reconoce tanto el poder de la mayoría, como los frenos a ella, mediante un diseño que busca evitar el ejercicio abusivo del poder político. La constitución es clave para lograr ese balance porque establece principios y reglas a los deben sujetarse tanto los actos de los gobiernos como las leyes. La diversidad presente en una sociedad se expresa en las elecciones donde los partidos políticos agrupan intereses de la ciudadanía y compiten por su representación en el poder legislativo, y para ejercer el gobierno en el poder ejecutivo. Los resultados electorales pueden ser mayoritarios para un partido o grupo, o fragmentados entre varios de ellos. La sucesión de mayorías distintas, a veces compuestas de coaliciones cambiantes, va marcando el rumbo hacia el que se dirige una sociedad política.

Empero, por diversas razones, de vez en cuando irrumpe electoralmente una mayoría que se considera la única legítima, un líder carismático la identifica con la voluntad del pueblo y, desconociendo el pluralismo propio de la democracia, plantea una división binaria entre la gente común que busca el cambio y las élites que buscan la continuidad. El populismo entonces puede ser caracterizado como un fenómeno que ocurre cuando se presentan sus tres distintivos más comúnmente aceptados: la insistencia en una división tajante entre el pueblo y la élite, la aseveración de que solo la voluntad del primero debe ser promovida a través de la política, y la noción de que esa voluntad puede y debe ser dilucidada y puesta en práctica por un líder o movimiento que se retrata creíblemente como perteneciente al pueblo en vez de a la élite (‍González y Saffon, 2021: 3). Siendo entonces que la élite es vista como corrupta e ilegítima, y el pueblo como homogéneo en su voluntad, el populismo resulta distintivamente antielitista y antipluralista.

El populismo, nos recuerda Nadia Urbinati en su libro Yo, el pueblo (‍2021), busca hacer permanente la voluntad de una mayoría específica y borrar la distancia entre esta y la constitución. Para borrar esa distancia, se debe terminar con las barreras institucionales que «truncan» el actuar del pueblo, pero para mantener la legitimidad electoral y democrática no es deseable deshacer la constitución de un zarpazo. Así que, en vez de eso, los líderes populistas se asumen ya sea como los defensores de la «verdadera» constitución o como los «verdaderos» defensores de la constitución. Urbinati, por tanto, ubica al populismo como un fenómeno propio de la democracia constitucional y hace un análisis de los retos que implica dentro de este marco^[4]. Los regímenes populistas no siempre se oponen a la autoridad de las constituciones; al contrario, «utilizan y abusan categorías de teoría constitucional e instrumentos de ley constitucional, al crear de esta forma una verdadera contra-narrativa constitucional» (‍Martinico, 2020: 105). En otras palabras, ahí donde se da el fenómeno del populismo es frecuente observar que se utilizan las herramientas del constitucionalismo abusivo^[5].

De esta forma, los líderes carismáticos propios del fenómeno populista frecuentemente invocan a la constitución como justificación de sus puntos de vista. Por supuesto, principalmente de un modo oportunista, es decir, cuando hay coincidencia entre la norma constitucional y los objetivos del líder y su partido o movimiento. Es una estrategia de «mimesis» en la que los líderes hacen el intento de «[...] presentarse como consistentes y compatibles con el lenguaje del constitucionalismo» (ibid.: 106). Ello implica actividades como el estiramiento de los valores contenidos en el texto constitucional para que sean compatibles con el discurso populista, y la selección parcial de ciertos conceptos (y la omisión de aquellos que no sirvan o contradigan al líder) para fortalecer sus aseveraciones. El propósito fundamental en este tipo de estrategia es rescatar los pasajes (con conceptos ambiguos, si es posible), que permitan al populista defender su visión dicotómica entre la élite opositora y el pueblo que ejerce su legítima soberanía mayoritaria como una realidad contenida claramente dentro de los márgenes de la constitución.

Si, por alguna razón, los regímenes populistas se contraponen a la constitución (ya sea parcial o completamente), generalmente no buscan desecharla por completo, sino reformarla o reescribirla, manteniendo su carácter de norma por encima de las leyes. Tanto así, que manifiestan ofrecer versiones más profundas o mejoradas del diseño democrático de las constituciones de sus países e incluso mantienen en ellas algunos mecanismos de rendición de cuentas. De hecho, si bien las constituciones populistas incluyen medidas de acumulación de poder y ventajas para el gobernante titular, estas también coexisten con dispositivos que otorgan mayor participación al pueblo mediante instancias de democracia directa, rendición de cuentas vertical y/o expansión de algunos derechos. Ello termina por crear una especie de «Frankenstein constitucional», representativo de la ambigüedad populista, donde el gobernante se dice profundizador de la democracia, pero asegura también ser el único capaz de interpretar la voluntad popular, lo que hace indispensable su permanencia en el poder (‍González y Saffon, 2021: 10).

Esta estrategia, que Martinico califica de «parasitismo», implica cambiar la jerarquía axiológica de las democracias constitucionales. Un ejemplo primario de ello es entender a la democracia únicamente como «el gobierno de la mayoría», presentarla como el valor más importante, y utilizar su nombre como herramienta para pasar sobre cualquier otro concepto constitucional que se interponga (o que se considere secundario). En el caso del discurso populista, la mayoría específica que apoya al líder carismático será inmediatamente equiparable al pueblo, cuya voluntad debe prevalecer frente a todo. Y así, el orden constitucional no enriquece su pluralidad y universalidad, sino todo lo contrario: se transforma en una estructura excluyente, basada en la idea de la mayoría como entidad monolítica, interpretada por la visión superior del líder en el poder (cfr. ‍Martinico, 2020).

La relación compleja y tensa que mantienen los regímenes populistas con la constitución los lleva a buscar ejercer mayor control e influencia sobre jueces y otros funcionarios públicos a cargo de la adjudicación e interpretación constitucional. Esto con el fin de minimizar visiones contrarias a los objetivos del régimen, para lo cual los medios utilizados son ya sea la búsqueda de un control abierto o la descalificación de los jueces disidentes identificándolos como parte de la élite corrupta. Para un líder frente a una élite desacreditada y un sistema judicial informalmente atado a ella será más sencillo controlar a las cortes. Para un líder donde la élite retenga algo de apoyo, y el poder judicial sea independiente y tenga redes de soporte, la tarea será más difícil. En todo caso, el régimen populista buscará la captura de las cortes encargadas de la interpretación constitucional con el objetivo de que decidan casos a su favor (mediante la captura a través del nombramiento y democión de jueces, y la reforma de aspectos clave sobre el funcionamiento de justicia) (‍Sánchez Uribarri, 2021).

Sin embargo, y muy importante, de acuerdo con Nadia Urbinati el populismo es un fenómeno transitorio. El ejercicio del poder y el mero paso del tiempo van desgastando los elementos que lo hacen posible: el líder carismático y popular pierde credibilidad ante las dificultades de la gobernanza, y la pretensión de encarnar a la mayoría legítima frente a la élite depredadora se desvanece conforme se consolida como el nuevo establishment. El populismo se enfrenta, en cada nuevo proceso electoral, a la tensión entre la estabilidad y el cambio característicos de la democracia constitucional donde se gesta y florece.

El populismo avanza, pero ¿hacia dónde? A una encrucijada. Al populismo lo acecha por un lado la propia democracia constitucional: los frenos a la mayoría con base en los principios y reglas constitucionales, la competencia política pluralista y el reconocimiento de otras mayorías. El otro camino conduce al autoritarismo, a volver permanente esa mayoría que se identifica a sí misma con la voluntad popular, a la erosión de las intermediaciones políticas (como los partidos y otras instituciones) y al reforzamiento del líder carismático. ¿Cuál camino tomará el populismo y cuál es el papel del poder judicial en esta encrucijada?

3. El poder judicial ante el populismo y la erosión democrática[Subir]

El destino final del populismo, el éxito o fracaso de las herramientas del constitucionalismo abusivo, depende en alguna medida del poder judicial, que resuelve conflictos garantizando la superioridad de la constitución sobre la ley y los actos del gobierno. John Hart Ely en un libro famoso titulado Democracia y Desconfianza (Democracy and Distrust), propone una teoría del proceso político en la que el poder judicial cumple dos funciones elementales: la preservación de la calidad de la democracia, y la defensa de grupos incapaces de lograr victorias en los procesos políticos (‍Ely 1980). En un artículo reciente, el exjuez de la corte constitucional de Colombia, Manuel José Cepeda, y David Landau, proponen una «lectura ampliada» de la teoría del proceso político de Ely para adaptarla a democracias frágiles, en las que el riesgo de transitar hacia una dictadura o un régimen híbrido a través de reformas constitucionales «abusivas» está peligrosamente presente y donde existen no solo minorías vulnerables, sino también mayorías electorales cuyos intereses no son concretados por el aparato político (esto por problemas que pueden ir desde disfuncionalidad política o corrupción, hasta la debilidad estatal) (‍Cepeda y Landau, 2021).

En estas democracias débiles, según Cepeda y Landau, las cortes deben: (1) defender la democracia contra la erosión; (2) mejorar el desempeño de instituciones democráticas buscando un impacto positivo en el funcionamiento de legislaturas y burocracias ejecutivas a través del tiempo; (3) proteger minorías discretas e insulares, ya que si hay peligro de que las instancias políticas no sean responsivas a los intereses de las mayorías electorales, es entonces todavía más difícil que los grupos minoritarios se logren hacer escuchar (como la comunidad LGTB+ o indígena en América Latina), y (4) responder mediante su jurisprudencia a los reclamos justos de individuos y grupos sociales cuyas demandas han sido consistentemente ignoradas incluso por mayorías legislativas de partidos que supuestamente los representan, es decir que las cortes contribuyan a conducir transformaciones proyectos sociales y políticos regulando las fuentes privadas de poder y similares amenazas a la calidad de la representación democrática (ibid.: 10-15).

Ante el constitucionalismo abusivo y el populismo, es decir ante la concentración de poder en un líder carismático y el intento de consolidar su mayoría como la única auténtica, el poder judicial, mediante la solución de controversias, puede marcar líneas claras que delimitan lo permitido según las normas constitucionales. La claridad de esas líneas facilita la identificación de las transgresiones y la coordinación de la acción colectiva contra ellas (‍Weingast, 1997)^[6]. Asimismo, el poder judicial también puede detener la degradación del discurso político implícita en la distinción artificial y conveniente del pueblo virtuoso contra las élites corruptas (‍Ginsburg y Huq, 2018). La intervención del poder judicial ante el fenómeno populista puede, entonces, ayudar a que este dé pie a una renovada democracia constitucional, a un periodo de estabilidad inyectado del dinamismo derivado de la irrupción mayoritaria y sus reclamos justos. Que la intervención sea positiva depende crucialmente de la independencia del poder judicial respecto al gobierno, el líder carismático y su mayoría, instalados en los poderes ejecutivo y legislativo. Una presencia efectiva del poder judicial promueve la prudencia tanto de parte del gobierno como de los opositores y, en esa medida, fortalece la democracia (‍Staton et al., 2022).

Una última línea de defensa judicial ante la erosión de la democracia está en la comunidad internacional, lo que Pérez-Liñán (‍2021) ha llamado «protección colectiva», que se basa en la autoridad que las cortes internacionales y regionales tienen para señalar e intervenir en procesos de erosión democrática nacionales. Hay pocos mecanismos existentes en la ley internacional para motivar la defensa de la democracia. La cláusula democrática es quizás el principal instrumento en uso hoy^[7]. Este tipo de medida generalmente busca castigar a los integrantes de una entidad internacional a través de la suspensión de su membresía cuando se detecta una interrupción clara del orden democrático en sus territorios. Podría pensarse, con base en la experiencia empírica, que las cortes internacionales han sido en general poco capaces de detener el deslizamiento autoritario de países como Hungría o Polonia (‍Ginsburg, 2019). Sin embargo, una contribución fundamental es su capacidad de negarles, discursivamente hablando, la ilusión de legitimidad democrática que sus gobiernos buscan promover. Más allá de ello, para que la herramienta de protección colectiva funcione, es necesario construir un diálogo fluido y efectivo entre cortes internacionales fuertes y los sistemas de justicia nacional, donde imperen un consenso y una solidaridad judicial transnacional.

Pero, ¿bajo qué condiciones es más probable que el poder judicial juegue un papel constructivo frente a la erosión de la democracia y el fenómeno del populismo? En general, el poder judicial resulta más eficaz cuando enfrenta un contexto de gobierno dividido y es más fuerte cuando sus decisiones y/o su comportamiento logran construir legitimidad entre la ciudadanía y el apoyo de la opinión pública. La primera condición está relacionada con la posibilidad de que los otros dos poderes puedan debilitarlo para prevenir o contrarrestar decisiones que les afecten. En efecto, la fragmentación política, o el gobierno dividido, implica dificultades para la coordinación entre los poderes ejecutivo y legislativo con el objetivo de hacer leyes y políticas públicas que puedan debilitar al poder judicial, lo que protege su independencia y le otorga más dinamismo^[8]. Por otra parte, otra fuente de fortaleza institucional, la legitimidad entre la ciudadanía, la obtiene el poder judicial cuando una mayoría alberga una «reserva de actitudes favorables» hacia la institución que permite entonces a la gente «aceptar o tolerar decisiones a las que se oponen, o cuyos efectos dañan sus intereses» (‍Easton, 1975: 439). Claramente, la legitimidad del poder judicial, y el apoyo que pueda obtener de la opinión pública, dependen en una buena parte de la calidad y claridad que se manifieste en decisiones judiciales sólidamente argumentadas para resolver conflictos específicos. Si el fenómeno del populismo ocurre en un contexto donde el poder judicial no cuenta con alguna, o ninguna, de estas dos condiciones su tarea es más complicada.

1. El poder judicial en la encrucijada[Subir]

El Poder Judicial de la Federación (PJF) a partir de las elecciones de julio de 2018 se encuentra en una encrucijada marcada por un contexto político poco favorable y un déficit de legitimidad entre la ciudadanía. La combinación de crisis de legitimidad con la presencia de un gobierno unificado ubica al poder judicial, en México y en cualquier lugar, en una zona de riesgo. Por un lado, la distribución de poder partidista en los poderes ejecutivo y legislativo tiene una repercusión importante en el poder judicial. Cuando un mismo partido controla ambos poderes se facilita la coordinación para reaccionar ante una decisión judicial que se considere adversa. Es más probable que un gobierno caiga en la tentación de querer intervenir e influir indebidamente en el poder judicial cuando no tiene un contrapeso efectivo en el poder legislativo. Por el mismo razonamiento, un gobierno dividido o fragmentado le da al poder judicial un espacio más amplio de acción política.

Las elecciones de julio de 2018 en México resultaron en un gobierno unificado donde la coalición liderada por el Movimiento de Regeneración Nacional (MORENA) obtuvo amplias mayorías en ambas cámaras del poder legislativo y por supuesto también la presidencia de la república (ver línea azul en el gráfico 1, que muestra el porcentaje de curules del partido en el gobierno en la Cámara de Diputados). Este escenario de gobierno unificado no ocurría en México desde 1997, cuando el Partido Revolucionario Institucional (PRI) perdió la mayoría en la cámara de diputados. A partir de esa fecha la pluralidad partidista se instaló en el poder ejecutivo, donde ninguno de los tres principales partidos (el PRI, el Partido Acción Nacional, PAN, y el Partido de la Revolución Democrática, PRD) lograron mayorías unipartidistas. Por otro lado, en el poder ejecutivo hubo alternancia en el año 2000 (con el gobierno del PAN encabezado por Vicente Fox) y en el año 2012 (con el gobierno del PRI encabezado por Enrique Peña Nieto). Está documentado el surgimiento de un poder judicial efectivo, en términos políticos, a medida que el régimen de partido hegemónico dio paso a la fragmentación partidista y el gobierno dividido (e.g. Ríos Figueroa, 2007; Magaloni, Magar y Sánchez, 2011)^[9]. El gobierno unificado desde 2018 auguraba desde entonces una situación inédita y difícil que el poder judicial no había enfrentado desde la transición a la democracia.

Por otro lado, si la confianza de la población en el poder judicial es baja, es poco probable que los ciudadanos defiendan o apoyen a esta institución si los otros poderes del Estado atentan contra su autonomía (‍Vanberg 2000). Si el poder judicial no goza de legitimidad entre la población es menos probable que los medios de comunicación u otros actores organizados inviertan capital político para cuestionar ataques a su autonomía o desacatos a sus decisiones. En esta situación de crisis de legitimidad, el poder judicial enfrentará la indiferencia de distintos grupos sociales ante decisiones que lo afectan, o incluso el apoyo a medidas que minan su independencia, y por tanto es más vulnerable ante intromisiones políticas de los otros poderes del Estado.

El PJF sufre desde hace años un déficit de legitimidad entre la ciudadanía. El gráfico 1 (ver línea roja y el eje vertical invertido del lado derecho) muestra que desde 1994 y hasta 2018 el promedio de personas que manifiestan tener «algo» o «mucha» confianza en el poder judicial es de solamente un 26 % (los datos provienen del Latinobarómetro, que tiene la serie de tiempo más larga con esta pregunta). Si bien hay fluctuaciones, la confianza que se tiene en el poder judicial (ver la línea roja) nunca ha pasado del 50 % (los puntos más altos se dieron en 2000 y en el 2006 con 40 % y 38 %, respectivamente). Incluso los mejores niveles de confianza son relativamente bajos, como lo revela una encuesta reciente con una amplia muestra, en la que entre 2011 y 2016 un 45 %, en promedio, de personas dicen tener algo o mucha confianza en los jueces de acuerdo (ENVIPE, INEGI, 2011-‍2016)^[10]. La crisis de legitimidad de la justicia en México es real, está diagnosticada y documentada en varias de sus dimensiones. No es sorprendente, por tanto, que 71 % considere que la corrupción es frecuente o muy frecuente entre jueces y magistrados (ENCIG, INEGI, 2017).

En suma, el PJF enfrenta desde 2018 la combinación difícil: gobierno unificado y crisis de legitimdad. A esta situación de riesgo para cualquier poder judicial hay que añadir en México desde 2018 no solamente hay un gobierno unificado, sino que además se configuran los elementos constitutivos de un fenómeno populista. El presidente López Obrador ganó legal y legítimamente las elecciones con una votación histórica de 53 % (30 millones de votos) que constrasta con el promedio de votación de 38 % a favor del ganador en las elecciones presidenciales desde el año 2000^[11]. López Obrador cuenta con una larga carrera política en la que ha construido y cultivado una imagen de político honesto y en favor de los pobres. A partir de esa imagen, desde su triunfo electoral en 2018 López Obrador ha invocado consistentemente la oposición entre un «pueblo virtuoso» y una «élite corrupta», situándose a sí mismo, y su movimiento-partido como el vehículo mediante el cual «el pueblo» logrará finalmente obtener sus justas demandas hasta ahora obstaculizadas por la élite. Por lo tanto, tenemos en México desde 2018 los tres elementos que, según Urbinati (2021), constituyen el fenómeno populista: un liderazgo carismático con un discurso maniqueo que opone la virtud del pueblo a la corrupción de las élites y se asume como el medio para remediar la relación de sometimiento del primero a las segundas.

2. Discurso y acciones del Gobierno hacia el poder judicial[Subir]

Desde el mes de julio de 2018 el ya presidente electo López Obrador comenzó a delinear su proyecto político y, en particular, a referirse al poder judicial y juezas y jueces. En su primer mensaje como presidente electo, López Obrador aseguró que «en el nuevo gobierno, el presidente de la República no tendrá palomas mensajeras ni halcones amenazantes; ninguna autoridad encargada de impartir justicia será objeto de presiones ni de peticiones ilegítimas cuando esté trabajando en el análisis, elaboración o ejecución de sus dictámenes y habrá absoluto respeto por sus veredictos»^[12]. Sin embargo, tan pronto como inició labores la nueva legislatura, en noviembre de 2018, y principalmente a partir del inicio oficial de la administración de López Obrador el 1 de diciembre de ese año, no solamente cambió el discurso de respeto hacia el poder judicial, sino que también se iniciaron una serie de acciones abiertamente amenazantes a su independencia e integridad. A continuación, haré una distinción entre las acciones dirigidas al debilitamiento institucional y las acciones que están directamente relacionadas con las personas que laboran en el PJF en distintos puestos y niveles. Esto con motivos de claridad en la exposición, ya que por supuesto el nivel institucional e individual están entrelazados y se retroalimentan (por ejemplo, las amenazas a un juez mandan una señal a todos los demás; un recorte presupuestal a la institución afecta a los juzgadores individuales).

En el nivel institucional, en primer lugar, está el lenguaje hostil, estigmatizante y amenazante del presidente López Obrador al referirse al poder judicial y las juezas y jueces. Todos los días entre semana desde el 1 de diciembre de 2018, con algunas excepciones, López Obrador da una conferencia que comienza a las 7 de la mañana y dura en promedio dos horas^[13]. En estas «conferencias mañaneras» el presidente frecuentemente llama a los jueces «corruptos», «ineptos», «expertos en la ley, pero ciegos a la justicia», «defensores de los ricos», «defensores de sus salarios y privilegios», además de que en varias ocasiones ha mencionado explícitamente los nombres de jueces y juezas que han emitido sentencias cuestionables según el criterio del presidente. Las referencias al poder judicial, por lo tanto, lo ubican dentro de la «élite corrupta» que, en el discurso polarizante, subyuga al pueblo. No es casualidad que la retórica enfatice la corrupción dentro del poder judicial: por un lado, la crisis de legitimidad del propio poder judicial lo permite y, por otro, López Obrador ha convertido el discurso anticorrupción en una suerte de ariete político para legitimar sus acciones en contra de la oposición o los actores que se interponen en la consolidación de su proyecto.

En segundo lugar, a nivel institucional, se encuentran las numerosas iniciativas de ley y de reforma constitucional que se han emitido desde el poder legislativo y que buscan alterar la estructura o funciones del poder judicial. En los primeros dos años de la LXIV legislatura se presentaron 105 iniciativas que involucran al poder judicial. Muchas son francas amenazas, como la presentada por el coordinador de los senadores de MORENA en abril de 2019 para crear una tercera sala en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dedicada a resolver asuntos de corrupción y cuyos integrantes serían todos propuestos por el presidente de la república (‍Cortez y Saavedra 2021, 48). La gran mayoría de iniciativas provienen del partido en el gobierno o sus aliados. Como lo ha señalado Tom Clark (2011), estas iniciativas, aunque no prosperen y estén dirigidas generalmente al nivel institucional, tienen un efecto paralizador (chilling effect) en los jueces al momento de decidir casos que puedan afectar los intereses del gobierno. Como veremos más adelante, en parte como reacción a esta lluvia de iniciativas, la SCJN reaccionó promoviendo su propia autorreforma del poder judicial.

En tercer lugar, a nivel institucional, encontramos la reducción del presupuesto del PJF en los tres años que lleva esta administración. Como detallan Cortez y Saavedra (‍2021: 49), el PJF ha visto sensiblemente reducido su presupuesto. En 2019 la reducción fue de casi 14 % en términos reales para la justicia federal. Los casi imperceptibles aumentos en el 2020 y 2021 (con respecto a 2019) combinados con la alta inflación en estos dos años han significado una nueva reducción en términos reales. La insistente retórica presidencial mantiene una clara línea de reproche respecto a los «sueldazos» de los jueces y el «derroche» por parte del poder judicial que van contra la «austeridad republicana» propuesta por el nuevo gobierno^[14]. Es importante mencionar que la caída en recursos presupuestales para una gran parte de la administración pública federal y órganos autónomos contrasta con el aumento sin precedentes para las Fuerzas Armadas y la recién creada Guardia Nacional (‍Cortez y Saavedra, 2021: 49). El recorte presupuestal, por tanto, es otra señal de amago y amenaza al poder judicial por parte del gobierno de López Obrador^[15].

En el nivel individual, las acciones más relevantes en los primeros tres años del gobierno de López Obrador tienen que ver sobre todo con nombramientos, tanto en la SCJN como en el Consejo de la Judicatura Federal (CJF), y con señalamientos a juzgadores específicos hechos por el presidente de la república. En los tres años que van de la administración de López Obrador se han nombrado a un ministro y tres ministras en la SCJN (de 11, un 36 %). Por el nombramiento escalonado de ministros en la SCJN estaban previstas tres vacantes durante el sexenio de López Obrador, pero en octubre de 2019 un ministro (Eduardo Medina Mora) renunció a su cargo por presiones ejercidas desde el gobierno^[16]. Esta renuncia forzada, por supuesto, es una instancia de intervención política en la composición de la SCJN, un ejemplo de grave «crisis institucional» donde una rama de gobierno agrede a otra^[17]. En su momento, sin embargo, las denuncias de la gravedad de esta intervención fueron opacadas por las voces que la aplaudieron^[18]. El nombramiento para llenar esa vacante, y también los otros tres realizados en estos tres años, se han realizado de manera apresurada, opaca, y con muy serios cuestionamientos en relación a la idoneidad de al menos dos nuevas ministras^[19]. Si bien es posible, incluso deseable, que los nombramientos a la corte suprema tengan cierto grado de coincidencia ideológica con el presidente que los nomina, existen elementos para cuestionar seriamente el nombramiento en la corte de una ministra fundadora y militante de MORENA y una ministra con vínculos personales con colaboradores cercanos del presidente. Durante los tres primeros años de esta administración se han llenado también tres vacantes (de siete) en el CJF, con similares cuestionamientos^[20].

También en el nivel individual se encuentran las menciones y señalamientos del presidente López Obrador sobre juzgadores en específico, en especial cuando toman decisiones que a su criterio son incorrectas o lesivas para su proyecto político. La administración de López Obrador se ha caracterizado por impulsar obras polémicas para cuya realización se toman decisiones cuestionables en términos legales (violación de contratos, obras o proyectos que se inician sin contar con los requisitos establecidos en la ley). Estas acciones han sido, como era de esperar, cuestionadas ante el poder judicial por parte de los afectados y la respuesta del presidente ante decisiones adversas ha sido la descalificación de los juzgadores, incluso la inculpación, desde su «conferencia matutina»: «un juez a modo, un juez por encargo, que es el que utilizan siempre los grupos de interés»^[21]. López Obrador, después de señalar por nombre y apellido a los juzgadores que lo incomodan, pide también públicamente en sus conferencias al CJF y a la SCJN que se les investigue, y en ocasiones la cúpula del poder judicial ha atendido este llamado^[22]. No hay duda de que estas son interferencias indebidas en la labor de los juzgadores, como ya lo ha hecho notar la ONU^[23].

3. Reacciones y omisiones del poder judicial[Subir]

¿Qué ha hecho y dejado de hacer la SCJN y el PJF ante las acciones del gobierno? El primero de enero de 2019 la corte suprema eligió a su nuevo presidente, el ministro Arturo Zaldívar, quien automáticamente se convierte también en el presidente del Consejo de la Judicatura Federal. Zaldívar, un exitoso abogado privado hasta su llegada a la SCJN en 2009, es el primer ministro presidente que no viene de la carrera judicial. Desde su nombramiento, Zaldívar ha sido cercano y muy receptivo a las críticas al poder judicial realizadas por López Obrador (demasiado cercano y receptivo, de acuerdo con no pocos analistas)^[24]. En la compleja situación política descrita en el apartado anterior, el ministro presidente Zaldívar desplegó desde el inicio de su mandato una actitud proactiva con la doble intención de enfrentar las causas del déficit de legitimidad del PJF y, también, de acuerdo con el propio ministro, de prevenir una intervención política o una reforma judicial desde afuera que minara la independencia judicial.

Una de sus primeras medidas, justo al inicio de su mandato, fue anunciar una reducción voluntaria de 25 % del salario de los y las ministras de la SCJN (‍Cortez y Saavedra, 2021: 49). Ante el alud de iniciativas legislativas dirigidas a alterar la estructura y funciones del poder judicial, y dado que las críticas mediáticas del presidente López Obrador no cesaban, el ministro presidente Zaldívar continuó con acciones concretas para atajar el problema del nepotismo al interior del poder judicial así como otras acciones para ahorrar presupuesto alineadas con la política de «austeridad republicana» de López Obrador^[25]. Al mismo tiempo, con un pequeño grupo de colaboradores cercanos, Zaldívar preparó su propia iniciativa de autorreforma del PJF que López Obrador hizo suya y la presentó al congreso (la iniciativa de fue presentada públicamente el 12 de febrero de 2020 y aprobada a mitad de diciembre de 2020).

La reforma tiene elementos positivos, como la ampliación y fortalecimiento de la carrera judicial, la concepción de la Escuela Judicial como piedra angular de dicha carrera, y medidas contra el nepotismo. La reforma también incluye cambios al sistema de precedentes, consolidar a la SCJN en su función de la intérprete de la Constitución, fortalecer la defensoría pública y avanzar hacia la equidad de género en todos los ámbitos del PJF. Sin embargo, la reforma ha recibido también importantes cuestionamientos. Quizá el principal es que implica un importante riesgo: minar la independencia judicial interna^[26]. La reforma promueve una excesiva concentración de funciones administrativas y autoridad jurisdiccional en la cúpula del PJF (la SCJN y CJF), lo que hace vulnerables a los jueces y magistrados frente a sus superiores jerárquicos.

El CJF se ha convertido en el regulador único y último de las competencias de todos los órganos del PJF (con la excepción de la SCJN), y en el órgano rector de los procesos de selección, formación, evaluación, adscripción, ratificación y sanción de todos los miembros de la carrera judicial, al mismo tiempo que nombra al director y a los miembros del comité académico de la Escuela Judicial. El CJF también adquiere facultades para designar órganos jurisprudenciales específicos para atender casos de graves violaciones de derechos humanos. Al mismo tiempo, la reforma mantiene la fuerte influencia que tiene la SCJN sobre el CJF mediante la presidencia conjunta de ambas instituciones, el nombramiento de tres consejeros por el pleno de la SCJN, y la administración de recursos humanos y materiales de la corte suprema por la propia corte y no por el CJF (como ocurre con el resto de los juzgados y tribunales del PJF).

En otras palabras, el diseño institucional planteado en la reforma no separa los ámbitos administrativo y jurisdiccional del PJF, sino que mantiene la confusión entre estos al no trazar líneas claras entre la función de la SCJN y la del CJF, pero ahora incrementando la autoridad jurisdiccional de la corte y los poderes administrativos del consejo. Esta confusión de funciones abre la puerta al uso indebido de mecanismos administrativos para influir en las decisiones de los juzgadores. Esto, sumado a una cultura jurídica vertical y jerárquica muy arraigada en el PJF, ha contribuido a una sensación de vulnerabilidad de jueces y magistrados frente a los superiores jerárquicos. En el contexto político imperante desde 2018, y la intervención del poder ejecutivo en el judicial mediante nombramientos cuestionables en la SCJN y el CJF, darle más poder a estos órganos cupulares hace creíbles las amenazas provenientes del poder ejecutivo hacia los jueces. Si la cooptación de los órganos cupulares continua, se limitará no solo la independencia interna sino también la independencia judicial externa. La concentración excesiva de poder en la cúpula del PJF hace más atractivo para López Obrador y MORENA la posibilidad de tener una mayoría de miembros afines en la SCJN y el CJF (mediante nombramientos cuestionables o intimidación, o ambos), pues saben que si lo logran, obtendrían de manera casi automática gran influencia sobre el resto de los juzgadores federales.

La SCJN también ha decidido casos polémicos en favor de los intereses del gobierno de López Obrador. El más llamativo es quizá la decisión sobre la consulta para juzgar a los expresidentes. El presidente López Obrador propuso una consulta popular sobre si los expresidentes deberían ser investigados y castigados por corrupción. La inconstitucionalidad de la pregunta propuesta por el gobierno era flagrante, pero la corte, en sesión pública liderada por el ministro presidente Zaldívar, votó 8 contra 3 a favor de la consulta utilizando argumentos muy débiles e incluso haciendo un gran esfuerzo para ajustar la pregunta propuesta por López Obrador a una versión que pudiera ser considerada constitucional^[27]. En otro caso muy relevante (el de la Ley de la Industria Eléctrica) el ministro presidente Zaldívar también desplegó un comportamiento inusual y muy cuestionable en el conteo de los votos de sus colegas, con el objetivo aparentemente de que no se juntara una mayoría calificada para declarar la ley inconstitucional, tal y como lo quería el presidente López Obrador (‍Cullel, 2022).

Finalmente, es importante anotar que la SCJN también ha evitado decidir casos políticamente complejos donde se cuestionan acciones, obras, leyes o programas centrales para el gobierno de López Obrador. Los casos han sido recibidos en la SCJN, pero no se listan en la agenda del pleno, incluso algunos en los que ya hay un proyecto de decisión (‍Casar y López Noriega, 2020). La lista de estos pendientes es larga, haciendo ya incluso burda la estrategia de decidir no decidir. Entre los pendientes hay casos sobre la ley de austeridad republicana, sobre las obras insignia del gobierno (como el llamado Tren Maya, el aereopuerto Felipe Ángeles, y la refinería Dos Bocas), y sobre diversos aspectos de la creciente militarización que ha impulsado el presidente López Obrador ya no solo de la seguridad pública, sino también de áreas importantes de la administración pública (como la administración de las aduanas) y de tareas civiles como la construcción de obras públicas (como el aeropuerto Felipe Ángeles). El tema de la creciente militarización es quizá el más complejo y delicado políticamente y la SCJN ha omitido poner límites tanto a las cuestiones propiamente relacionadas con su función (como los cuestionamientos a la Ley de Uso de la Fuerza, la extensión del fuero miliar, Ley del Registro Nacional de Detenciones o la Ley de la Guardia Nacional) como a las cuestiones relacionadas con su involucramiento en tareas civiles (como el reciente Acuerdo de noviembre 2021, que declara los proyectos del gobierno como de seguridad nacional).^[28]

En su tercer informe de gobierno, el 1 de diciembre de 2021, el presidente López Obrador insistió en que las Fuerzas Armadas son «pueblo uniformado», por lo tanto, implicando que quien esté en contra de ellas lo estará del pueblo y se posiciona del lado de las «élites corruptas». López Obrador ha hecho caso omiso de las advertencias sobre el carácter corporativo de las Fuerzas Armadas, sobre los riesgos de corrupción que se corren al encargarles la administración de las aduanas o varios grandes proyectos de construcción de obra pública y declararlos como temas de seguridad nacional, evitando en consecuencia cualquier auditoria y reglas de transparencia^[29]. Ante el creciente poder de las Fuerzas Armadas, es poco probable que la SCJN vaya a poner límites claros a la militarización, sobre todo si tomamos en cuenta que hay una larga tradición de deferencia judicial frente a este actor clave en la historia de México (‍Ríos Figueroa 2019a).

4. Poder político y poder judicial en el trienio 2018-‍2021[Subir]

En las elecciones intermedias de junio de 2021, MORENA ganó 11 de las 15 entidades federativas en disputa, así como mayorías legislativas en 18 de 30 congresos locales, pero recibió una votación mucho más baja de la esperada en la Ciudad de México (donde perdió 10 de las 16 alcaldías en disputa). En la cámara de diputados, aunque mantuvo la mayoría simple, la reducción en la votación obtenida implicó perder la mayoría calificada que gozó durante el primer trienio y que le permitió realizar varias reformas constitucionales (‍Pozas-Loyo y Saavedra, 2021), mientras que en el senado también mantuvo la mayoría simple. Por otro lado, la popularidad de López Obrador continúa en el rango de más de 60 % de personas que aprueban su presidencia, y algunas encuestas incluso muestran que ha subido. De acuerdo con analistas como Sánchez-Talanquer y Greene (‍2021), el avance del proyecto hegemónico de López Obrador ha sido obstaculizado por el saldo mixto de las elecciones intermedias, la acumulación de problemas de gobernanza y las persistentes deficiencias institucionales. Incluso la SCJN, después de las elecciones, ha decidido al menos un par de casos políticamente relevantes en sentido adverso a las preferencias del gobierno (declarando inconstitucional el aborto y también la prisión preventiva oficiosa para delitos fiscales y contrabando, como lo había determinado MORENA en una reforma constitucional de 2019).^[30]

En estos tres años, la SCJN no ha jugado un papel de contención del uso abusivo del poder político, no ha marcado las hipotéticas «líneas claras» que permitan a la ciudadanía coordinarse para defender la constitución y la democracia^[31]. También es cierto que la SCJN, y el PJF en su conjunto, no ha sucumbido totalmente a los embates políticos a pesar de que el liderazgo del ministro presidente Zaldívar la ha acercado mucho a las posturas y preferencias del presidente López Obrador. La SCJN definirá su postura durante el resto del sexenio en, al menos dos temas que marcarán su destino y también el de la democracia mexicana: la militarización y el Instituto Nacional Electoral (INE).

La SCJN, como mencionamos más arriba, tendrá que pronunciarse sobre diversas dimensiones del espinoso tema de la creciente militarización del país y ahí se verá qué tanto está dispuesta a delimitar los alcances de uno de los pilares del proyecto de López Obrador. Es un tema que, si se deja pasar por la SCJN, ocasionará un daño quizá irreversible a la democracia mexicana. Si, por otro lado, la SCJN opta por encauzar el rol de las Fuerzas Armadas dentro de los límites de la constitución probablemente enfrentará una reacción adversa de parte del gobierno. El otro tema clave que marcará el destino de la SCJN es el relativo al Instituto Nacional Electoral (INE), la institución insignia de la transición democrática en México, que ha estado (también) bajo el asedio constante de López Obrador y MORENA. Probablemente habrá casos judiciales que involucren al INE antes de las elecciones de 2024, quizá relacionados con el reemplazo de 4 (de un total de 11) consejeros en el 2023, incluyendo al consejero presidente. La SCJN enfrentará la prueba límite si López Obrador y su partido ponen peligro la realización de elecciones competitivas en el 2024. Ahí podrá, o no, la SCJN dibujar la «línea clara» que no debe cruzarse.