INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE NUEVOS DERECHOS EN ESTADOS UNIDOS TRAS LA SENTENCIA DOBBS

1. Planteamiento[Subir]

Para resolver el litigio principal, y a diferencia de lo que sostiene en su voto concurrente el presidente del Supremo, el juez Roberts, Samuel Alito considera que la constitucionalidad de la ley de Mississippi de la que trae causa el caso Dobbs está vinculada al mantenimiento de la doctrina formulada por el Tribunal en Roe v. Wade y confirmada —aun con modificaciones— en Casey.

En este sentido, el juez Roberts considera que Roe y Casey no reconocieron sin más un derecho al aborto, sino que en realidad reconocieron un derecho a elegir si terminar con su embarazo, y un derecho a que el Estado no regule el aborto de determinada manera en función del momento de la gestación. De manera que, una vez que la mujer ha podido elegir si abortar o no (lo cual, en principio, habrá pasado antes de las quince semanas de gestación, que es el plazo de la ley de Mississippi, lapso de tiempo en que ya puede saber si está embarazada o no), el Estado puede entrar a regular —e incluso prohibir— el aborto, motivo por el cual Roberts se muestra partidario de declarar la constitucionalidad de la norma analizada pero no de revisar la doctrina de Roe y Casey^[15].

Sin embargo, para la mayoría del Tribunal este argumento debe ser descartado, pues la única forma de conciliar la ley de Mississipi con la Constitución es si esta no incluye un derecho al aborto, por lo que es inexcusable revisar Roe y Casey. Y desde el comienzo de su argumentación el juez Alito deja claro que considera que el Tribunal erró de plano en dichas Sentencias.

La crítica principal que formula a la Sentencia Roe es que, siendo el aborto un tema con graves implicaciones morales en las que la sociedad está profundamente dividida, en lugar de dejar que fuera cada Estado el que decidiera cómo regular esta práctica siguiendo las preferencias de sus ciudadanos expresada por sus legítimos representantes, procedió a «cerrar abruptamente el proceso político», asumiendo el Tribunal un papel de creador y no de aplicador del Derecho.

Para Alito, la Sentencia Roe es claramente deficiente no solo porque no se molesta en justificar si el ordenamiento norteamericano o el Common Law alguna vez incluyeron el derecho al aborto, o porque realizó un análisis histórico claramente deficiente, sino fundamentalmente porque al reconocer ese derecho el Tribunal lo hizo «estableciendo un conjunto de reglas muy parecidas a las que pueden encontrarse en una norma promulgada por un parlamento»^[16].

Con esta premisa, se plantea el juez Alito si el derecho al aborto está incluido en la Constitución. Para ello, señala que la interpretación constitucional debe comenzar por un análisis del sentido literal de la norma analizada, es decir, debe prestarse especial atención al «lenguaje del instrumento normativo» que se pretenda interpretar^[17].

Tras constatar que ni en la Constitución ni en ninguna de sus Enmiendas hay referencia alguna al aborto, el juez Alito se enfrenta a la cuestión del posible fundamento del derecho al aborto, establecido en las Sentencias Roe y Casey. A este respecto, y aunque algunos autores habían tratado de «anclar» este derecho en la VIII Enmienda, en la medida en que tanto el propio Tribunal Supremo en Roe y Casey como la mayoría de la doctrina habían considerado que el derecho al aborto deriva, de alguna manera, de la XIV Enmienda, Alito construye el grueso de su argumentación sobre la base de una interpretación de esta.

2. La doctrina Rehnquist sobre la cláusula del debido proceso[Subir]

En la Sentencia, el juez Alito expone —en parte reelaborándola— la doctrina del Tribunal Supremo, formulada por el juez Rehnquist, sobre el reconocimiento de derechos sustantivos —y no meramente procedimentales— en la Cláusula de Proceso Debido de la XIV Enmienda.

Así, señala cómo esto puede hacerse por dos vías. Por un lado, considerando que la XIV Enmienda incorpora a los Estados derechos reconocidos respecto de la Federación por las primeras ocho Enmiendas a la Constitución norteamericana (las que formarían, en sentido estricto, el Bill of Rights). Por otro, considerando que la Cláusula del Proceso Debido incluye, de forma implícita, derechos no enumerados.

En cualquiera de los casos, para afirmar la existencia de un derecho no expresamente reconocido este debe pasar por un doble test. En primer lugar, debe ser un derecho «profundamente arraigado en la historia y tradición» del sistema jurídico norteamericano. En segundo término, debe ser un derecho «esencial para el esquema de libertad ordenada» en que se basa el experimento constitucional de los Estados Unidos.

En relación con este test, Alito asume la doctrina del Tribunal Supremo según la cual para ver si un determinado derecho está arraigado en la tradición jurídica debe atenderse a la historia constitucional de Estados Unidos, incluyendo en esta toda la evolución doctrinal y jurisprudencial del Common Law. Ello determina que, en ocasiones, haya de remontarse a la Carta Magna, a los comentarios de Blackstone a las leyes de Inglaterra, o al texto de las distintas Constituciones de los Estados al tiempo de aprobarse la Constitución federal o una Enmienda a la misma. Recurso a la historia que, como recuerda Alito, si es necesaria cuando se trata de incorporar derechos enumerados en instrumentos jurídico constitucionales, lo es con más motivo cuando se trata de derechos no expresamente reconocidos en la Constitución^[18].

En la construcción de su razonamiento el juez Alito se apoya en la opinión del Tribunal formulada por el juez Rehnquist en la Sentencia Glucksberg^[19]. En esa Sentencia, el Tribunal recalcó que para considerar que un derecho se encuentra implícito en la XIV Enmienda debe estar objetiva y profundamente arraigado en la historia y tradición jurídica de la Nación, pasando a analizar 700 años de historia jurídica anglosajona para descartar la existencia de un derecho al suicidio asistido.

Con base en esta Sentencia, Alito destaca que el análisis histórico es especialmente relevante cuando el Tribunal Supremo se enfrenta a un caso en el que se le pide que reconozca como derecho una nueva faceta de la libertad protegida por la Cláusula del Proceso Debido, pues el término «libertad», por sí solo, no proporciona criterios para orientar la decisión^[20].

En este sentido, y después de recordar cómo Isaiah Berlin, el gran teórico de la libertad, fue capaz de identificar cientos de significados para esa palabra, el juez Alito aclara que se debe ser cuidadoso con el análisis jurídico en el proceso de reconocimiento de derechos, pues siempre existe el riesgo de confundir la referencia a la libertad contenida en la XIV Enmienda con la visión personal sobre qué libertades deben disfrutar los ciudadanos de EE. UU.^[21].

3. Tradición jurídica y derecho al aborto[Subir]

De ahí que, en el caso Dobbs, la aproximación de Alito deba comenzar por un análisis de si la libertad jurídicamente protegida ampara un derecho al aborto por haber existido este derecho, de alguna manera, en la historia del Common Law. En su análisis, y después de explorar las opiniones de Bracton, Coke y Blackstone, Alito llega a la conclusión de que en el Common Law el aborto era un delito, desde que se aprecia el movimiento del feto en el vientre materno^[22], sin que en la época colonial cambiara en Norteamérica el juicio jurídico sobre el aborto.

Por lo que respecta a la distinta regulación del aborto según se produjera antes o después de que se apreciara el movimiento del feto en el vientre materno, considera Alito que la evidencia histórica muestra que la diferenciación traía causa fundamentalmente de la dificultades probatorias en una sociedad que carecía de medios científicos o tecnológicos aptos para detectar el embarazo en los momentos iniciales de la gestación o para determinar si el feto estaba vivo^[23].

Continuando con el análisis histórico, Alito subraya cómo a lo largo del siglo xix la mayoría de los Estados fueron aprobando leyes que penalizaban el aborto, de manera que para 1868, año de ratificación de la XIV Enmienda, veintiocho de los treinta y siete Estados habían aprobado leyes tipificando el aborto como delito, tanto si se realizaba antes como después de que se pudiera apreciar movimiento del feto en el vientre materno. Asimismo, para 1910 nueve de los diez Estados restantes habían aprobado leyes en sentido semejante.

Esta tendencia se mantuvo a lo largo del siglo xx, con un amplio consenso sobre la necesidad de penalizar el aborto, como se puede apreciar que aún en la década de los cincuenta del siglo pasado todos los Estados de la Unión, salvo cuatro de ellos, más el Distrito de Columbia, incluían el aborto como delito en su legislación penal. Consenso que, explica Alito, se mantuvo prácticamente inalterable hasta la Sentencia Roe v. Wade en 1973, a pesar de los cambios sociales y culturales que había experimentado la sociedad norteamericana en los años sesenta.

La conclusión del análisis histórico para Alito no puede ser más evidente: la evidencia muestra que no puede sostenerse que el derecho al aborto estuviera profundamente arraigado en la historia y tradición jurídica de la Nación.

Para el juez Alito esta conclusión no se ve alterada si la motivación de los distintos legislativos estatales para tipificar el aborto no consistiera en la consideración de dicha práctica como una conducta antijurídica. A este respecto, señala en la Sentencia, aun cuando pudiera acreditarse —como sostiene algún Amicus Curiae presentado en defensa de la confirmación de Roe y Casey— que la criminalización del aborto tuvo su origen en el miedo de unos legisladores en su mayoría protestantes originado por el hecho de que los católicos estuvieran teniendo una tasa de fecundidad más elevada, de lo que se deduciría que en tiempos de la ratificación de la XIV Enmienda no había una desaprobación generalizada del aborto, ello no sería suficiente para considerar que el derecho al aborto estaba profundamente arraigado en la historia y tradición jurídica de Estados Unidos.

Para el juez Alito el argumento de ese Amicus Curiae no tiene soporte histórico, afirmando literalmente que «existe una amplia evidencia de que la aprobación de esas leyes [tipificando el aborto como delito] fue espoleada, en cambio, por la creencia sincera de que el aborto mata a un ser humano»^[24].

De hecho, en una nota al pie aparentemente inocente, Alito resalta que otros Amicus Curiae proporcionan una versión diferente sobre los motivos que condujeron a la penalización del aborto. Así, en esos informes para el Tribunal, los autores pusieron de manifiesto que algunos de los impulsores de la liberalización del aborto lo hicieron movidos por el deseo de disminuir el porcentaje de Afroamericanos en el conjunto de la población^[25], a lo que el juez Alito responde: «Y está fuera de toda discusión que Roe ha tenido ese efecto demográfico»^[26].

En todo caso, y más allá de la discusión sobre los motivos que condujeron a la criminalización del aborto, resalta en la Sentencia cómo el Tribunal Supremo ha sido reacio a extender al Legislativo como tal los motivos por los que algunos legisladores singulares han votado a favor de una norma^[27], aparte de que —para el caso específico del aborto— el propio Tribunal en Roe y Casey había apreciado cómo «hombres y mujeres, en conciencia, pueden discrepar sobre las profundas implicaciones morales y espirituales derivadas de terminar un embarazo, incluso en sus momentos iniciales», de donde Alito deduce que en ningún caso puede acogerse la teoría que fundamenta la penalización del aborto en un animus anti católico^[28].

En su voto particular discrepante, los Jueces Breyer, Sotomayor y Kagan sostienen que de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de autonomía sexual y reproductiva se deduce que el derecho al aborto forma parte de la tradición jurídica norteamericana. A este respecto, lo que vienen a sostener es que el control de su sexualidad gracias al derecho al acceso a los anticonceptivos (reconocido por el Supremo en Griswold v. Connecticut, y varias sentencias posteriores), ha permitido a las mujeres planificar sus vidas —incluyendo su desarrollo personal y profesional— de tal forma que han pasado a ser ciudadanas de pleno derecho y con capacidad fáctica de ejercer esa ciudadanía; y que las décadas en las que ha estado vigente la doctrina Roe (reafirmada en Casey y otras Sentencias), en la que el aborto ha sido una práctica a la que recurrir cuando ha fallado la anticoncepción, ha conformado la autocomprensión de las mujeres respecto de sus derechos y libertades. De ahí que aunque no haya argumentos históricos que justifiquen la existencia de un derecho al aborto, no queda duda de que en la conciencia de las mujeres en 2022 el aborto es un derecho que deriva de la Constitución.

Ahora bien, se trata de un argumento circular, que no puede dar cuenta de la legitimidad del Tribunal en el momento de reconocer el derecho: el derecho quedaría justificado porque los ciudadanos (¿todos? ¿una parte? ¿los que tienen capacidad para marcar la agenda de los medios?) están de acuerdo con lo que ha hecho el Tribunal y planifican su vida según la visión de la libertad que traslada a la opinión pública el Tribunal, acuerdo ex post que demuestra que el derecho existía previamente. Argumento circular que no puede esconder que, en una situación así, lo que ha hecho el Tribunal es decidir —sin tener competencia para ello, por no ser un órgano representativo— cuál es la libertad de la que deben disfrutar los ciudadanos.

Por el contrario, siguiendo la doctrina expuesta en Glucksberg —que es la que ha empleado el Tribunal para el reconocimiento de derechos no enumerados— Alito recuerda que el arraigo en la historia debe ser objetivo, es decir, sostenido con datos, apoyado en normas o precedentes judiciales que, por existir antes del reconocimiento del derecho, prueban que el mismo estaba arraigado en la tradición jurídica de la Nación, aunque su formulación fuera implícita y no estuviera positivizado en una norma jurídica.

4. La libertad ordenada, base de los derechos constitucionales[Subir]

Descartada la existencia de un derecho al aborto en la historia y tradición jurídica de la Nación, el juez Alito se plantea si tal derecho puede considerarse implícito en la idea de libertad que pretende proteger la XIV Enmienda.

Llegado a este punto, el juez Alito señala que no es únicamente él quien se plantea esta aproximación, pues resalta cómo los propios defensores de las decisiones del Tribunal Supremo Roe y Casey han tratado de conectar el derecho al aborto con un derecho más amplio, ya sea el derecho a la privacidad, en Roe, o el derecho a la libertad de adoptar decisiones «personales e íntimas» esenciales para proteger «la autonomía y la dignidad personal», en Casey^[29].

En definitiva, se trataría de ver si, partiendo de la famosa «fórmula Casey» puede considerarse que la libertad y la igualdad que fundamentan el experimento constitucional norteamericano requieren de la consideración del aborto como un derecho.

En Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey el Tribunal Supremo había señalado lo siguiente:

Ahora bien, para el juez Alito esta afirmación del Tribunal en Casey no puede servir para justificar la existencia de un derecho al aborto. En este punto, distingue entre fuero interno y fuero externo. Así, «mientras que los individuos ciertamente son libres de pensar y decir lo que deseen sobre la existencia, el significado del universo o el misterio de la vida humana, no siempre son libres para actuar de acuerdo con su pensamiento al respecto». Llevada a sus últimas consecuencias, esta lógica de autodeterminación individual ilimitada podría justificar cualquier pretensión, como «el derecho al consumo de drogas o a la prostitución»^[31].

Y es que una libertad tan ampliamente entendida quizá podría encajar en alguna concepción filosófica o ideológica de la libertad, pero claramente no podría considerase libertad ordenada, pues «la libertad ordenada establece límites y define la frontera entre intereses contrapuestos»^[32].

Con otras palabras, la libertad en el orden que protege el sistema constitucional es aquella en la que se tienen en cuenta (y se intentan armonizar) los intereses en conflicto.

En apoyo de su tesis, Alito acude al voto particular firmado por los Jueces Breyer, Sotomayor y Kagan, al afirmar que «la característica más llamativa de la discrepancia es la ausencia de cualquier discusión seria sobre la legitimidad del interés del Estado en proteger la vida prenatal»^[33], siendo precisamente esa negativa a considerar cualquier otro interés distinto a la voluntad de la madre la que muestra que, quienes sostienen la existencia de un derecho al aborto, no pueden anclarlo en la idea de libertad ordenada en la que se basa el sistema constitucional norteamericano.

A lo anterior se añade una cuestión clave para la mayoría del Tribunal: en ausencia de un criterio claro en la Constitución, el ajuste entre los intereses contrapuestos debe ser realizado por los ciudadanos por medio de sus representantes, y no por un conjunto de nueve juristas, no representativos de la sociedad norteamericana, que ostentan un cargo vitalicio y que carecen de legitimidad democrática.

A este respecto, de forma significativa concluye Alito que en el debate sobre el aborto los partidarios de las distintas posturas tienen sus razones, y que desde una perspectiva de política legislativa hay argumentos tanto para prohibir como para liberalizar el aborto. Ahora bien, sentado lo anterior, considera lo siguiente:

Por los motivos señalados, Alito no puede acoger la tesis de la minoría, según la cual el aborto forma parte de la libertad reproductiva, y es funcional para proteger la capacidad de las mujeres de participar en condiciones de igualdad en la vida económica y social de la Nación^[35], para proteger a las mujeres en riesgo de exclusión (ya sea por el elevado coste de la atención sanitaria en EE. UU., ya sea por las dificultades económicas o financieras que puedan derivar de tener un hijo), y para tutelar el acceso y permanencia en el mercado de trabajo^[36].

No se puede obviar los problemas a los que se pueden tener que enfrentar las mujeres que se encuentran con un embarazo inesperado, y más si tiene lugar en un Estado en el que los servicios sociales o los programas de ayudas públicas no están muy desarrollados o el derecho a la protección de la salud no está bien garantizado. Pero, precisamente porque ese riesgo está relacionado con la adopción de políticas públicas, se refuerza la idea de que es una cuestión que debe ser decidida por quienes tienen la competencia en esta materia: los ciudadanos por medio de sus representantes.

5. EL ENCAJE CONSTITUCIONAL DE OTROS DERECHOS RECONOCIDOS POR EL TRIBUNAL AL AMPARO DE LA CLÁUSULA DEL PROCESO DEBIDO

Aunque en rigor no era necesario para decidir el caso Dobbs, el juez Alito afronta en el texto de la Sentencia la cuestión del encaje constitucional de otros derechos reconocidos por el Tribunal al amparo de la Cláusula del Proceso Debido de la XIV Enmienda.

Ello se debe, de entrada, a que Roe y Casey no se entienden sin, entre otras, las Sentencias previas sobre derechos no enumerados, especialmente aquellas en que el Tribunal procedió a deducir derechos de la Cláusula del Proceso Debido en cuestiones morales controvertidas, leyendo la XIV Enmienda a la luz de la teoría de la living Constitution, conforme a la cual corresponde a los tribunales adaptar las previsiones constitucionales a los sentimientos de justicia y libertad presentes en la sociedad de cada momento. En este sentido, Roe se apoya en Griswold v. Connecticut (1965), en que el Tribunal señaló que de la penumbra de los derechos reconocidos en la Constitución emana un derecho a la privacidad que incluye el derecho de acceder a los anticonceptivos, del mismo modo que Lawrence v. Texas (2003), que declaró inconstitucional la criminalización de la homosexualidad por vulnerar el derecho a la privacidad y la autonomía personal, y Obergefell v. Hodges (2015)^[37], que creó el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, se apoyan en Roe y Casey^[38].

A partir de esta vinculación entre Roe y Casey, de un lado, y las Sentencias Griswold, Lawrence y Obergefell, de otro, para Alito es relevante determinar si puede establecerse algún tipo de diferenciación entre un grupo de decisiones y otro. Y es que, si Griswold, Lawrence y Obergefell siguen la misma lógica que Roe y Casey, pueden ser expresión de un entendimiento consolidado de la Cláusula del Debido Proceso, por lo que el derecho al aborto debe considerarse incluido en la XIV Enmienda, o ser otros ejemplos de razonamiento incorrecto del Tribunal que debe ser revisado en cuanto haya un caso que dé oportunidad a la Supreme Court de restaurar el sentido originario de la mencionada XIV Enmienda.

De hecho, aunque desde posiciones contrapuestas, esto está presente en los votos particulares de los jueces Kavanaugh, Thomas, Breyer, Sotomayor y Kagan.

No es casualidad que esta consideración constituya uno de los principales argumentos del voto particular conjunto firmado por Breyer, Sotomayor y Kagan, quienes sostienen que el Supremo ha vinculado el derecho al aborto «por décadas a otras libertades establecidas que involucran la integridad corporal, las relaciones familiares y la procreación», y que «esos derechos llevaron, más recientemente, a los derechos de intimidad y matrimonio entre personas del mismo sexo», por lo que «todos son parte del mismo tejido constitucional, protegiendo la toma de decisiones autónoma sobre las decisiones más personales de la vida»^[39]. Se trata de derechos completamente interrelacionados^[40], que «definen atributos de la personalidad»^[41], de tal modo que llevada a sus consecuencias lógicas el razonamiento de Alito pondría en riesgos derechos no enumerados pero establecidos por el Tribunal, como el derecho al matrimonio interracial, el derecho al acceso a anticonceptivos, el derecho a la práctica de la homosexualidad o el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo^[42].

A conclusiones parcialmente semejantes llega el juez Thomas, quien en su voto particular concurrente señala que lo que debe hacer el Tribunal, en cuanto tenga ocasión, es revisar completamente su doctrina sobre reconocimiento de derechos a partir de la Cláusula de Proceso Debido de la XIV Enmienda^[43]. Para Clarence Thomas, hablar de Debido Proceso Sustantivo carece de justificación constitucional, contribuyendo a que los jueces suplanten al pueblo, pues para identificar derechos fundamentales en esa cláusula los Tribunales deben recurrir más a razonamientos de política legislativa que de interpretación jurídica^[44]. Además, para Thomas el Debido Proceso Sustantivo introduce distorsiones en otras áreas del derecho constitucional, pues en función de razonamientos valorativos del Tribunal cambia el estándar de justificación que debe pasar una norma aprobada por los representantes de los ciudadanos limitando alguno de esos derechos para no ser inconstitucional^[45].

Por su parte, Kavanaugh sostiene que la anulación de Roe y Casey no implica que el Tribunal Supremo vaya a anular los precedentes citados por Thomas y por Breyer, Sotomayor y Kagan en sus respectivos votos particulares^[46], si bien no proporciona argumentos para concluir que no será así en el futuro, y mucho menos que no deba ser así.

A diferencia de los firmantes de los votos particulares, Alito —y con él la mayoría del Tribunal— sí identifica una diferencia sustancial entre el caso del aborto y los de los precedentes que hemos comentado: la existencia de un tercero afectado por el derecho al aborto, tercero que Roe llamó «vida potencial» y la ley de Mississippi de la que trae causa la Sentencia Dobbs «ser humano no nacido»^[47].

Sin embargo, en mi opinión el razonamiento de Alito no es del todo coherente con su intento de presentar al Tribunal Supremo como neutral en relación con el aborto, pues en la medida en que todo derecho conlleva obligaciones para terceros, no puede sostenerse que en los precedentes citados por los votos particulares no hay terceros afectados^[48]. Si la diferencia estriba en que en el caso del aborto el tercero afectado lo es de un modo irreversible, precisamente porque su vida es sacrificada, entonces lo que podría haberse planteado el Tribunal es si el no nacido queda incluido en la categoría de personas cuya vida, propiedad y libertad está protegida por la XIV Enmienda.