LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DEL MARCO JURÍDICO PARA RESPONDER A LA COVID-19 EN CUESTIÓN: CRONOLOGÍA COMENTADA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL^[1]

1.1. La declaración del primer estado de alarma, sus prórrogas y sus efectos: una primera lectura crítica[Subir]

El primer estado de alarma para responder a la crisis, como sabemos, fue declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, por un periodo de quince días, que tuvo que ser prorrogado hasta en 6 ocasiones, por lo que terminó extendiendo su vigencia hasta el 21 de junio de 2020^[4]. Su justificación era clara: la extensión del virus de la COVID-19 había generado «una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud» que obligaban al Gobierno a actuar «para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública», como se recogía en la exposición de motivos del decreto. De hecho, ni siquiera en el recurso de inconstitucionalidad se cuestionó la concurrencia del presupuesto que permitía declarar el estado de alarma, sino, como veremos, algunas de las medidas concretas que se adoptaron (STC 148/2021, de 14 de julio, FJ. 2.e).

El ámbito territorial de este estado de alarma fue todo el territorio nacional, sin diferenciar áreas con mayor o menor extensión del virus, aunque, conforme se fue prorrogando el estado de alarma, se fueron suavizando algunos de sus efectos^[5] y se fue dando mayor participación a las Comunidades Autónomas, especialmente en el periodo de desescalada, a través de los mecanismos que fueron denominados de «cogobernanza» y «codecisión»^[6].

En cuanto a sus efectos, desde la perspectiva competencial, se estableció un «mando único», como fue popularmente conocido. De manera que la autoridad competente para la gestión del estado de alarma pasó a ser el Gobierno de la Nación (art. 4 RD). Pero, al mismo tiempo, se reconocieron como «autoridades competentes delegadas» a una serie de ministerios, «bajo la superior dirección del presidente del Gobierno»^[7]. Los cuales quedaron «habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios» (art. 4.3 RD). Esta delegación tiene una precaria base normativa^[8] y, como ha estudiado Santamaría Pastor (‍2020: 211 y ss.), pone en cuestión el diseño de la LOAES^[9]. De hecho, ha sido fuente de confusión, sobre todo porque ha dado lugar a una exorbitante profusión de órdenes ministeriales que, bien directamente o por efecto reflejo del decreto del estado de alarma que desarrollan, inciden en normas con rango de ley y restringen derechos constitucionales. Unas disposiciones que ni siquiera es claro ante qué órgano jurisdiccional eran recurribles, si bien, finalmente, el Tribunal Supremo asumió la competencia para enjuiciarlas^[10]. A este respecto, la STC 148/2021, de 14 de julio no ha censurado directamente esta habilitación para que las autoridades delegadas dictaran disposiciones reglamentarias, pero sí que ha proscrito que el Gobierno pudiera «apoderar a otras autoridades, desde un principio o más tarde, para efectuar tal cambio o ampliación» en las restricciones recogidas en el decreto del estado de alarma (FJ. 9). Lo que le llevó a declarar la inconstitucionalidad de la habilitación al ministro de Sanidad para «modificar» y «ampliar» (no si se trata de limitar) las restricciones impuestas a establecimientos y actividades comerciales, recreativas, culturales, etc. según se había previsto en el apdo. 3º del art. 10 del decreto del estado de alarma, en su redacción dada por los RD 645/2020, de 17 de marzo y 492/2020, de 24 de abril^[11].

Además, el decreto del estado de alarma estiró la referencia incluida en la LOAES a que el Gobierno «también dará cuenta al Congreso de los Diputados de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con este» (art. 8.2) e incluyó una genérica habilitación en su Disposición final segunda para que el Gobierno pudiera dictar «sucesivos decretos» que «modifiquen o amplíen» las medidas previstas en el propio decreto del estado de alarma. Una previsión que ha sido avalada por el Tribunal Constitucional que ha reconocido que «la Ley Orgánica no impone que las medidas acordadas por el Gobierno queden siempre directa y exhaustivamente disciplinadas por el decreto que instaure el estado de alarma, sin remisión a disposiciones o actos ulteriores; ni descarta, tampoco, su posible modificación»; aunque pesaría sobre el Gobierno el deber de dar cuenta inmediata al Congreso de cualquier modificación o ampliación (FJ. 10). Sin embargo, a mi entender, salvo que consideremos que esos sucesivos decretos comparten la naturaleza del decreto del estado de alarma, esta habilitación podría comportar un menoscabo de la garantía normativa que se deduce de la doctrina constitucional que ha reconocido valor de ley al mismo. Una fuerza de ley no solo activa, sino también pasiva, por lo que difícilmente podrá admitirse que un decreto que declara o prorroga el estado de alarma pueda verse no ya desarrollado, sino directamente modificado, por una norma reglamentaria. Más aún en lo que suponga limitación de derechos o afectación a competencias autonómicas, medidas que solo pueden adoptarse en los decretos de declaración y prórroga del estado de alarma.

Más allá, en relación con las concretas medidas que se adoptaron en el estado de alarma, las mismas afectaron a muy diversas materias: desde la previsión de requisas temporales y prestaciones personales obligatorias, a otras de refuerzo del Sistema Nacional de Salud, pasando por medidas dirigidas a asegurar suministros y el abastecimiento alimentario, regular transportes, plazos procesales y administrativos, etc. Pero nos interesa ahora destacar en particular aquellas que más directamente afectaban a derechos y libertades constitucionales. En este punto, la medida estrella, que estudiaremos con más detalle en el siguiente epígrafe, fue el confinamiento de la población contemplado en el art. 7 RD. Pero, además, el decreto del estado de alarma suspendió la apertura al público de establecimientos comerciales, equipamientos culturales, recreativos, hosteleros y restauración, entre otros (art. 10 RD); y la asistencia a lugares de culto y a ceremonias civiles y religiosas quedó condicionada a «la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas», debiéndose garantizar que los asistentes pudieran mantener la distancia de seguridad (art. 11 RD).

Pues bien, dejando al margen la sedicente limitación de la libertad de circulación prevista en el art. 7 del decreto, el Tribunal Constitucional ha confirmado que el resto de medidas adoptadas se adecuaron al marco definido por la LOAES para el estado de alarma y resultaron proporcionadas. En especial, no consideró violado el derecho a la educación, aunque se hubiera producido una afectación al mismo, toda vez que la legislación sanitaria habilitaba para adoptar la medida de cierre de los centros educativos y, además, resultó proporcionada teniendo en cuenta que se preveía que siempre que resultara posible la actividad educativa se mantendría a través de modalidades alternativas (FJ. 8). Tampoco consideró que las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, cultural, etc. hubieran conculcado la libertad de empresa (art. 38 CE), en la medida que el decreto no ordenó una suspensión general de las actividades económicas, sino que afectó solo a ciertos sectores y con numerosas excepciones. No hubo «cesación» de esta libertad, sino «constricción extraordinaria» de la misma, la cual el Tribunal reputó como proporcional y con previsión legal suficiente (FJ. 9). De igual manera, al entender del Tribunal las medidas que restringieron el acceso a los lugares de culto y las ceremonias civiles y religiosas eran expresión de la potestad general de imponer normas «sobre seguridad, higiene o salubridad en recintos o lugares de pública concurrencia [que] no inciden propiamente en las libertades que en tales espacios se ejerciten» (FJ. 10).

Ahora bien, estas consideraciones no obstan que, al margen de lo juzgado por el Constitucional, se reconozca que en la aplicación o desarrollo de estas medidas se produjeron situaciones censurables desde el prisma jurídico-constitucional^[12]. Así, por ejemplo, en relación con la libertad de culto, la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo en su art. 5º prohibió (aunque de forma un tanto tramposa evitó ese término y optó por «pospondrá») la celebración de cultos o ceremonias fúnebres, interpretando de forma restrictiva lo previsto por el art. 11 RD. Algo a mi entender improcedente: una orden ministerial no puede prohibir lo que el real decreto permite, aún con condiciones. Como también ocurrió con los supuestos de desalojo de misas que se produjeron, en mi opinión censurables como ejemplos de celo policial. De hecho, el propio Constitucional advirtió en su sentencia que el «silencio» del art. 7.1 RD en relación con el desplazamiento a lugares de culto «no contradice la evidencia de que el propio Real Decreto contempla de manera explícita la asistencia a lugares de culto y a ceremonias religiosas (art. 11), con la consiguiente facultad de encaminarse a unos u otras» (STC 148/2021, de 14 de julio, FJ. 10). Por lo que cualquier sanción impuesta por considerar injustificados tales desplazamientos debe considerarse ilegítima.

De igual manera, en relación con las manifestaciones durante la vigencia del estado de alarma, alguna autoridad gubernamental no autorizó su realización con argumentos más propios de un derecho que estuviera suspendido, como ocurrió en el caso que terminó resolviendo el Tribunal Constitucional en su Auto 40/2020, de 30 de abril. En este auto, con motivación de sentencia, el Tribunal Constitucional confirmó la prohibición de la concreta manifestación pero descartó que pudiera alegarse que existía una prohibición tácita de celebración de reuniones o manifestaciones y corroboró la exigencia de que las autoridades gubernamentales tuvieran que realizar una ponderación para decidir sobre la prohibición en función de las circunstancias concurrentes. Unas conclusiones confirmadas en la STC 148/2021, de 14 de julio, donde ha sostenido que «el derecho de manifestación permanec[ió] incólume», ya que ni la Constitución ni la LOAES han previsto que el decreto de estado de alarma pudiera restringirlo, sin perjuicio de que su ejercicio se haya visto «dificultado en alto grado» como consecuencia de las circunstancias que provocaron la declaración del estado de alarma (FJ. 6).

Adicionalmente, cabe censurar que la inicial limitación de la actividad económica terminara extendiéndose, vía Decreto-ley^[13], hasta establecerse una prohibición de toda actividad económica que no prestara servicios esenciales. Tal fin se alcanzó, también aquí, de forma torticera: se coló esta suspensión de la actividad económica por la puerta de atrás —si se me permite la expresión—, regulando un «permiso obligatorio» para los trabajadores en el mencionado decreto-ley. Un decreto-ley que se sitúa en la línea de fuera de juego porque, de acuerdo con el art. 86.1 CE, este tipo normativo no puede afectar con su regulación a derechos constitucionales —aunque es cierto que la jurisprudencia constitucional ha sido muy generosa a este respecto—. Y, sobre todo, porque soslaya lo que en buena lid debería haber sido una novación del estado de alarma o, de forma más correcta, de un estado de excepción, ya que estas medidas suponen una limitación —más bien suspensión— del ejercicio de derechos y libertades constitucionales y, en este sentido, están previstas en la LO 4/1981, de 1 de junio, como medidas posibles en un estado de excepción (art. 26.1), no en el de alarma^[14]. Tanto es así que, a mi entender, la suspensión general de la actividad económica (salvo unos servicios esenciales muy concretos) que previó este decreto-ley difícilmente superaría el enjuiciamiento al que el Tribunal Constitucional sometió las medidas de contención en el ámbito económico recogidas en el art. 10 del decreto del estado de alarma a las que antes se ha hecho referencia.

También fue muy problemático el intento de sancionar los incumplimientos de las restricciones que imponía el estado de alarma, ya que el real decreto que lo declaró no previó un régimen sancionador propio, sino que se remitió a lo que genéricamente establecieran las leyes sectoriales. Ello comportó que la mayoría de las sanciones se recondujeran al art. 36.6 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de seguridad ciudadana que castiga la desobediencia o resistencia a la autoridad^[15], desconociendo que el incumplimiento de una norma no puede ser considerado como acto de desobediencia^[16].

Por último, y aunque esta cuestión trascendía del diseño del propio decreto del estado de alarma, el principal contrapeso institucional del estado de alarma que, como habíamos señalado, lo constituye el control parlamentario, se vio afectado por el «aletargamiento» del Parlamento, en particular del Congreso. Recordemos que en un primer momento se suspendió la actividad parlamentaria plenaria, que luego se reanudó permitiendo el voto telemático en el Congreso^[17]. Algo que también ha sido objeto de censura constitucional en la STC 168/2021, de 5 de octubre, donde el Tribunal Constitucional ha enfatizado la importancia del control parlamentario del Gobierno en un momento de crisis como el vivido^[18]. Sin entrar ahora a valorar esta última sentencia, sí que quisiera señalar que, aunque las Cámaras adoptaron decisiones limitando su funcionamiento, lo cierto es que no hubo en ningún momento una paralización total y absoluta de la actividad parlamentaria. De hecho, como ha señalado García Roca (‍2020: 29), se vivió una «avalancha de control capilar». Y es que, a pesar de lo crítico de la situación que vivíamos, se mantuvieron las altas cotas de crispación que vienen caracterizando a nuestra política actual. Asimismo, como ya sostuve en su día, convengo con García Roca (‍2020: 30-‍31) en que las comparecencias del Presidente del Gobierno en televisión no pueden sustituir el control parlamentario^[19]. Y voy más allá. En un sistema de gobierno parlamentario resulta improcedente que el presidente trate de establecer un vínculo directo con el pueblo, valiéndose además de la televisión pública, soslayando su dación de cuentas ante la Cámara de representación popular^[20]. Al final, coincido también con Tudela Aranda (‍2020: 15) en que la imagen que quedó fue la de un «Parlamento diluido», que no logró transmitir la esencialidad de la institución.

1.2. La medida estrella en cuestión: ¿limitación o suspensión de la libertad de circulación?[Subir]

Como se ha indicado, la medida estrella del primer estado de alarma fue el conocido como confinamiento general de la población, que jurídicamente se articuló como una limitación de la libertad de circulación. Así, el art. 7 RD, con la redacción dada tras su revisión por el RD 465/2020, de 17 de marzo, estableció que «[d]urante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público» para la realización de una serie de actividades vinculadas a situaciones de necesidad (adquisición de productos de primera necesidad, desplazamiento a centros sanitarios o al trabajo, retorno al lugar de residencia, cuidado de personas dependientes…). El listado acababa con dos cláusulas abiertas que admitían desplazamientos «por causa de fuerza mayor o situación de necesidad» y para «cualquier otra actividad de análoga naturaleza». En cualquier caso, quedaba claro que los desplazamientos solo iban a ser posible por causas justificadas y además muy tasadas. Además, tales desplazamientos debían realizarse «individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada».

La duda jurídica que se suscitó entonces y que condicionaba la legitimidad de haber recurrido al estado de alarma era: ¿se trataba de una auténtica limitación, aún de gran intensidad, o estábamos ante una medida materialmente suspensiva de la libertad? O, con igual resultado, podríamos preguntarnos, ¿la limitación prevista en el art. 7 tenía tal intensidad que menoscaba el contenido esencial de la libertad de circulación entrando en un espacio vedado al legislador —en este caso, al decreto del estado de alarma—?

La respuesta distaba de ser clara. Tanto la suspensión prevista en el art. 55.1 CE como la categoría del contenido esencial tienen unas fronteras muy imprecisas. De ahí que la doctrina se dividiera también en este punto^[21]. Así, por ejemplo, entre aquellos que sostuvieron que la medida era puramente limitativa, Velasco Caballero (‍2020a: 114-‍121) ha argumentado que «dada la amplitud de las autorizaciones legales» que prevé el art. 7 estaríamos dentro del perímetro definido por la LOAES como limitación y no se habría violado el contenido esencial porque «en un contexto de emergencia sanitaria extrema, con riesgo acreditado para la salud, el contenido esencial del derecho a la libre circulación está reducido por la Constitución, de forma inmanente, a su mínima expresión: garantizar la movilidad necesaria para tareas ineludibles». Además, advertía que la medida debe reputarse proporcionada. Para García Roca (‍2020: 19) lo relevante es que las medidas superaran un deferente test de necesidad y proporcionalidad, y concluía que las restricciones establecidas por el decreto del estado de alarma entrarían dentro de ese «tercer estado» de intensas limitaciones que no llegan a la suspensión, entendida esta como la derogación del derecho, que quedaría privado de validez. El Defensor del Pueblo también rechazó que el confinamiento supusiera una suspensión de derechos, calificándolo como una «severa restricción» que afectaba al ejercicio de los derechos fundamentales^[22].

Otro sector doctrinal vino de defendiendo, a contrario, que el confinamiento total de la población había supuesto (materialmente) una suspensión de la libertad de circulación que no podía ampararse en el marco del estado de alarma^[23]. Con independencia a que se recurriera a la idea de suspensión (material) o simplemente se invocara que se había producido una desnaturalización tan grande de la libertad de circulación que desfiguraba su contenido esencial, la conclusión era que la medida adoptada no encajaba en el régimen jurídico-constitucional del estado de alarma.

El Tribunal Constitucional finalmente resolvió coincidiendo en buena medida con estos últimos argumentos. Para la mayoría del Tribunal^[24] la medida de confinamiento general de la población contemplada por el decreto del estado de alarma «aparece, pues, más como una «privación» o «cesación» del derecho [a la libertad de circulación], por más que sea temporal y admita excepciones, que como una «reducción» de un derecho o facultad a menores límites. Dicho en otros términos, la disposición no delimita un derecho a circular libremente en un ámbito (personal, espacial, temporalmente) menor, sino que lo suspende a radice, de forma generalizada, para todas «las personas», y por cualquier medio. La facultad individual de circular «libremente» deja pues de existir, y solo puede justificarse cuando concurren las circunstancias expresamente previstas en el real decreto.» (STC 148/2021, de 14 de julio, FJ. 5). Nos encontrábamos, por tanto, ante una restricción que suponía «un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho, proscritos como se ha reiterado ya en el estado de alarma. Un reproche que se extendía por la afectación en similares términos al derecho a mantener reuniones privadas, que habría sufrido una «amputación material» como corolario de la imposibilidad de desplazarse; y del derecho a elegir libremente residencia. Sin embargo, el Tribunal rechazó que se hubiera visto afectada la libertad personal (art. 19 CE), y consideró que no hubo conculcación de los derechos previstos en el art. 21 CE, como ya se dijo, ni de los arts. 6, 7 y 23 CE.

Además, el Tribunal sentó en su argumentación dos cuestiones relevantes (y polémicas): por un lado, la concepción de la categoría de la suspensión como especie del género limitación (STC 148/2021, de 14 de julio, FJ. 3); y, por otro lado, el rechazo a aplicar la categoría del contenido esencial como canon de control de las medidas adoptadas en el estado de alarma (FJ. 4), para apostar por abordar la cuestión «a partir de categorías propias del régimen extraordinario de limitación de derechos fundamentales». Frente a estos postulados sentados por la mayoría del Tribunal, los votos particulares a la STC 148/2021, de 14 de julio han criticado la asunción de una idea material de suspensión para enjuiciar las restricciones establecidas a derechos fundamentales en un estado de alarma. La ratio común a todos ellos radica en que consideran que la suspensión es una categoría formal, por lo que solo puede hablarse de suspensión de derechos si así se ha acordado formalmente de acuerdo con el procedimiento constitucionalmente previsto. La consecuencia sería que las restricciones establecidas en el decreto que declaraba el estado de alarma tendrían que haber sido evaluadas desde el prisma exclusivamente del principio de proporcionalidad, que podría incluso subsumir el análisis sobre el respeto al contenido esencial^[25]. Y, en este sentido, han cuestionado el intento de recurrir a categorías que presuponen hallar un «núcleo duro» o «inamovible» de un derecho —ya sea la idea de suspensión material o un concepto «esencialista» de contenido esencial— que no podría restringirse ni siquiera en el marco del estado de alarma ante una grave emergencia que pone en serio peligro la vida y la salud de las personas^[26].

Por mi parte, como he tenido ocasión de estudiar con más detalle en otro lugar^[27], comparto la «perplejidad» de Cruz Villalón (‍2021) en relación con la metodología seguida por el Tribunal para resolver si eran constitucionales las restricciones a derechos fundamentales establecidas en el primer decreto del estado de alarma frente a la COVID-19: «En realidad, hubiera bastado con que el tribunal respondiese a los inconstantes recurrentes si el decreto había afectado o no al contenido esencial de la libertad pública en cuestión, es decir, al núcleo esencial del derecho fundamental cuyo respeto impone la Constitución de manera general, estado de alarma incluido». Y es que no creo que haya razones dogmáticas de peso que justifiquen excluir la garantía del contenido esencial como canon de enjuiciamiento del estado de alarma, ni convencen las razones de ubicación sistemática dadas por el Tribunal Constitucional^[28]. A mayores, se observa en la sentencia una inadecuada comprensión del contenido esencial como garantía, al admitir su modulación recurriendo a la idea de los límites «necesarios que resultan de su propia naturaleza» (STC 148/2021, de 14 de julio, FJ. 4).

Así las cosas, en mi opinión, concluido que era necesario adoptar medidas que desnaturalizaban el contenido esencial de un derecho fundamental, si nos tomamos «la Constitución en serio» (‍Aragón Reyes, 2020a), el estado de alarma no era la vía constitucionalmente adecuada para haberse enfrentado a la pandemia en aquel momento. Mucho menos me lo parece el haber optado por acordar las medidas de acuerdo con la legislación sectorial de salud pública. ¿Quiere decir ello que nuestro ordenamiento constitucional no ofrecía una solución? Tampoco lo creo. Y, de hecho, el Tribunal Constitucional también aclaró este punto en la STC 148/2021, de 14 de julio. Veámoslo.

1.3. A modo de obiter dicta: el estado de excepción como alternativa de lege lata, también forzada pero preferible[Subir]

Como se acaba de adelantar, el Tribunal Constitucional concluyó en un obiter dicta recogido en el FJ. 11 de la STC 148/2021, de 14 de julio, que el estado de excepción habría sido el marco constitucionalmente idóneo para adoptar la medida de confinamiento general de la población. Una conclusión en línea con la que habíamos venido manteniendo un sector doctrinal minoritario desde el inicio de la pandemia^[29].

Al entender del Tribunal, sería posible superar la interpretación «originalista» de los estados excepcionales previstos por la Constitución, la cual llevó a postular una lectura pluralista de los mismos, preocupada por despolitizar el estado de alarma para conjurar el riesgo de que se pudiera recurrir al estado de alarma para restringir indebidamente derechos. De manera que, en la actualidad, cabría realizar una interpretación «evolutiva» e «integradora» de los estados excepcionales, en virtud de la cual podría estar justificado decretar un estado de excepción cuando la gravedad de la calamidad o catástrofe provoque una grave alteración del orden público que exija adoptar medidas suspensivas de derechos fundamentales. Porque, como observó el Tribunal, no hay en la Constitución ni en la ley una prohibición expresa de la posibilidad de que una epidemia, u otra calamidad, puedan habilitar al Gobierno a que declare un estado de excepción, en lugar de recurrir al de alarma.

Además, el Tribunal Constitucional ha advertido que la propia LOAES al definir el presupuesto que permite declarar el estado de excepción «omit[ió] cualquier referencia a las motivaciones, centrándose en los efectos perturbadores provocados en la sociedad para invocar dicho estado» (FJ. 11). Por lo que, «[c]uando la gravedad y extensión de la epidemia imposibilitan un normal ejercicio de los derechos, impiden un normal funcionamiento de las instituciones democráticas, saturan los servicios sanitarios (hasta temer por su capacidad de afrontar la crisis) y no permiten mantener con normalidad ni las actividades educativas ni las de casi cualquier otra naturaleza, es difícil argüir que el orden público constitucional (en un sentido amplio, comprensivo no solo de elementos políticos, sino también del normal desarrollo de los aspectos más básicos de la vida social y económica) no se ve afectado; y su grave alteración podría legitimar la declaración del estado de excepción. Otra cosa implicaría aceptar el fracaso del Estado de Derecho, maniatado e incapaz de encontrar una respuesta ante situaciones de tal gravedad» (FJ. 11). Y es que, no entenderlo así, podría terminar justificando que se estuviera «utilizando la alarma, como temían algunos constituyentes, ‘para limitar derechos sin decirlo’, esto es, sin previa discusión y autorización de la representación popular, y con menos condicionantes de duración» (FJ. 11).

En definitiva, a la luz de la argumentación del Tribunal, el estado de excepción se erige como alternativa de lege lata, también forzada pero preferible a la decisión ilegítima constitucionalmente de adoptar a través del estado de alarma decisiones que suponen una suspensión material de un derecho para enfrentarse a una pandemia^[30]. Una conclusión que invita a repensar nuestro Derecho de excepción, como trataremos de realizar en el último apartado de este trabajo. Porque, como destacó Aragón Reyes (‍2020b: 2), «no podemos estar presos de la imagen del pasado sobre los estados de excepción preconstitucionales» y hemos de reconocer que el estado de excepción que configura la Constitución española de 1978 no es menos garantista que el estado de alarma^[31].