RESUMEN
El presente estudio tiene por fin constatar la incidencia que el empleo de las redes sociales, como espacio de expresión, supone para el tradicional conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor. A tales efectos, cobra un inusitado protagonismo la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 51/2021, de 10 de mayo, y en particular el voto disidente de la magistrada María Luisa Balaguer Callejón, pues constituye esta la primera ocasión en la que el intérprete de la Constitución reflexiona sobre dicha cuestión y propone un canon específico de enjuiciamiento para los conflictos que estos derechos protagonizan en las redes sociales. Apoyándonos en este pronunciamiento, analizaremos la doctrina clásica elaborada en torno a los medios de comunicación tradicionales y procederemos, con las modulaciones que requieren las particularidades de las redes sociales, a su traslación al entorno digital.
Palabras clave: Libertad de expresión; derecho al honor; redes sociales; Internet; torero.
ABSTRACT
The purpose of this study is to ascertain the impact that the use of social media, as a space for expression, has on the traditional conflict between freedom of expression and the right to honour. To this end, the recent judgement of the Spanish Constitutional Court 51/2021 of 10th May, and in particular the dissenting vote of magistrate María Luisa Balaguer Callejón, takes on an unusual prominence, as this is the first occasion in which the interpreter of the Constitution reflects on this issue and proposes a specific canon for the conflicts that these rights are involved in social media. On the basis of this pronouncement, we will analyse the classic doctrine developed around the traditional media and proceed, with the modulations required by the particularities of social networks, to its translation to the digital environment.
Keywords: Freedom of expression; right to honour; social media; Internet; bullfighter.
La libertad de expresión constituye una de las principales conquistas de las sociedades democráticas y, desde su consagración en nuestra Carta Magna, han sido los medios de comunicación tradicionales los que han proporcionado el espacio para el ejercicio de este derecho. Fruto de ello, el entorno analógico ha sido acreedor de una ingente jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre los excesos expresivos que atentan contra el derecho al honor de un tercero. Este conjunto de resoluciones conforma lo que ya es una doctrina constitucional más que consolidada sobre el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión.
Desde este punto de vista, la aparición de Internet y, en particular, de las redes sociales, supone no solo un acontecimiento extraordinario para la libertad de expresión, sino también un auténtico desafío jurídico, en la medida en que las mismas presentan una serie de particularidades en la gestación del proceso comunicativo que hace preciso revisar los límites que tradicionalmente han sido impuestos a esta libertad. La relevancia de este ejercicio de reflexión es cada día más palpable en un contexto como el actual en el que es habitual el empleo de las redes sociales para el despliegue de luchas y acciones reivindicativas por diversos grupos activistas, así como por los políticos para el ejercicio de sus funciones representativas. Pero también en este espacio es cada vez más frecuente contemplar cómo se subvierten las bondades de esta libertad por muchos usuarios que, amparados por una falsa sensación de impunidad, profieren exabruptos bañados en odio que no son sino el reflejo de las tensiones y rigideces que caracterizan a la sociedad.
En este contexto se enmarca la STC 51/2021, de 10 de mayo[1], que conoce del mediático asunto en el que una representante política y activista animalista, con ocasión del fallecimiento del torero Víctor Barrio, publica en su cuenta de Facebook su particular visión sobre la tauromaquia, empleando el término «asesino» para referirse al diestro que acababa de perder la vida de forma trágica. Dicha resolución, a nuestro juicio, reviste gran interés por varias razones: en primer lugar, porque las circunstancias que presentan los sujetos involucrados, junto a la finalidad del mensaje, dotan a las expresiones de relevancia pública, lo que justificará una protección reforzada de la libertad de expresión aun cuando esta se hubiera emitido en un canal de comunicación tradicional; en segundo lugar, porque es esta la primera vez que el TC analiza la incidencia que el empleo de las redes sociales tiene en el juicio ponderativo entre la libertad de expresión y el derecho al honor; y, por último, porque esta resolución cuenta con un voto particular que nos permite contemplar la transición desde una doctrina constitucional, que entiende que el empleo de las redes sociales, como medio de expresión, no altera las bases del enjuiciamiento, a otra en la que se asume la necesidad de adoptar un canon específico para los conflictos que los mencionados derechos protagonizan en el entorno digital.
En consonancia con lo expuesto, el presente estudio tiene por finalidad, en un primer momento, el análisis de la doctrina clásica aplicable al supuesto enjuiciado por la meritada sentencia, para lo que se pone especial atención, entre otros elementos, en la calidad de representante política y activista de la infractora, la condición de personaje con notoriedad pública del torero fallecido, la relevancia pública del debate sobre la tauromaquia en España y el inequívoco contenido ideológico del mensaje. Después, se procede a examinar las particularidades que presentan las redes sociales en el proceso comunicativo para, a continuación, reflexionar sobre la necesidad de una reevaluación de los límites constitucionales tradicionalmente impuestos a la libertad de expresión, así como de los criterios para la determinación de la responsabilidad en este nuevo espacio. Por último, se ofrece al lector un comentario crítico sobre la citada sentencia y unas reflexiones finales.
La libertad de expresión, que en su formulación nodal aparece recogida en el art. 20.1 a) de la Constitución Española (CE), comprende la libre manifestación de creencias, ideas y opiniones a través de la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción o exteriorización del pensamiento. Como ha mantenido el TC desde su Sentencia 6/1981, de 16 de marzo[2], se trata de un derecho fundamental que atribuye a toda persona el poder jurídico de expresar, sin restricciones, opiniones personales y subjetivas e impone, a su vez, el correlativo deber de soportar las manifestaciones de otros sujetos sobre nuestra persona o sobre cuestiones que fueran de su interés[3]. El derecho residiría, pues, en la ausencia de intromisión en el proceso de expresión del pensamiento por parte de las autoridades estatales, lo cual deriva de la idea de dignidad del individuo y del libre desarrollo de su personalidad, habida cuenta de que, como señala Solozábal Echavarría (1988: 140), la inexistencia de un derecho a comunicarse libremente y la imposición dogmática de ideas entraña el empobrecimiento individual y moral del ser humano.
Por otra parte, este derecho fundamental posee, como el resto, una estructura constitucional que lo dota de un significado más amplio y que exige tomar, como referencia, no ya al individuo, sino a la sociedad organizada en un Estado democrático. En él, la opinión pública, entendida esta como la totalidad de puntos de vista que existen y se exteriorizan en una comunidad, constituye la garantía material de la democracia y favorece la evolución y el desarrollo plural del sistema social. Es por esta razón que, junto a su dimensión individual o subjetiva, se ha subrayado la importancia de este derecho como instrumento democrático de defensa de la libertad[4]. Y es que, sin su reconocimiento, el pluralismo político (art. 1.1 CE), propugnado como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, y el mandato a los poderes públicos de hacer efectiva la participación ciudadana en la vida política del país (art. 9.2 CE), quedarían vaciados de contenido y sin virtualidad práctica alguna[5]. Esta relación indisoluble entre la libertad de expresión y la democracia explica el aspecto institucional que este derecho posee, el cual ha sido reconocido tanto en la doctrina científica[6] como en la jurisprudencia del TC[7] y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)[8]. La libertad de expresión supera así las barreras propias del derecho subjetivo individual para configurarse como un pilar fundamental de nuestro modelo de Estado, pues sin la existencia de una opinión pública libre, difícilmente puede sostenerse que nos hallemos ante un régimen constitucional y un gobierno democrático.
La libertad de expresión se reconoce a toda persona por igual[9], pero su carácter institucional justifica que determinadas categorías de titulares experimenten singularidades en el ejercicio de la misma. Nos referimos, entre otros, a los profesionales de la información, los empleados públicos, los trabajadores o los representantes políticos, todos ellos sujetos activos singulares de la libertad de expresión que, por el contexto en el que emiten sus opiniones, o porque con ellas contribuyen de una manera más intensa a la conformación de la opinión pública, ocuparán una posición preferencial para expresar su pensamiento[10] o, a la inversa, soportarán la imposición de ciertas obligaciones o limitaciones específicas.
A efectos del estudio que aquí se realiza, merece especial consideración el ejercicio de la libertad de expresión por parte de sujetos que desarrollan una actividad política o militante, debiendo afirmarse, en consonancia con lo hasta ahora expuesto, que es en este ámbito donde con mayor claridad se aprecia esa interrelación entre la libertad de expresión y la democracia[11]. El representante político contribuye, como cualquier otro ciudadano, a la conformación de una opinión pública libre mediante el ejercicio de su libertad de expresión, pero, y aquí reside la particularidad, ostenta al mismo tiempo una función de representación política, lo que convierte sus discursos en una suerte de vehículo institucionalizado a través del cual las opiniones y reivindicaciones del pueblo adquieren relevancia y pasan a formar parte de la opinión pública. Esta doble condición del elegido por el pueblo, que ejerce su libertad de expresión al mismo tiempo que desempeña una función de representación política, autorizaría, a nuestro entender, una mayor amplitud de su libertad de expresión.
En la línea apuntada, el TEDH ha sostenido el carácter preferente de la libertad de expresión cuando es ejercida por representantes políticos, enfatizando la importancia de someter a un riguroso control las injerencias en este derecho, especialmente cuando se trata de un político de la oposición. Es expositiva de ello la relevante Sentencia de 23 de abril de 1992[12], donde se refuerza esta suerte de estatuto privilegiado al referir expresamente que «la libertad de expresión, preciosa para cualquier persona, lo es muy particularmente para un representante del pueblo [ya que este] representa a sus electores, expone sus preocupaciones y defiende sus intereses»[13].
Cuestión también importante es el reconocimiento por parte del Tribunal de Estrasburgo del papel imprescindible que juegan las organizaciones no gubernamentales para la formación de la opinión pública. Estas, advierte el tribunal, asumen la función de «perro guardián social», papel muy similar, por su transcendencia, al que desempeña la prensa, lo que justificaría un estándar de protección equiparable al que se atribuye a los profesionales de la información[14]. En línea con este razonamiento, el tribunal considera que las asociaciones no gubernamentales y activistas, para llevar a cabo su cometido, deben poder divulgar hechos a la opinión pública y cuestionarlos, incluso mediante el empleo de expresiones virulentas. Y es que, ciertamente, las protestas en el marco del activismo tienen como fin cuestionar el sistema y los dogmas socialmente establecidos, de manera que, en muchas ocasiones, estos sujetos solo pueden atraer la atención hacia su causa de forma drástica. La importancia de su función para una sociedad democrática requiere, no obstante, que sean tolerados ciertos excesos en sus discursos[15].
Esta especial protección que el TEDH otorga a los discursos de los representantes políticos y los activistas halla su fundamento en la particular actividad desarrollada por estos en el ámbito de la expresión y el interés público de sus mensajes. En este sentido, el meritado tribunal ha trazado una distinción entre los asuntos de interés general y aquellos otros que, además, se enmarcan en el discurso político[16], enfatizando que se trata de dos áreas en las que el art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no deja apenas espacio para las restricciones a la libertad de expresión[17]. Pero pese a esa protección preferente de ambas categorías de discurso, la mayor amplitud en el ejercicio de la libertad de expresión corresponde, y así conviene matizarlo, a las expresiones que tienen como fin una crítica política[18].
El discurso político se manifiesta, pues, en la jurisprudencia del TEDH como epítome de la protección de la libertad de expresión[19], habiéndose afirmado, en no pocas ocasiones, que «[…] la controversia política pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática que inspira al Convenio»[20]. Desde este punto de vista, cualquier persona que con la expresión de su pensamiento participe en el libre juego del debate político podrá beneficiarse de un margen más elevado de protección, lo que le autorizará a recurrir a ciertas dosis de exageración, provocación o falta de moderación en las formas[21]. Si este sujeto reúne, además, la condición de representante político o activista, la exteriorización de sus ideas adquirirá una notable relevancia que justificará una protección aún más reforzada.
Por lo que respecta a nuestra jurisprudencia, el TC, siguiendo la estela marcada por el TEDH, ha otorgado una especial tutela al derecho de crítica política, introduciendo esa mayor protección por la vía de la relevancia pública del mensaje[22]. Pero que el discurso quedara fuera del ágora política no sería, en principio, impedimento para beneficiarse de una salvaguarda reforzada, ya que los tribunales españoles han trasladado los principios que rigen el debate político a otros ámbitos de tensión o conflicto laboral, sindical, procesal o deportivo[23]. En estos casos, la práctica judicial apunta que, aunque la crítica no puede incardinarse en el contexto de un debate político, presenta un interés social o general, y ello debiera hacerla acreedora de una protección más amplia.
Sobre el honor existe una abundante literatura jurídica y son numerosas las definiciones que se han elaborado al respecto, lo que no significa que se haya logrado dar, hasta el momento, con un concepto preciso, uniforme y definitivo[24]. La CE garantiza este derecho en su art. 18.1[25], pero no lo define, como tampoco lo hace la Ley Orgánica (LO) 1/1982, de 5 de mayo[26], que desarrolla dicho precepto en el ámbito civil[27]. Una definición reproducida, evocadora o, al menos, aceptada por gran parte de la doctrina es la que manejó De Cupis (1982: 230), quien definió el honor como la «[…] dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona». Distingue así, el jurista italiano, dos aspectos del honor: de un lado, el aspecto subjetivo o de inmanencia, integrado por la estima que cada individuo tiene de sí mismo; del otro, el aspecto objetivo o de transparencia, representado por el reconocimiento por los demás de nuestra dignidad y, por consiguiente, conectado con la fama o reputación social. Asumiendo este punto de referencia doctrinal, la dignidad de la persona, entendida esta como el derecho a ser respetado, constituye la esencia misma del honor y determina su contenido[28].
Nuestra jurisprudencia se ha hecho eco de esta doctrina[29] y, enfatizando que se trata de un contenido «[…] lábil y fluido, cambiante y en definitiva […] dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento»[30], ha destacado la importancia de conjugar el aspecto subjetivo y objetivo a la hora de valorar la existencia de una intromisión ilegítima en el honor de una persona[31]. Pese a ello, el TC se ha inclinado, a todas luces, por una concepción que da prevalencia a la dimensión objetiva del honor, identificando las imputaciones que puedan entenderse deshonrosas en la percepción que de ellas pudiera tener la sociedad a la sazón imperante[32]. Conforme a esta doctrina general, las normas y los usos sociales adquieren, pues, un protagonismo esencial para la delimitación de la afectación del honor de un sujeto.
Tratándose de uno de los derechos más típicos de la personalidad, queda fuera de toda duda que la titularidad del derecho fundamental al honor corresponde a toda persona física[33]. En este punto es preciso referir que, desde esa perspectiva objetiva del honor a la que hemos aludido, el art. 18.1 CE protege al individuo del desmerecimiento en la consideración ajena, debiendo entenderse incluido el demérito a esa vertiente que el sujeto expone y acredita en su vida profesional. Dicha conclusión es la que ha alcanzado el TC, quien, en vista de que la actividad profesional constituye una de las formas más significativas de la exteriorización de la personalidad y de la relación del individuo con el conjunto de la sociedad, se ha pronunciado a favor de integrar el prestigio profesional en el honor de la persona[34].
En línea con lo expuesto, existen determinadas actividades profesionales que, por su notoriedad o transcendencia social, presentan un interés legítimo para la sociedad y convierten a aquellos que la desempeñan en «personajes públicos»[35]. Para la doctrina dominante[36], el desempeño por un sujeto de una función pública o, con más razón, de un cargo representativo, conlleva que su titular se vea expuesto al interés público o general con más facilidad y fundamento que otras dedicaciones. Es por esa razón que se defiende que las personas públicas deben disponer de un ámbito de protección de su honor mucho más restringido que las personas privadas. O, dicho de otro modo, al haber optado libremente por esa condición, deben soportar un cierto riesgo de que sus derechos de la personalidad, y en concreto el honor, resulten afectados por opiniones de interés general.
La jurisprudencia, en consonancia con las elaboraciones doctrinales en torno al concepto de «personaje público», ha entendido que dicha noción abarca a todos aquellos sujetos que por sus actos, fama o modo de vida han alcanzado «notoriedad o proyección pública», es decir, aquellos individuos que suscitan el interés general de la sociedad por su actividad política, su profesión, su relación con un importante suceso, su transcendencia económica o su relación social[37].
Por lo que al presente estudio respecta, conviene detenernos en la «notoriedad pública» que se predica de la dedicación profesional al espectáculo taurino y el grado de afectación que esta condición impone tolerar en el honor, pues, por obvio que resulte, no está de más destacar que la asunción por los toreros de los riesgos inherentes al espectáculo en el que participan, así como la publicidad que esta profesión conlleva, les diferencia del resto de ciudadanos. Cuenta de ello da la STS de 28 de octubre de 1986[38] que, en relación a la comercialización de imágenes sobre la trágica cogida y muerte de Paquirri en el ruedo, afirma que el torero es un personaje con proyección pública y que este acepta libremente el riesgo inherente a su profesión, por lo que las imágenes del espectáculo taurino en el que interviene, incluso cuando en el mismo sufre graves lesiones, en manera alguna pueden pertenecer al ámbito de la intimidad.
Dicha resolución fue anulada por el TC en Sentencia 231/1988, de 2 de diciembre[39], donde, si bien se admitía nuevamente la condición de personaje con proyección pública del torero, se excluía que pudieran considerarse públicas, y por tanto parte del espectáculo, las incidencias que sobre la salud y la vida del torero había tenido la cogida una vez que abandona el coso, pues ello convertiría en instrumento de entretenimiento y diversión los padecimientos y la muerte de un individuo.
Esta idea última esbozada por el TC ponía de relieve que la condición de persona con notoriedad pública no justifica, desde luego, el ataque ilimitado a derechos de la personalidad de estos sujetos, pues es cierto que los mismos quedan debilitados frente a la crítica en aras del interés general, pero ello no significa que su condición elimine totalmente la protección constitucional de la que gozan estos bienes. Además, como ha tenido ocasión de advertir la STS 98/2013, de 18 de febrero[40], no todos los personajes públicos deben tolerar el mismo grado de afectación de su honor, pues no es lo mismo un sujeto que deviene como tal por la naturaleza de las funciones que lleva a cabo en el entramado institucional, que aquel que alcanza la fama por desempeñar una profesión que provoca notoriedad y transcendencia pública. El torero, en particular, alcanza proyección pública por el ejercicio de una profesión arriesgada y su asiduidad en los medios dedicados a la crónica social. El interés general de la crítica es, en este caso, muy escaso, de ahí que sostenga el tribunal que los bienes de la personalidad del torero, por más que se trate de un personaje público, no deben quedar prácticamente afectados, limitados o cercenados en su ámbito.
El hecho de que el ataque a la esfera personal del torero se produzca tras su fallecimiento no priva de protección a los bienes de la personalidad, lo cual patentiza la meritada STC 231/1988, de 2 de diciembre, cuando acuerda conceder una indemnización a la viuda del torero[41]. Ciertamente, por más que el art. 32 CC establezca que los derechos de la personalidad se extinguen por la muerte del sujeto, la LO 1/1982 otorga protección a la personalidad ya extinguida porque, afirma, «la memoria de aquel constituye una prolongación de esta última que debe también ser tutelada por el Derecho»[42].
Ahora bien, si esa protección ya se veía un tanto debilitada por tratarse de un personaje con notoriedad pública, más endeble se tornará al haber este fallecido, pues la valoración del grado ofensivo de la injerencia ya no la realiza el titular del bien lesionado, sino que queda a la percepción de sus allegados. En otras palabras, el aspecto inmanente del honor (por más que, como hemos afirmado, el TC dé primacía al aspecto objetivo), ya no podría tenerse en consideración. Ello, como bien expone Cámara Lapuente (2020: 128), ha podido justificar una intensidad de protección distinta, debiendo valorarse, además, el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el deceso, pues en cierta forma diluye la potencialidad agresiva sobre la consideración pública o social que se tenía del individuo[43].
Llegados a este punto, puede ya vislumbrarse la dificultad de hallar un equilibrio entre la libertad de expresión y el honor. Como acabamos de ver, ambos derechos encarnan valores y principios plurales, y nuestra Carta Magna les ha otorgado el rango de derechos fundamentales. Pero el contenido de estos derechos no puede entenderse de forma aislada, ya que en nuestro régimen constitucional ambos se encuentran interrelacionados y se condicionan mutuamente; en definitiva, constituyen un sistema completo.
Habida cuenta de la inevitable coexistencia entre la libertad de expresión y el honor, riesgo que es más claro cuando las expresiones tienen lugar en el contexto de la crítica política o social, no resulta extraño que se produzcan frecuentes colisiones entre ambos derechos. A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que la resolución del conflicto debe hacerse teniendo en cuenta la posición prevalente que la libertad de expresión ostenta sobre los derechos de la personalidad del art. 18 de la CE, en función de su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional para la formación de una opinión pública libre. Ello, sin embargo, no permite predicar una suerte de superioridad formal jerárquica del ejercicio de la libertad de expresión sobre el derecho al honor, pues lo que se impone es una necesaria y casuística ponderación de las circunstancias y el contexto que envuelven el supuesto concreto[44].
El carácter prevalente de la libertad de expresión en el Estado democrático adquiere, pues, una particular relevancia en la aplicación del art. 20.4 CE y, más aún, cuando el derecho al honor se manifiesta como límite de aquella. Pero para que esta libertad, llegado el caso, pudiera beneficiarse de su posición preferencial deberá cumplir dos condiciones: la primera, que la crítica u opinión divulgada posea relevancia pública, ya sea por la materia u objeto de la opinión, o por la condición de personaje público del sujeto implicado en el mensaje; la segunda, la proporcionalidad de las expresiones utilizadas, quedando proscritas aquellas que sean manifiestamente injuriosas, vejatorias o innecesarias para el fin del mensaje que se pretende divulgar[45].
La primera condición ha llevado a nuestra jurisprudencia, como avanzábamos, a priorizar la libertad de expresión en detrimento del derecho al honor cuando las expresiones se emiten con una finalidad legítima de crítica política o social, especialmente si se trata de enfrentamientos políticos o conflictos en otros ámbitos como el periodístico, el deportivo, el sindical o el procesal[46]. En estos casos, se entiende que las apreciaciones subjetivas o juicios de valor emitidos presentan una indudable relevancia pública, en la medida en que se refieren a asuntos de interés político o general que afectan al conjunto de los ciudadanos.
Cuando dichas críticas se proyectan, además, sobre políticos o personajes con notoriedad pública, el ejercicio de la libertad de expresión gozará de un mayor nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, pues, y así se ha expuesto en relación con los profesionales taurinos, esta condición lleva implícito el deber de soportar la visibilidad y las críticas a su actuación, incluso las más exacerbadas e hirientes[47]. Ahora bien, una cosa es que la actuación pública de estos sujetos pueda ser objeto de agrias y desabridas críticas, y otra, muy distinta, que deban tolerar cualquier tipo de difamación o insultos que en nada contribuyen a la formación de una opinión pública libre.
En este sentido cobra especial relevancia la segunda de las condiciones mencionadas, pues, pese a la relevancia pública de las expresiones, se invertirá el carácter prevalente de la libertad de expresión cuando se empleen expresiones absolutamente vejatorias o insultantes[48], es decir, aquellas que, dado el contexto y las concretas circunstancias del caso, sean oprobiosas u ofensivas y resulten impertinentes para exteriorizar las opiniones o informaciones de que se trate[49]. A estos efectos, debe advertirse que el contexto en que la expresión es pronunciada y la finalidad con la que emite adquiere para el TC una importancia inusitada, quien no ha dudado en afirmar que en virtud de ello un término ofensivo podría quedar amparado por la libertad de expresión[50]. Y es que, muchas veces, máxime cuando el discurso expresivo se enmarca en un contexto de crítica política o social, la utilización de un vocabulario enérgico y el empleo de expresiones vulgares se convierte en el medio para expresar un posicionamiento ideológico o de repulsa hacia una determinada conducta, por lo que una valoración basada en consideraciones literalistas abocaría a un empobrecimiento de la libertad de expresión[51].
La aparición de Internet y su enorme potencial como canal de comunicación han modificado y enriquecido significativamente el mundo en el que vivimos. A las opciones comunicativas ya existentes, integradas por los medios tradicionales como la prensa, la radio o la televisión, se ha sumado una más, sin que por ello podamos afirmar (al menos aún) que se haya producido una mutación absoluta en el modo de comunicarnos, y ello a pesar de la evidente novedad del fenómeno y de las transformaciones sociales que lo acompañan. Como ya afirmara Boix Palop (2016: 61), «la expresión en Internet […] es, sencillamente, una forma más de expresión donde el canal empleado puede suponer ciertos matices, pero no altera en lo sustancial la posición constitucional ni el análisis jurídico de los intereses en conflicto»[52]. A fin de cuentas, Internet sigue siendo un medio más de transmisión de contenidos y, como tal, se erige como un canal idóneo para el ejercicio de la libertad de expresión, siéndole extensible la tutela del art. 20.1 a), por más que el constituyente no reforzara su protección con una mención expresa[53]. En una primera aproximación a esta realidad podríamos, por tanto, manifestar que para dotar de contenido jurídico al entorno digital no va a ser preciso renunciar a muchas de las instituciones jurídicas que han regulado el mundo de la comunicación con anterioridad a la irrupción de Internet.
Lo que precede no impide sostener que la universalización de un uso tan potente como el que brinda el ciberespacio ha supuesto una auténtica revolución en la transmisión del pensamiento, en la medida en que pone a disposición de todos los ciudadanos un nuevo modelo comunicativo, multidireccional y horizontal, disperso y descentralizado, interactivo, y con una clara vocación democratizadora[54]. Ello ha propiciado que la libertad de expresión pase a amparar nuevos perfiles basados en los caracteres propios de la sociedad de la información, convirtiéndose Internet, como bien auguraba Lessing (2001: 307), en el nuevo paradigma de la libertad de expresión.
Sabemos que la garantía tradicional del pluralismo informativo ha residido en la proliferación de los medios de comunicación social, toda vez que son estos los que proyectan la libertad ideológica y garantizan la transmisión plural de ideas y opiniones a la sociedad[55]. La aparición de Internet, en tanto es un medio de masas que permite el acceso en condiciones de paridad a cualquier sujeto, supone una significativa adición de riqueza para la libertad de expresión[56]. Y es que el carácter abierto de Internet hace posible la participación en la formación de la opinión pública de múltiples sujetos que tradicionalmente quedaban sin acceso habitual a los medios de comunicación. Quizá por ello, es ahora, gracias a este fenómeno, cuando estamos más cerca de la auténtica consagración de esta libertad, pues este canal, al estar al alcance de toda la ciudadanía[57], estimula un discurso verdaderamente libre sobre los temas que preocupan a la sociedad, y no solo sobre aquellos seleccionados por los grupos de opinión dominantes[58].
El potencial tecnológico y transformador de Internet plantea, entre otros muchos retos, el de adaptar a dicho medio las soluciones que tradicionalmente se daban a los conflictos entre la libertad de expresión y otros bienes constitucionales. Frecuentemente se ha afirmado en la doctrina que una conducta que tiene lugar fuera de Internet no ve variar su calificación ni su esencia cuando es realizada dentro del entorno digital[59]. Pese a la adopción de esta premisa inicial, consideramos que algunas de las características de Internet adquieren relevancia para calificar la conducta infractora[60]. Dicha importancia se intensifica cuando se trata de evaluar algunos ámbitos concretos de Internet, especialmente el de las redes sociales, que, por su estructura y la peculiar forma en la que se gesta el proceso comunicativo, plantean problemas jurídicos en relación con la acotación de los límites expresivos constitucionales. A estos efectos, revisten un inusitado interés aquellas redes que, junto a la finalidad de puesta en contacto de unas personas con otras, tienen la vocación de servir como vehículo de expresión y transmisión de opiniones. Es el caso, notoriamente, de redes como Facebook y Twitter.
Uno de los principales interrogantes que plantean las redes sociales es su calificación como medio de comunicación equiparable a los medios tradicionales. La constatación de que estas se caracterizan por una serie de factores propios, tales como la instantaneidad, la personalización, la multiedición o el empleo de códigos expresivos particulares[61], impide, en opinión de Herrera de las Heras (2017: 49), considerarlas un medio de comunicación[62], si bien no supone obstáculo alguno para afirmar que se trata de un medio de difusión en el que puede llegar a producirse una vulneración del derecho al honor. Lo importante, en este último caso, es que las expresiones sean conocidas por terceras personas, con independencia del medio o canal empleado para su difusión. Es por ello que, en principio, no parece plantear interrogantes la traslación del art. 7.7 LO 1/1982 al medio digital, por más que esta norma, promulgada hace cuarenta años, no contemple las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación en su articulado[63].
En definitiva, la aparición y consolidación de Internet como canal de expresión al alcance de todos los ciudadanos y, en particular, la generalización de las redes sociales, han aportado posibilidades hasta ahora desconocidas para el ejercicio de la libertad de expresión[64]. Ahora bien, en este nuevo contexto social en el que se han creado proximidades virtuales impensables, la libertad de expresión no puede considerarse exenta de respetar los límites jurídicos a las manifestaciones constitucionalmente protegidas, pues, por obvio que resulte, los usuarios seguimos siendo titulares de los derechos fundamentales consagrados en el mundo analógico[65]. A efectos de lograr el empleo de las redes sociales como agente dinamizador del pluralismo y la democracia, habrán de perfilarse los límites a la expresión en el entorno digital, actualizando, conforme a este nuevo contexto social y tecnológico, los principios constitucionales que informan nuestro sistema.
Las características apuntadas sobre el ciberespacio suponen, como contrapunto, un mayor riesgo de vulneración de los derechos de la personalidad y, en particular, del derecho al honor[66]. La ausencia de barreras geográficas y temporales que caracteriza el medio digital facilita la difusión de los excesos expresivos en cuestión de segundos, y como nunca antes en todo el mundo, pudiendo ese contenido permanecer en línea durante mucho tiempo. Ello incrementa el potencial lesivo de los mensajes que se propagan a través de las redes sociales[67].
Pero pese a ese mayor riesgo que el uso masivo de los servicios de la sociedad de la información presenta para el derecho fundamental al honor, se viene afirmando en la doctrina que no quedan alterados los criterios recogidos en el art. 7.7 LO 1/1982 para la apreciación de intromisiones ilegítimas en el entorno digital, así como tampoco varía el contenido esencial del derecho al honor ni su ponderación con otros derechos fundamentales[68]. En suma, bastará con adaptar los términos del precepto al entorno digital.
Trasladando el foco a cómo el art. 7.7 LO 1/1982 configura las intromisiones ilegítimas en el honor, uno de los primeros aspectos a tener en cuenta es que este precepto, por más que no lo mencione, solo concede protección civil al honor cuando se atenta con «divulgación»[69]. Esta noción exige que las expresiones que atentan al honor sean conocidas por terceras personas, ya sea en mayor o menor número[70], por lo que, a priori, encaja sin dificultad en el medio digital[71].
La realidad del entorno digital es heterogénea y, por ello, la configuración de los distintos servicios en línea resulta significativa para la existencia de la citada «divulgación». La idea se aprecia sin dificultad cuando se traza una distinción, como hizo la STS 540/2018, 28 de septiembre[72], entre la manifestación de expresiones ofensivas a través de correo electrónico y la realización de la misma conducta por medio de una red social. En el primer caso, cuando las expresiones se dirigen exclusivamente al vilipendiado, no hay publicidad o conocimiento por un tercero, por lo que no puede entenderse producida la «divulgación»[73]. La fisonomía de las redes sociales, por el contrario, no parece ofrecer resistencia a esa publicidad, sino más bien potenciarla.
Sin perjuicio de ello, la apreciación de la «divulgación» en las redes sociales no puede ser automática. En esta línea, diversas sentencias han apelado al perfil abierto o cerrado de la cuenta en la que se publica la expresión, en el sentido de entender que no se ha producido una vulneración de los derechos de la personalidad cuando la publicación se realiza en cuentas privadas con un escaso número de amigos[74] o en un foro cerrado al público, con un reducido número de participantes, y al que solo se puede acceder por invitación[75].
Pero una cosa es que se haya producido la «divulgación» y, por tanto, se aprecie la existencia de una intromisión ilegítima en el honor, y otra muy distinta es el mayor reproche que se le pueda realizar a esa conducta por el alcance lesivo. Así, puede ocurrir que una expresión vertida en redes sociales logre mayor publicidad y cause un mayor daño a la víctima que si se hubiera realizado por otras vías, pero ello no debe alterar el juicio sobre el carácter ilegítimo de la intromisión, pues, una vez se ha determinado que se cumple el requisito de la «divulgación», en tanto terceras personas han tenido conocimiento de las expresiones ofensivas, la propagación efectiva, al igual que en el mundo analógico, habrá de repercutir únicamente en la valoración de la indemnización por daño moral conforme al art. 9.3 LO 1/1982[76].
Según este precepto, para determinar la cuantía de la indemnización por daño moral (perjuicio que, como es sabido, se presume siempre que se acredite la intromisión ilegítima en el honor), deberá atenderse a «las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido». A los efectos de precisar la difusión de la red social en cuestión, los tribunales atienden a pautas como el número de amigos o seguidores de la cuenta infractora[77], el número de visitas que ha tenido la publicación[78] o el número de personas que han interaccionado con ella[79], pareciendo imponerse en las AAPP este último criterio[80]. Otro criterio que parece ganar peso en los últimos tiempos es el empleo de hashtags o etiquetas en la publicación de un comentario ofensivo, particularmente en la red social Twitter, pues esta identificación permite multiplicar su alcance, con independencia del número de amigos o seguidores con los que cuente el infractor[81].
En general, los tribunales parten de la premisa de que cualquier expresión publicada en las redes sociales incrementa de forma exponencial el daño al derecho al honor[82]. Y es que, en efecto, un instrumento con tanta capacidad de difusión entraña un enorme potencial para intensificar los efectos lesivos, ya que un contenido ofensivo puede permanecer en línea mucho tiempo y los eventuales receptores del mismo son millones de usuarios. Sobre ello nos advierte la STC 35/2020, de 25 de febrero[83], cuando afirma que los modelos comunicativos tradicionales implicaban una limitación de los efectos perniciosos que hoy, sin embargo, está ausente. Quien publica un mensaje en una red social, sabe que el mismo se incorpora al entorno digital con vocación de perpetuidad y que pierde el control de su difusión en el momento en el que este es conocido por un solo usuario[84]. Es por esta razón que el tiempo que estuvo la ofensa accesible en el ciberespacio se convierte en otro de los criterios a valorar por el juzgador para determinar la cuantía de la indemnización por daño moral, de modo que si el mensaje se borró a las pocas horas[85] o el ofensor se retractó con posterioridad[86], debe entenderse que la gravedad de la lesión es menor.
Esta línea de pensamiento llevaría a afirmar que la acelerada pérdida de actualidad de las expresiones divulgadas en las redes sociales, y su sustitución por otras más novedosas, circunstancia esta plenamente constatable en la cultura de la modernidad líquida, atenúa la entidad de la lesión; sin embargo, recientemente ha afirmado el TC que esta particularidad no afecta a la gravedad de la injerencia y, por tanto, no puede aminorar el quantum indemnizatorio[87].
En algunas ocasiones, el mensaje ofensivo es propagado por las redes sociales a través de retuits o de personas que comparten la publicación, incluso cuando el infractor, en un acto de contrición, ya lo ha eliminado de su cuenta[88]. También puede ocurrir que el mensaje adquiera una difusión masiva al transcender a otros medios de comunicación diferentes al que el infractor empleó, como la prensa o la televisión. Cuando se da alguna de estas circunstancias, se plantea el interrogante de si la difusión que el mensaje ha tenido con posterioridad a la «divulgación» ha de contemplarse en la valoración de la indemnización, en la medida en que esa ulterior difusión parece quedar fuera de las pretensiones del emisor; cuestión que la práctica judicial dictada hasta el momento parece resolver en sentido afirmativo[89].
En definitiva, la generalización del empleo de las redes sociales no ha alterado los perfiles de las intromisiones ilegítimas clásicas al derecho al honor, aunque, dadas las posibilidades de expansión y difusión que ofrece el ciberespacio, existen particularidades en la manera en que estas agresiones pueden producirse. Estos elementos que entrañan mayor gravedad y alcance de la lesión redundarán, sin embargo, en la determinación de la cuantía indemnizatoria, y no en la configuración de la intromisión ilegítima, que, en lo que su alcance lesivo se refiere, únicamente requiere que se haya producido la «divulgación» de una expresión insultante o gravemente vejatoria.
Las posibilidades para la difusión del pensamiento que nos ofrecen las redes sociales nos sitúan frente a una reevaluación sobre los límites y restricciones que tradicionalmente han sido impuestos al ejercicio de la libertad de expresión, lo que implica reflexionar sobre la conveniencia de restringir ciertas expresiones en el ciberespacio que pudieran constituir una intromisión ilegítima en el honor. Sin perjuicio de las peculiaridades que caracterizan a este medio, consideramos que el régimen de la libertad de expresión no debe verse modificado sustancialmente cuando el mensaje se emite a través de las redes sociales en tanto que los límites materiales se refieren, por definición, al contenido de la expresión, y no al medio que se ha empleado para su emisión[90].
Lo anterior no impide apreciar que, en la medida en que el canal puede contribuir a configurar el propio mensaje, el peculiar contexto de las redes sociales también puede resultar relevante para valorar si existe o no una conducta ilícita. La propia dinámica de Facebook y Twitter dificulta el entendimiento de los códigos de expresión empleados si los mensajes no se analizan globalmente y en relación con el resto de usuarios con los que se está interactuando. A estos efectos, habrá de tomarse en consideración, entre otras circunstancias, que en las redes sociales existe una tradición de debate intenso entre los participantes[91] y que la propia configuración del servicio, como la limitación de caracteres en Twitter[92], puede determinar el empleo de un lenguaje más desacertado por explícito y desafiante.
En esta dirección, el TEDH ha admitido que, en muchas ocasiones, el estilo de comunicación que se emplea en ciertos portales de Internet pertenece a un registro de bajo estilo, una consideración que, a su juicio, reduce la entidad ofensiva de las expresiones en este medio vertidas[93]. Es más, desde la identificación de un estilo comunicativo propio en las redes sociales, se ha llegado a afirmar que los usuarios restarán importancia a las expresiones ofensivas, tomándolas como meras conjeturas que no pueden tomarse en serio, y ello en la medida en que diariamente millones de usuarios publican en línea este tipo de comentarios[94]. Las redes sociales son ahora una plaza pública, un espacio en el que los usuarios, presos de la inmediatez, concisión y transparencia que caracterizan a este medio, incurren en excesos expresivos que tradicionalmente no hubieran tenido ninguna transcendencia jurídica ni social por quedar en el ámbito privado[95].
En general, el espíritu que se detecta en las redes sociales hace gala de una mayor transigencia hacia ciertas expresiones, lo cual no aparece sino como una sana manifestación del vigor con el que se entiende la libertad de expresión en este medio. A este respecto conviene advertir que la jurisprudencia se viene mostrando favorable a la prevalencia de la libertad de expresión frente al honor cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente insultantes, experimentan una disminución de su significación ofensiva al ser valoradas en su conjunto y en el particular contexto de Internet[96]. En este ámbito, al igual que en el mundo analógico, la libertad de expresión se beneficiará de una posición especial cuando la crítica u opinión posea relevancia pública y no resulte vejatoria o innecesaria para el fin del mensaje que se pretende divulgar. Ahora bien, en la medida en que la dinámica expresiva de las redes sociales introduce nuevos elementos en el análisis ponderativo, se torna inexcusable la reevaluación de estas condiciones en el entorno digital.
En lo que respecta a la relevancia pública de la expresión, habrá de determinarse, conforme a los parámetros clásicos, si la misma versa sobre un asunto de interés general o social, con la singularidad de que, como se desprende del caso Delfi As contra Estonia, en el concreto contexto de las redes sociales se reputará cierto grado de relevancia pública de aquellas cuestiones que han despertado el interés de los usuarios[97]. Dicha circunstancia puede advertirse, y así se deriva de la mencionada sentencia, cuando, por ejemplo, un asunto aglutina un elevado número de comentarios y reacciones en línea, especialmente si este es superior a la media que cabría esperar.
En este sentido es preciso advertir que las redes sociales suponen hoy un importante instrumento para el despliegue de luchas y procesos sociales, en la medida en que posibilitan una participación directa por parte de los ciudadanos en los asuntos de interés general o social. El entorno digital da cobijo a movimientos de opinión, debates sobre las más variadas cuestiones, reacciones populares ante acontecimientos o campañas de sensibilización, reavivando así la participación política, el activismo social y, en definitiva, la capacidad de los ciudadanos de influir en la transformación social. Un mundo que ha engendrado y hospedado grandes movimientos sociales como el 15M, la WomensMarch, el movimiento #MeToo o la lucha contra el cambio climático. En definitiva, el ciberactivismo es hoy una nueva forma de expresión revolucionaria que, valiéndose de las ventajas de las redes sociales en cuanto a su velocidad, inmediatez u horizontalidad, persigue el cambio social y la acción colectiva activa.
La circunstancia de que cualquier usuario pueda participar en esta nueva forma de protesta, bien con un solo click, un comentario o con una actividad continuada en su perfil, dotará de un alto nivel de protección a una infinidad de mensajes que buscan hacer visibles problemáticas que no están en la agenda política o que, simplemente, tienen por objeto la valoración crítica del modelo de sociedad y su evolución. Dichas expresiones podrán ser virulentas y combativas, pero los tribunales habrán de tolerar ciertos excesos expresivos en la medida en que están conectadas a un asunto de interés general, máxime cuando el usuario que las difunde viene defendiendo de forma continuada posiciones vinculadas a ese activismo.
Las redes sociales se están presentando también como una ventana a través de la cual los representantes políticos se relacionan directamente con los ciudadanos. Cada vez es más frecuente encontrar a representantes políticos que dan visibilidad a sus actuaciones, difunden opiniones sobre diferentes asuntos de interés o se sirven de este medio para realizar campañas electorales o, incluso, emitir la crítica más feroz sobre sus adversarios políticos. A este respecto conviene afirmar, como así lo hizo la STS 791/2021, de 16 de noviembre[98], que el hecho de que las manifestaciones se realicen en una red social no va a desvirtuar la circunstancia de que se trata de un dirigente político y que actúa en el ámbito de su expresión política o militante, de modo que gozará de una protección reforzada en el ejercicio de su libertad de expresión. Dicha protección, y así se declara en el mencionado pronunciamiento, será del más alto nivel aun cuando las expresiones las haya realizado desde una cuenta personal, y no institucional.
Las críticas que se proyectan sobre personajes públicos gozan, también en el ámbito de las redes sociales, de una salvaguarda reforzada frente al derecho al honor, debiendo matizarse que un sujeto que carece de notoriedad pública en el mundo analógico puede adquirirla en este entorno por la actividad que lleva a cabo en las redes sociales. Como ocurre en el resto de canales tradicionales, cualquiera que decide participar y exponer su imagen en el entorno digital puede llegar a adquirir notoriedad pública, con la particularidad de que el fácil acceso a este medio y la potencial visibilidad que otorga Internet tiene el poder de convertir a cualquier sujeto en un personaje con proyección pública. Este sería el caso de aquellos usuarios que despiertan el interés general por su desempeño profesional en redes sociales, como los influencers, o aquellos que se ven involucrados en asuntos polémicos para la comunidad digital[99].
Aun cuando las expresiones posean relevancia pública, sabemos, porque así lo hemos anunciado ya, que las mismas no gozarán de amparo constitucional si son inequívocamente injuriosas u ofensivas y carecen de relación con la idea que se trata de exponer, pues la libertad de expresión no comprende el derecho al insulto. En el ámbito de las redes sociales, donde se potencia la reacción colectiva de crítica y reflexión, los tribunales deben ser en grado sumo cautelosos a la hora de reprimir expresiones disidentes, por mucho que estas puedan molestar u ofender, pues estos comentarios no son sino muestra de la vitalidad y buen estado de una democracia que permite florecer la discrepancia. A estos efectos, el estilo de lenguaje propio de Internet, junto a los usos sociales que rigen en este entorno, serán decisivos para apreciar que las vejaciones a una persona pueden constituir una intromisión ilegítima en el honor, siempre sin ignorar que una expresión que es constitucionalmente admisible, no debería dejar de serlo por el hecho de que se vierta en las redes sociales. De no ser así, se incurriría en el riesgo de que por esta vía se persiguiera la disidencia, provocando un efecto desaliento en el ejercicio de la libertad de expresión en el ciberespacio.
La verdadera transcendencia de Internet para las libertades públicas reside en que este es un medio descentralizado en el que cualquier sujeto puede erigirse en emisor y donde la información no es estática, sino que se va modificando y enriqueciendo hasta que perece[100]. Ciertamente, la participación de múltiples actores en el proceso de difusión del mensaje comporta que la categoría tradicional de emisor solo de una forma muy imperfecta pueda aplicarse a este ámbito. Esta peculiaridad del entorno digital no será óbice para que los actos lesivos del honor se sigan rigiendo, como punto de partida, por la normativa reguladora de la responsabilidad civil. Ahora bien, la aplicación de esta normativa plantea cuestiones particulares en el ámbito de las redes sociales, pues de su estudio fácilmente puede inferirse que los criterios tradicionales para determinar la responsabilidad civil no fueron ideados para emplearse en un entorno que se caracteriza por la participación de múltiples personas y organizaciones que, a menudo, se amparan en el anonimato. De ahí que, como constata la SAP de Madrid 50/2006, de 6 de febrero[101], llegara a afirmarse que la aparición de Internet «era un sueño para sus usuarios y una pesadilla para los prácticos del Derecho», llevando al legislador europeo, incluso, al desarrollo de un cuerpo legislativo específico[102], que en España se concreta en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSIC), la cual tiene por objeto atribuir responsabilidad al intermediario que facilita la difusión del contenido.
La atribución de responsabilidad por la difusión de excesos expresivos se revela, pues, como una cuestión clave para el tratamiento jurídico de Internet y su desarrollo, así como para el reconocimiento y preservación de la libertad de expresión y de los derechos de la personalidad[103]. Internet es el medio más abiertamente participativo que se ha conocido nunca y la desmesura que lo caracteriza es lo que lo dota de riqueza y valor. Pero es precisamente su estructura abierta y plural lo que facilita que aparezcan conductas ilícitas de múltiples implicados y, junto a ello, numerosas barreras técnicas y jurídicas para atribuir la autoría y responsabilidad, máxime cuando los infractores se amparan en el anonimato, un perfil falso o emplean mecanismos para ocultar su IP.
Pese a esta dificultad inicial que encontramos en la red, el punto de partida para determinar la responsabilidad por la intromisión ilegítima sigue estando, conforme a las reglas generales de responsabilidad civil, en identificar al autor directo del mensaje, es decir, aquel usuario que ha elaborado y publicado la expresión ofensiva en una red social, bien se trate de una persona física o jurídica. Tal y como apunta Herrera de las Heras (2017: 68), cada vez son más las sentencias que condenan a este sujeto[104], lo cual es lógico, pues se trata de la persona que emite la expresión ofensiva y que, en cualquier otro contexto ajeno a las redes sociales, habría de responder por exponer una opinión subjetiva no amparada por la libertad de expresión. La responsabilidad civil del autor directo del mensaje no tendrá, por tanto, particularidades especiales en el entorno digital, quedando su existencia subordinada al contenido del mensaje divulgado. Por tanto, acreditada su identidad, se procederá a realizar el juicio ponderativo para determinar si la expresión ofensiva queda dentro de los límites de la libertad de expresión y, en caso de excederlos, responderá civilmente por el daño causado conforme al art. 9.3 LO 1/1982; siendo irrelevante, a estos efectos, si las expresiones las emitió o no con intención de dañar.
Junto al autor directo del mensaje, encontramos a aquellos sujetos que, embaucados para una sensación de aparente impunidad, comparten la publicación ofensiva o la retuitean, contribuyendo de esta forma a la difusión del mensaje. Algunas veces, esta actuación responde a que el usuario, aun sabiendo que la publicación puede ser constitutiva de una intromisión en el derecho al honor de un tercero, la suscribe y la hace propia, asumiendo las consecuencias que se derivarían de la emisión de expresiones ofensivas o formalmente injuriosas. Otras, en cambio, el usuario comparte la publicación sin examinar el contenido completo del texto, por lo que desconoce su gravedad y las consecuencias de emitir esa opinión. También podría ocurrir que el retuit viniera motivado por el deseo del usuario de mostrar su disconformidad u oposición a ese mensaje o, incluso, que ni siquiera haya un proceso reflexivo inherente al click a través del cual participa en la propagación de esa publicación.
A día de hoy, no contamos con una normativa que permita determinar si estos sujetos deben responder civilmente por su actuación, de modo que son los tribunales los que, atendiendo a las circunstancias del caso, habrán de decidir si esta intervención genera responsabilidad. Ello no obsta para que aquí afirmemos que prescindir de la intencionalidad dañosa del que comparte o retuitea un mensaje, solución esta prevista en el art. 9.3 LO 1/1982 para el autor directo del mensaje, nos resulta excesivamente gravoso para un sujeto que no ha definido el mensaje controvertido, sino que se ha limitado a compartirlo o retuitearlo, máxime teniendo en cuenta las especiales características de las redes sociales. Consideramos, como Herrera de las Heras (2017: 75), que esta actuación no debe quedar impune en todo caso, en la medida en que la misma contribuye a la difusión del mensaje, pero la responsabilidad en modo alguno ha de prescindir de la intencionalidad del sujeto de causar el daño. En esta línea parecen pronunciarse algunas de las primeras sentencias dictadas en la materia al no condenar a aquellos usuarios que, si bien compartieron una publicación lesiva del honor de un tercero, mostraron su arrepentimiento[105].
En la doctrina científica se ha contemplado la posibilidad de exonerar de responsabilidad a estos usuarios en virtud de la aplicación de la doctrina del «reportaje neutral», la cual, hasta ahora, ha estado vedada a los clásicos medios de comunicación. Según esta, los tribunales pueden eximir de responsabilidad a los medios de comunicación que, de forma neutra, se limitan a transmitir opiniones de un tercero que tienen interés público, siempre que se indique la procedencia y la existencia real de tales afirmaciones. Dada la similitud e identidad del supuesto con el rol que ocupan los usuarios que comparten o retuitean una publicación, sería fácil de proyectar esta doctrina en el entorno digital[106], de tal forma que el usuario solo respondiera por su actuación en los casos en los que asume el contenido ilícito como propio mediante un lenguaje inequívoco, da difusión a las expresiones tergiversando su contenido de forma desproporcionada o amplía el contenido original del mensaje con valoraciones ilegítimas de las que pasa a ser autor principal.
En consonancia con lo anterior, consideramos que no puede exigirse responsabilidad a aquellos sujetos que se limitan a reaccionar a la publicación, por ejemplo, mediante un «Me gusta», especialmente en plataformas como Facebook o Instagram, donde dicha actuación no contribuye a la difusión del mensaje al no pasar a integrarse al tablón del usuario que ha reaccionado a la publicación.
La responsabilidad de los usuarios que crean, comparten, retuitean o contribuyen a difundir un mensaje ofensivo debe complementarse con la valoración del papel que desempeñan las redes sociales a la hora de disciplinar la difusión de esos contenidos; papel que adquiere, si cabe, más relevancia cuando se trata de comentarios anónimos o amparados en perfiles falsos que imposibilitan la identificación de los autores. Como bien aprecia De Miguel Asensio (2022: 223), el hecho de que estas plataformas puedan ser destinatarias de mandamientos de cesación o declaradas responsables por su labor de intermediación puede ser determinante para que el contenido lesivo deje de circular en la red o, incluso, para que las víctimas puedan obtener un resarcimiento. Sin embargo, si se responsabiliza en exceso al prestador del servicio de los comentarios ilícitos que arrojan sus usuarios, se corre el riesgo de que estos adopten una postura que autocensura discursos, quizá nocivos, pero al fin y al cabo lícitos, lo que podría suponer un obstáculo al desarrollo de Internet.
Una vía extendida para dar cumplimiento a las exigencias normativas y limitar la eventual responsabilidad por los excesos expresivos de los usuarios viene siendo el empleo de términos y condiciones de uso que pretenden establecer una relación contractual entre el prestador del servicio y sus usuarios. Sin perjuicio del relevante papel que desempeñan en la práctica, su eficacia está limitada, ya que no son un instrumento válido para expresar el consentimiento sobre ciertas obligaciones[107]. Tampoco la inclusión en la página web de avisos legales que prevén una exención de responsabilidad son una solución al problema, y ello porque no resultan oponibles a terceros perjudicados[108].
La insuficiencia de estos mecanismos para garantizar el equilibrio en la red se ve contrarrestada, como se sabe, por un régimen de exención de responsabilidad para los prestadores de servicios de intermediación, recogido en el art. 16 LSSI. A tenor de este precepto, el prestador de servicios no responderá de los contenidos ilícitos que publiquen sus usuarios cuando no tuviera conocimiento efectivo de que el contenido lesiona derechos de un tercero o, si llegase a tener constancia de esa circunstancia, actuara de forma diligente para suprimir o imposibilitar el acceso al mismo[109].
En caso de que la actuación del prestador de servicios no se ajustase a ninguna de las condiciones previstas, no podría acogerse a la exención de responsabilidad, lo que no implica que necesariamente deba responder de las expresiones vertidas por el usuario, puesto que ello dependerá de que concurran los criterios de atribución de responsabilidad fijados por una norma de nuestro ordenamiento, ya sea civil, penal o administrativa[110]. Ahora bien, aun concurriendo los presupuestos para declarar responsable al prestador del servicio, este podrá exonerarse por las vías constitucionales de exención como el «reportaje neutral» o las «cartas al director», las cuales son también aplicables a Internet y deben, en consecuencia, acumularse y completar el sistema de exención de responsabilidad recogido en la LSSI[111].
El 9 de julio de 2016, tras recibir una mortal cornada en el tórax, perdía la vida el matador Víctor Barrio en la enfermería de la plaza de toros de Teruel. En las retinas de los asistentes al ruedo, y en la de aquellos que siguieron la retransmisión en directo de la corrida, quedaba el último aliento del joven diestro. El mundo del toro enmudecía y diversos medios de comunicación se hacían eco de la trágica noticia. Tras treinta y un años sin muertes en las plazas españolas, Víctor Barrio se sumaba a la lista de toreros a los que el espectáculo taurino había arrebatado la vida, por lo que las reacciones no se hicieron esperar. A las escasas horas, los usuarios habían inundado las redes sociales de mensajes que reflejaban la conmoción y tristeza por el fallecimiento del diestro y que expresaban sus condolencias y solidaridad a los seres más allegados. Pero, simultáneamente, Facebook y Twitter se habían convertido en el escenario de críticas a la tauromaquia, su financiación pública y el mundo del toro en general. En el fragor de la disidencia se llegaron a proferir expresiones ofensivas y humillantes que, con tono sarcástico y jocoso, banalizaban el trágico suceso y mostraban insensibilidad hacia el dolor y sufrimiento de los familiares del difunto.
Entre los comentarios que las redes sociales albergaron sobre este mediático acontecimiento se encontraba el publicado en Facebook por una concejala del grupo municipal Guanyar Catarroja, quien, con ocasión del fallecimiento del torero, aprovechaba para expresar su disconformidad con la tauromaquia en los siguientes términos:
Podemos tratar de ver el aspecto positivo de las noticias para no sufrir tanto... Ya ha dejado de matar.
El negativo, entre otros, claramente es que a lo largo de su carrera ha matado mucho. Muchos de los de mi equipo, que como digo siempre, es el de los oprimidos, los que siempre pierden porque tienen a todos los opresores en contra, porque tienen el partido amañado. Ahora los opresores han tenido una baja, una víctima más, un peón en su sistema, y me pregunto, como muchos, cuantas bajas más de este equipo harán falta para que los gobiernos centrales, generalitats, diputaciones y ayuntamientos dejen de subvencionar estas prácticas con olor a sadismo.
No puedo sentirlo por el asesino que ha muerto más que por todos los cadáveres que ha dejado a su paso mientras vivió. No solo de toros adultos a lo largo de su carrera (según las estadísticas de su página oficial, ha acabado con 258 vidas desde 2008), sino que también novillos a lo largo de su aprendizaje en escuelas taurinas, en las cuales podemos encontrar niños que acaban normalizando situaciones como esta: «un alumno asestó hasta catorce estocadas al animal antes de que este cayera al suelo, donde fue apuntillado, y aún vivo y boqueando, tratando de tomar los últimos alientos de vida, fue arrastrado al matadero».
Por tales hechos, la viuda y los padres del diestro interpusieron demanda de protección del derecho al honor contra la concejala al amparo del art. 18.1 CE, estimándose producida la pretendida agresión ilegítima, primero, por el JPII de Sepúlveda y, después, por la AP de Segovia, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandada. Ambas instancias coinciden en apartar en la valoración elementos de juicio como la crispación social que en España suscita la tauromaquia o lo reprobable de alegrarse de la muerte de un ser humano, entendiendo que la cuestión litigiosa reside en determinar si el empleo del término «asesino» supone un ataque al honor del torero. A tal efecto, se aduce que, por más que esta profesión se rechace explícitamente por una parte de la sociedad, hoy por hoy, es lícita en España, y el uso de una expresión tan peyorativa es innecesaria para realizar una crítica a la tauromaquia.
Dicha cuestión es elevada a casación por la concejala de Catarroja, quien fundamenta su recurso en la vulneración de su derecho a la libertad de expresión ex art. 20 CE, esgrimiendo, en apoyo a su postura, que el término «asesino» tiene una evidente fundamentación ideológica y reivindicativa, y debe enmarcarse en el movimiento de defensa de derechos de los animales. El TS, por Sentencia 201/2019, de 3 de abril de 2019[112], realiza un juicio ponderativo para la resolución del conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión y acaba concluyendo que, dadas las circunstancias del caso, debe prevalecer el derecho al honor del fallecido. Para la toma de dicha decisión, el tribunal tiene en consideración, como las instancias anteriores, la carga ofensiva del término «asesino» y el contenido gravemente vejatorio de las manifestaciones, las cuales se referían a una persona concreta que acababa de morir de forma traumática. El hecho de que el fallecido fuera un personaje de cierta relevancia pública y que la crítica tuviera relación con el debate social existente sobre la tauromaquia son, sin duda, elementos que el tribunal incorpora en la ponderación, pero que no autorizan el empleo de las expresiones proferidas, las cuales, a su juicio, exceden el ámbito protegido por la libertad de expresión. Un elemento fundamental que lleva al tribunal a decantarse en favor de la protección del derecho al honor lo constituyen, precisamente, las circunstancias en las que se hicieron las manifestaciones, pues, a diferencia de las instancias anteriores, entiende el TS que entre los usos sociales de toda sociedad civilizada se encuentra, como exigencia mínima de humanidad, el respeto al dolor de los parientes ante el fallecimiento de un ser querido.
Es en este contexto en el que la concejala plantea una demanda de amparo ante el TC, denunciando nuevamente la vulneración de su derecho a la libertad de expresión ex art. 20.1 a) CE, lo que fundamenta en una aplicación incorrecta de la doctrina constitucional existente en torno al conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión. En esta línea, la recurrente en amparo sostiene que no se ha valorado la circunstancia esencial de que las manifestaciones las ha realizado en su condición de activista política antitaurina y, además, en un momento en el que existe en España un creciente debate social sobre el futuro de la tauromaquia, lo que dotaría a su mensaje de una mayor protección por ser de interés general. Junto a ello, alega que las manifestaciones las efectuó en el ámbito de la legítima crítica a los toreros que, como profesionales de una actividad controvertida, no pueden permanecer ajenos a la crispación que la tauromaquia genera en la sociedad, más aún cuando se trata, como el fallecido, de un personaje público con indudable notoriedad en el mundo taurino. Por último, alude la recurrente a la distinta intensidad que en materia de protección al honor ostentan las personas vivas frente a las fallecidas, circunstancia que, a su buen entender, no ha sido tomada en consideración por los tribunales que enjuiciaron el asunto.
Atendidos los hechos probados en las instancias, el TC pone de relieve la especial transcendencia constitucional del recurso, pues si bien existe una amplia doctrina sobre el derecho al honor como límite al ejercicio de la libertad de expresión, hasta la fecha no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la incidencia que en la ponderación de sendos derechos tiene el empleo de las redes sociales como medio de transmisión de opiniones. Una circunstancia sobre la que el JPII de Sepúlveda ya había reparado y que, dada la ausencia de normativa y jurisprudencia al efecto, debía llevarnos, a su entender, a una reflexión sobre las nuevas formas de comunicación.
El TC coincide en la conveniencia de este ejercicio de reflexión y destina, por ello, parte de su fundamentación a abordar la potencialidad lesiva de las redes sociales que se deriva del privilegio del anonimato, así como de la amplia difusión que adquieren los comentarios que se vierten en este medio de expresión.
Las características aludidas, sin embargo, no conducen a la Sala a la identificación de un canon específico relativo a los límites de la libertad de expresión canalizada a través de las redes sociales pues, en su opinión, las particularidades del ciberespacio no alteran, desde el punto de vista material o sustantivo, los criterios asentados por la doctrina para la apreciación de la intromisión ilegítima en el honor. En este sentido, apunta el tribunal, la circunstancia de que la expresión se vierta a través del medio digital no produce un vaciamiento constitucional de los derechos fundamentales ni modifica el contenido y el alcance de los mismos, por lo que si la conducta es lesiva del honor fuera de la red, lo será también en ella.
Dicho razonamiento lleva a la Sala a sostener que el canal empleado para emitir las expresiones no afecta a las bases del enjuiciamiento, limitándose a apelar, para la resolución del conflicto, a la doctrina clásica sobre el límite del derecho al honor frente a la libertad de expresión, la cual ha sido expuesta a lo largo de este trabajo. En este punto, la Sala advierte que los usos sociales delimitan el contenido lábil e inestable del honor, lo que resulta relevante para apreciar que, en un contexto en el que la tauromaquia forma parte del patrimonio cultural inmaterial español, debe reputarse gravemente vejatorio calificar a una persona, por su sola dedicación profesional, con la expresión «asesino» o «miembro del equipo de los opresores», así como mostrar alivio por su fallecimiento a las pocas horas de su trágica muerte. Tales expresiones entrañan, para el TC, un menoscabo de la reputación profesional del torero, con directa afectación a su dignidad individual, y suponen un desconocimiento inexcusable de la exigencia mínima de humanidad y respeto al dolor de los familiares ante el deceso de un ser querido. Por tales razones, acuerda la Sala la desestimación de las pretensiones de la recurrente en amparo.
Con esta fundamentación, que en buena medida reproduce la del TS, la Sala traslada al entorno digital, sin matiz alguno, los criterios clásicos para la resolución del conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión, en línea con lo resuelto en las instancias anteriores. Se aprecia, de hecho, una interpretación restrictiva de la libertad de expresión en la que el insulto constituye un límite infranqueable, incluso cuando el mismo pudiera revestir cierto interés público. A este respecto, la citada sentencia omite toda referencia a aquellas circunstancias que determinan la relevancia pública del mensaje y, por ende, permitirían a la libertad de expresión beneficiarse de una posición preferencial.
La condena civil se sustenta jurídicamente en el empleo de lo que el TC considera un insulto, así como en lo vejatorio de mostrar alegría o alivio por la muerte de una persona, como si existiera un deber, al margen de lo ético, de respeto al dolor de los familiares. A nuestro parecer, este último elemento, como estimaron los juzgadores de la primera y segunda instancia, debía haber quedado fuera de la valoración del TC, pues, alegrarse o celebrar la muerte de una persona, entendiendo que es esto lo que hizo la recurrente, no pasaría de ser una soez manera de exteriorizar una ausencia total de empatía. Desde este punto de vista, por más que socialmente esta conducta sea reprensible, no pueden derivarse, ni tan siquiera en el ámbito civil, consecuencias jurídicas de ella.
El empleo del término «asesino», por su parte, si bien no negamos que aisladamente considerado pueda reputarse innecesario y desproporcionado, en la medida en que atribuye la comisión del delito más grave previsto en una sociedad democrática, en modo alguno lo es si se interpreta en el contexto en el que lo emitió la recurrente. Ciertamente, un examen de la publicación en su conjunto, así como su emisión a las pocas horas del fallecimiento del torero, nos lleva a concluir que las expresiones tenían como finalidad poner en cuestión el espectáculo taurino y su financiación pública.
La crítica a la tauromaquia y las propuestas políticas de supresión o modificación de los espectáculos taurinos son una constante rastreable en la historia de nuestro país, por lo que es innegable que se trata de un asunto de interés general y que, además, se enmarca en el contexto del discurso político. Esta naturaleza de asunto público se desprende, como hemos visto, de la jurisprudencia del TEDH, pero también de la propia doctrina constitucional, que en Sentencia 81/2020, de 15 de julio[113], reconoció que la defensa de los animales frente a los espectáculos taurinos era una «[…] convicción filosófica que legítimamente puede defenderse».
El hecho de que la concejala apoye su argumentario político en el fallecimiento de una personalidad con notoriedad pública, aunque sea en su demérito, no hace perder al discurso su carácter político, pues el mismo sigue situado en un marco en el que la protección de la libertad de expresión es mayor y donde se permiten expresiones hirientes, molestas o desabridas. En este sentido, la calidad de representante política y activista de la recurrente la hace acreedora de un estatuto privilegiado para el ejercicio de este derecho, lo que le permitiría proyectar su sensibilidad hacia los animales recurriendo, en mayor medida, a ciertas dosis de exageración, provocación o falta de moderación en las formas. Dicha libertad se ve ensanchada por el carácter de persona con notoriedad pública del torero, así como por la relación de este con un acontecimiento que ha despertado el interés de la sociedad, aunque, lamentablemente, tal suceso sea su trágica muerte en pleno desempeño profesional televisado.
De todas estas circunstancias valoradas en su conjunto se desprende que el término «asesino», habitual en el discurso animalista para enfatizar la crítica al espectáculo taurino y al daño que en él sufre el toro, tiene una clara fundamentación ideológica y reivindicativa, y su empleo, a nuestro entender, no deja margen a la opinión pública para imaginar que se le está atribuyendo al torero un asesinato en los términos del art. 139 del Código Penal (CP)[114].
En definitiva, si bien es cierto que la publicación puede resultar ofensiva y hacer alarde de una torpe disidencia, no encontramos justificada la injerencia en la libertad de expresión de la concejala, pues su mensaje más que vejar al fallecido, denota desafío y taxatividad grosera, sin que, pese al mal gusto, alcancen gravedad suficiente.
En lo que a la incidencia de las particularidades del ciberespacio en el ejercicio de la libertad de expresión se refiere, la sentencia las omite en su valoración, manteniéndose en la línea de aquella doctrina según la cual el empleo, como medio de expresión, de Internet o las redes sociales no altera la posición constitucional ni el análisis jurídico de los derechos en conflicto. Una postura que ya no se entiende, como se encargará de poner de manifiesto el voto particular, a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales y, en particular, la del TEDH.
Frente al planteamiento generalizado de la Sala en lo que respecta a la articulación y ejercicio de la libertad de expresión, se sitúa el voto particular de la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, que lamenta la aplicación automática de la jurisprudencia clásica a los supuestos en los que la difusión de las expresiones se produce a través de las redes sociales. Así, según apunta, las particularidades del ciberespacio y la comunicación en Internet introducen nuevos elementos de reflexión imprescindibles para formular un adecuado juicio de proporcionalidad; elementos que la Sala ha excluido de su valoración, y ello a pesar de reconocer que las características de este medio suponen una mayor potencialidad lesiva del derecho al honor.
Para la magistrada, la formulación de un canon específico para el enjuiciamiento del conflicto entre el honor y la libertad de expresión en Internet y, más en particular, en las redes sociales, tan solo exigía acudir a la que ya empieza a ser doctrina consolidada del TEDH, que, por aplicación del art. 10. 2 CE, vincula al intérprete de la Constitución, y que ya fue recogida, en cierta medida, en la STC 27/2020, de 24 de febrero[115], a propósito del análisis del derecho a la propia imagen en las redes sociales.
Atendiendo a dicha doctrina, la articulación del derecho al honor como límite al ejercicio de la libertad de expresión en las redes sociales requería tomar en consideración las particularidades del medio digital, que ya han sido expuestas en el presente trabajo, y que la magistrada sintetiza en siete elementos de reflexión que, proyectados al caso concreto, determinan la apreciación de la vulneración de la libertad de expresión de la concejala:
I. En este nuevo espacio de expresión los derechos de la personalidad y, en particular, el derecho al honor, pueden sufrir un menoscabo particularmente intenso, por lo que algunos de sus contornos podrían quedar desdibujados. Pero pese a ese mayor riesgo que, sin duda, experimenta este derecho, en el caso enjuiciado la Sala debió valorar, en opinión de la magistrada, la circunstancia de que los actuantes en la instancia no eran los titulares del derecho, sino los familiares del titular fallecido. Ello, si bien no es obstáculo para la defensa del citado bien de la personalidad, sí diluye la intensidad de la afectación, en la medida en que ya no se trata de que el titular valore el grado ofensivo, sino de preservar la percepción de sus allegados. Traslada la magistrada, con esta argumentación, la tesis doctrinal elaborada en torno a la personalidad pretérita del fallecido, según la cual es del todo factible que los parientes del difunto recaben, tanto civil como constitucionalmente, la protección de su honor, aunque dicha protección será más endeble toda vez que con la muerte desapareció el aspecto inmanente del citado bien.
II. Junto a ello, y sin cuestionar lo anterior, es innegable que la posibilidad de que las personas se comuniquen a través de las redes sociales constituye una herramienta sin precedentes para el ejercicio de la libertad de expresión. En el medio digital, las posibilidades para esta libertad son muy amplias, pues en él los usuarios desempeñan diferentes roles, incluso, en ocasiones, de forma simultánea; son creadores del contenido, emisores, difusores y reproductores, llegando a desempeñar una labor muy próxima a la de los profesionales de la información. Ello supone, en opinión de la magistrada, que la libertad de expresión adquiera en el entorno digital una dimensión distinta y un carácter transformador de la opinión pública.
Dicha argumentación es coherente con una apreciación más flexible del ejercicio de la libertad de expresión que se canaliza en las redes sociales. Así, como contrastábamos con anterioridad, el carácter plural y abierto de la red proporciona una adecuada atmósfera de libertad para la participación de cualquier sujeto en los asuntos de interés público o general, lo que ha posibilitado el despliegue de diversos movimientos reivindicativos a través de las redes sociales. En definitiva, el valor democrático de la libertad de expresión adquiere particular relevancia en las redes sociales, lo que habrá de tenerse en consideración a la hora de realizar el juicio de proporcionalidad.
III. Las redes sociales se caracterizan por la inmediatez y rapidez con la que se difunden los contenidos en ellas alojados, así como la dificultad para establecer filtros y controlar su transmisión. De ello se deriva una mayor capacidad para influir en la opinión pública que los medios de comunicación clásicos, pero también un mayor potencial lesivo, el cual puede verse mitigado o acrecentado en función de parámetros, tales como el número de seguidores del perfil, que el mismo corresponda a un personaje público o privado, que el mensaje haya transcendido a otros medios de comunicación o la rapidez efectiva con la que se ha propagado. Estos elementos, a juicio de la magistrada, han de tenerse en cuenta para valorar el alcance lesivo de las expresiones vertidas en el medio digital.
IV. En cuarto lugar, y en línea con lo anterior, adquiere particular relevancia la autoría de las opiniones, debiendo distinguirse la posición de quien crea el contenido, de quien lo reproduce haciéndolo suyo o de quien lo traslada sin más y, por supuesto, sin confundir ninguna de ellas con la de la red social que sirve para la difusión del mensaje. A su vez, el estatuto del propio usuario difiere en función de aspectos como el anonimato del perfil, el empleo de una cuenta institucional o personal o que actúe en redes a cambio de una contraprestación económica.
La potencialidad lesiva que se deriva de la facilidad de difusión y el empleo del anonimato en las redes sociales no es, sin embargo, trasladable a este supuesto, pues, como advierte la magistrada, la concejala posee un perfil público en el que está identificada y que permite a cualquier usuario dirigirse a ella para poner en cuestión su discurso. En su perfil, la concejala comparte de forma habitual comentarios vinculados a su posición activista antitaurina, de lo que fácilmente podría inferirse que las expresiones litigiosas fueron proferidas en su condición de activista. Hace saber, asimismo, la magistrada que la circunstancia de que el comentario haya sido emitido desde una cuenta personal no desvirtúa la condición de representante política de la recurrente, de modo que la libertad de expresión seguirá gozando de esa protección reforzada que se atribuye a estos sujetos; razonamiento este último que se reproduce, como hemos visto, por el TS en su Sentencia 791/2021, de 16 de noviembre[116].
V. El quinto elemento a tener en cuenta lo constituyen los destinatarios del mensaje, tanto los potenciales como los que finalmente resultan receptores del mismo, ya que, como es lógico, el honor de un sujeto no se ve afectado con la misma intensidad si las expresiones han sido leídas por un usuario o por miles de ellos. El alcance o potencial lesivo del mensaje, sostiene la magistrada, únicamente permitirá modular el importe de la indemnización por daño moral, pues, coincide con la doctrina expuesta en este trabajo en que la intromisión ilegítima se produce desde el mismo momento en que el mensaje ha sido divulgado.
Trasladando este parámetro al caso enjuiciado, aprecia el voto disidente que el potencial lesivo ha sido escaso, ya que la concejala contaba en su perfil con una media de trescientos seguidores cuando publicó el comentario, cantidad relativamente exigua en el entorno digital. A juicio de la magistrada, el mayor alcance que la publicación adquirió cuando otros medios de comunicación se hicieron eco de la noticia y, en especial, tras la presentación de la demanda, han de excluirse de la valoración. Se aparta con ello de aquella línea doctrinal que viene considerando, como elemento para determinar la cuantía indemnizatoria, la difusión ulterior en otros medios de comunicación.
VI. En sexto lugar, y por lo que respecta al contenido del mensaje, considera el voto disidente que también en el entorno digital existe poco margen para la restricción de la libertad de expresión cuando se trata de un mensaje político o activista, en particular si quien lo emite es un representante político.
En este punto considera la magistrada que el planteamiento de la Sala es erróneo, ya que el mensaje difundido por la concejala era claramente de contenido político, por lo que el análisis debiera haber examinado si, a pesar de esa posición preferencial que corresponde a la libertad de expresión cuando se trata de un asunto de relevancia pública, se ha incurrido en una intromisión ilegítima en el derecho al honor. En su opinión, aun cuando las palabras fueron provocadoras e hirientes, el contenido del mensaje no pasa de ser una mera opinión política que no es patrimonio exclusivo de la concejala.
VII. Por último, y en relación con el efecto desaliento sobre el ejercicio de la libertad de expresión en las redes sociales, advierte el voto particular que el mismo no solo se da cuando la sanción es penal, sino también cuando esta es civil y conlleva el pago de una indemnización, ya sea su cuantía más o menos moderada. Y es que lo cierto es que si damos a la libertad de expresión el valor que debe tener en un Estado democrático, la vía civil solo estaría justificada para sancionar aquellas expresiones que, valoradas en el contexto en el que se emiten, resultan claramente vejatorias, máxime cuando se divulgan en un entorno como el digital donde, como hemos expuesto en este trabajo, rigen unos códigos expresivos particulares.
El cada día mayor uso de las redes sociales como medio de difusión de opiniones requería el análisis de las transformaciones que sus particularidades pueden suponer para el honor y la libertad de expresión; dos bienes garantizados constitucionalmente que se ven obligados a coexistir en cualquier espacio de expresión, y especialmente en el digital, toda vez que este proporciona acceso en condiciones de paridad a cualquiera que quiere expresarse.
En el estudio realizado se ha puesto de manifiesto que las redes sociales presentan unos caracteres propios que las diferencian de los medios de comunicación tradicionales, lo que las convierte en un instrumento de gran potencia para el ejercicio de la libertad de expresión al tiempo que entraña un enorme riesgo de intensificar los efectos lesivos en los bienes de la personalidad y, por lo que aquí concierne, en el derecho al honor.
Esta constatación no significa que sea necesario un Derecho específico o una reconstrucción global del mundo de la comunicación para regular la realidad del entorno digital, pues la circunstancia de que la intromisión ilegítima en el honor se produzca en las redes sociales, en principio, no altera el contenido de este derecho ni el juicio ponderativo que haya de hacerse, en su caso, con la libertad de expresión. Dicho de otro modo, los límites materiales a la libertad de expresión no se ven modificados en la medida en que, por definición, se refieren al contenido de las expresiones, y no al canal empleado para su difusión. De ahí que sea frecuente la afirmación de que una conducta lesiva del honor fuera de la red, también lo será en ella. El esquema previo para dotar de contenido jurídico a este nuevo espacio de expresión habrá de deducirse, pues, de estas bases, y no puede encontrar otro punto de partida. En este sentido, no será preciso renunciar a muchas de las instituciones jurídicas que regulaban el mundo analógico, por más que su traslación a este entorno requiera de ciertas matizaciones.
Ahora bien, sentado este punto de partida, ello no significa que la respuesta a las expresiones que se vierten en redes sociales haya de ser enteramente idéntica a la que se da a un mensaje transmitido a través de un medio de comunicación tradicional. Las redes sociales introducen no pocas novedades en el ejercicio de la libertad de expresión y, en la medida en que este canal contribuye a la configuración del propio mensaje, el particular contexto que disciplina el entorno digital resulta relevante para la apreciación de la intromisión ilegítima en el honor. Desde este punto de vista, la construcción de un espacio de expresión en las redes sociales se concreta en la aplicación de los criterios clásicos, con las modulaciones que pudieran ser precisas y que poco a poco van manifestándose.
La riqueza de este estudio, precisamente, reside en que se lleva a cabo en un momento en el que la incidencia de las redes sociales sobre el conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión está aún en una fase muy incipiente de análisis constitucional. La STC 51/2021, de 10 de mayo[117] adquiere, a estos efectos, un inusitado protagonismo en la materia, pues constituye esta la primera ocasión en la que el TC examina la influencia que en la ponderación de este conflicto tiene el empleo de las redes sociales como medio de transmisión de opiniones. Ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este nuevo espacio de expresión en la STC 27/2020, de 24 de febrero[118], en relación al derecho a la propia imagen y divulgación en prensa de fotos obtenidas en Facebook, y lo hizo para trasladar, casi sin modulaciones relevantes, su doctrina clásica. Hoy, nuevamente, el TC prescinde de un canon específico para la expresión que se canaliza a través de las redes sociales, limitándose a reproducir sus criterios tradicionales. Y si bien, a nuestro entender, la simple traslación de la doctrina clásica al caso concreto hubiera bastado para inclinar la balanza en favor de la libertad de expresión de la concejala, las reflexiones sobre el entorno digital del voto particular de la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón constituyen una importantísima adición de riqueza a este panorama y al vigor con el que debe entenderse la libertad de expresión en él.
En un contexto, como el actual, en el que no solo se han trasladado a las redes sociales dinámicas de expresión propias de la esfera privada, sino que, en muchas ocasiones, sirven estas de cauce para la expresión de acciones de crítica, disenso y protesta, se hacía ineludible repensar los límites que tradicionalmente han sido impuestos a la libertad de expresión. Dicha tarea, como pone de relieve este estudio, ya había sido asumida años atrás por la doctrina y la práctica judicial y, muy especialmente, por el TEDH. Los elementos de reflexión que recoge el voto particular no son sino la traslación de todo ello al TC. Se inicia, pues, un nuevo rumbo constitucional para la libertad de expresión en las redes sociales, especialmente, ahora, que el TC ha ratificado, en su Sentencia 8/2022, de 27 enero[119], a propósito del análisis de la libertad de información en su colisión con el derecho al honor, el canon específico propuesto por el voto disidente y ha reproducido enteramente su contenido, sentando lo que parece ser ya la nueva doctrina constitucional sobre la eventual confluencia conflictiva entre el derecho al honor y las libertades del art. 20 CE en el particular contexto de las redes sociales.
| [1] |
JUR 2021, 148357. |
| [2] |
RTC 1981, 6. |
| [3] |
Lo constata Villaverde Menéndez (2018: 596). |
| [4] |
Jaén Vallejo (1992: 42-43). |
| [5] |
López Ulla (1997: 622-623). |
| [6] |
Aludían en fechas tempranas al valor democrático de la libertad de expresión, por citar solo algunos de los autores más representativos, y sin ánimo de ser exhaustivos: Berdugo Gómez de la Torre (1987: 65); Sánchez Ferriz (1989: 231); Jaén Vallejo (1992: 42-44) y López Ulla (1997: 622-624). Más recientemente, ha destacado la vocación democrática de este derecho Revenga Sánchez (2015: 16), para quien «la libertad de expresión se encuentra en una relación tan simbiótica con la democracia constitucional que cualquier debate sobre su contenido o sobre la razón de ser de las limitaciones a la libertad de expresarse acaba por convertirse en una discusión sobre los fundamentos y la justificación de la democracia misma». |
| [7] |
Ad exemplum, véanse las SSTC 6/1981, de 16 de marzo (RTC 1981, 6); 12/1982, de 31 de marzo (RTC 1982, 12); 104/1986, de 17 de julio (RTC 1986, 104); 159/1986, de 16 de diciembre (RTC 1986, 159); y 23/2010, de 27 de abril (RTC 2010, 23). |
| [8] |
La relación inextricable entre la libertad de expresión y la democracia se observa en la jurisprudencia del TEDH desde su Sentencia de 7 de diciembre de 1976, caso Handsyde contra el Reino Unido (TEDH 1976, 6): «La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad [es decir, de la sociedad democrática], una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Al amparo del art. 10.2 es válido no solo para las afirmaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una “sociedad democrática”». Otro pronunciamiento destacado que subraya el carácter institucional de la libertad de expresión es la Sentencia de 8 de julio de 1986, caso Lingens contra Austria (TEDH 1986, 8). En la misma dirección, véanse, entre otras, las SSTEDH de 23 de abril de 1992, caso Castells contra España (TEDH 1992, 1); 26 de abril de 1995, caso Prager y Oberschlick contra Austria (TEDH 1995, 12); 27 de marzo de 1996, caso Goodwin contra el Reino Unido (TEDH 1996, 21); 19 de febrero de 1998, caso Bowman contra el Reino Unido (TEDH 1998, 4); 10 de julio de 2008, caso Soulas y otros y otros contra Francia (TEDH 2008, 42); y de 14 de junio de 2016, caso Jiménez Losantos contra España (TEDH 2016, 51). |
| [9] |
Por más que el art. 20.1 CE emplee la fórmula impersonal «Se reconocen y protegen los derechos […]», el TC ha aclarado que la libertad de expresión corresponde a cualquier persona [SSTC 6/1981, de 16 de marzo (RTC 1981, 6); 105/1983, de 23 de noviembre (RTC 1983, 105); 165/1987, de 27 de octubre (RTC 1987, 165); 176/1995, de 11 de diciembre (RTC 1995, 176); y 14/2003, de 28 de enero (RTC 2003, 14)], sea ciudadano o extranjero. Cuestión distinta, y aún pendiente de resolver, es si pueden reputarse titulares de este derecho las personas jurídicas; problemática que, por razones metodológicas y de espacio, no se abordará en este lugar, pero que el lector puede consultar en Villaverde Menéndez (2018: 589). |
| [10] |
No es partidario de ello Tenorio Sánchez (1997: 583), quien se niega a la concesión de una libertad de expresión más amplia a unos sujetos que otros, a excepción de los parlamentarios, al entender que ello supondría un trato desigual que abiertamente contradice el principio de igualdad del art. 14 CE. |
| [11] |
Así lo afirmaba ya Berdugo Gómez de la Torre (1987: 98). |
| [12] |
Caso Castells contra España (TEDH 1992, 1). |
| [13] |
Reitera dichos argumentos la STEDH de 27 de abril de 1995, caso Piermont contra Francia (TEDH 1995, 14). Los mismos principios aparecen en varios casos relativos a la libertad de expresión de miembros de parlamentos nacionales o regionales [véanse, entre otras, las SSTEDH de 16 de julio de 2009, caso Féret contra Bélgica (TEDH 2009, 82); y de 15 de marzo de 2011, caso Otegi Mondragon contra España (TEDH 2011, 30)], así como en una serie de asuntos vinculados con la inmunidad parlamentaria [véase, ad exemplum, la STEDH de 24 de febrero de 2009, caso Cofferati contra Italia (TEDH 2009, 27)]. |
| [14] |
Pueden consultarse a este respecto las SSTEDH de 27 de mayo de 2004, caso Vides Aizsardzibas Klubs contra Lituania (TEDH 2004, 38); 14 de abril de 2009, caso Társaság a Szabadságjogokért contra Hungría (TEDH 2009, 168003); y 22 de abril de 2013, caso Animal Defenders International contra Reino Unido (TEDH 2013, 124887). |
| [15] |
STEDH de 8 de noviembre de 2012, caso Peta Deutschland contra Alemania (TEDH 2012, 102). |
| [16] |
A juicio del tribunal, son cuestiones de interés general, entre otras, el discurso sobre la defensa de los animales y la protección del medio ambiente [Sentencias de 8 de noviembre de 2012, caso Peta Deutschland contra Alemania (TEDH 2012, 102); y de 16 de enero de 2014, caso Tierbefreier contra Alemania (TEDH 2014,10)]; la crítica a las condiciones de los centros de internamiento [Sentencia de 23 de junio de 2020, caso Ivanov contra Russie (TEDH 2020, 90)]; el debate sobre la ineficiente actividad de las distribuidoras farmacéuticas [Sentencia de 22 de octubre de 2019, caso Stroea contra Rumanía (TEDH 2019,155)]; el homenaje a un miembro de la organización terrorista ETA [Sentencia de 22 de junio de 2021, caso Erkizia Almandoz contra España (TEDH 2021, 70)]; o la crítica a profesionales de la medicina que practican el aborto [Sentencia de 13 de enero de 2011, caso Hoffer y Annen contra Alemania (TEDH 2011, 7)]. |
| [17] |
STEDH de 16 de julio de 2009, caso Willem contra France (JUR 2009, 338453). En la misma dirección apunta la STEDH de 7 de febrero de 2012, caso Axel Springer AG contra Alemania (JUR 2012, 46200). |
| [18] |
Ello se deduce, entre otras, de la STEDH de 16 julio 2009 (JUR 2009, 338453), caso Willem contra France (JUR 2009, 338453), donde expresamente se afirma que los temas que plantean interés general, si se encuadran además en el marco de un discurso político, se benefician de un elevado nivel de protección de la libertad de expresión. |
| [19] |
Así lo hace constar Serrano Maíllo (2011: 54). |
| [20] |
STEDH de 8 de julio de 1986, caso Lingens contra Austria (TEDH 1986, 8). |
| [21] |
STEDH de 16 de julio de 2009, caso Willem contra Francia (JUR 2009, 338453). |
| [22] |
Lo especifica Villaverde Menéndez (2018: 596), citando, en apoyo de su tesis, las SSTC 192/1999, de 25 de octubre (RTC 1999, 192); 11/2000, de 17 de enero (RTC 2000, 11); 174/2006, de 5 de junio (RTC 2006, 174); 9/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 9); 89/2010, de 15 de noviembre (RTC 2010, 89); y 79/2014, de 28 de mayo (RTC 2014, 79). |
| [23] |
De ello nos advierten De Verda y Beamonte y Vidal Alonso (2015, 167), para lo que traen a colación la STS (Sala de lo Civil) 394/2009, de 2 junio (RJ 2009, 5104). |
| [24] |
Lo pone de manifiesto, entre otros, O´Callaghan Muñoz (1991: 37) y alude para ello a la clásica obra de Cesare de Beccaria, quien ya en el siglo xviii verificó la complejidad de fijar el significado del término: «La palabra honor es una de aquellas que ha servido de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle alguna significación estable y permanente». La relatividad conceptual del honor, afirma Carrillo López (1996: 97), exige que este bien sea abordado desde «[…] su propia maleabilidad social, con una necesaria sujeción a las normas de cultura asumidas por el conjunto del cuerpo social». Dicho de otro modo, «[…] la indeterminación que lo caracteriza le obliga a una permeabilidad constante en relación con la dinámica social». |
| [25] |
El art. 18.1 CE estipula que «Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen». Otros tratados internacionales, ratificados por nuestro país, también han reconocido expresamente este derecho. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, dispone en su art. 12 que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación». Por su parte, el CEDH, de 4 de noviembre de 1950, alude a la reputación como una de las restricciones al ejercicio de la libertad de expresión. Por último, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, dispone que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada […], ni de ataques ilegales a su honra y reputación». |
| [26] |
LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. |
| [27] |
Lo que sí que contiene la LO es una tipificación de las conductas constitutivas de infracción al honor que permiten su conceptualización, aunque sea desde un punto de vista negativo [O´ Callaghan Muñoz (1991: 41) y De Verda y Beamonte (2015: 30)]. En esta dirección apunta su art. 7.7º, el cual establece que constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor «la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena». |
| [28] |
La íntima conexión existente entre el derecho al honor y la dignidad humana aparece subrayada de forma constante en la jurisprudencia del TC. Véase, a modo de ejemplo, la STC 208/2013, de 16 de diciembre (RTC 2013, 208), donde textualmente se advierte que «[…] la dignidad es la cualidad intrínseca al ser humano y, en última instancia, fundamento y núcleo irreductible del derecho al honor». |
| [29] |
Así se deriva de la STS (Sala de lo Civil) 284/2009, de 24 de abril (RJ 2009, 3166), la cual pone de manifiesto que «la definición doctrinal, recogida y reiterada en la jurisprudencia […] es: dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. De cuya definición derivan los dos aspectos también reiterados en la jurisprudencia […] el aspecto interno o inmanencia […] y el aspecto externo o transcendencia». |
| [30] |
STC 170/1994, de 7 de junio (RTC 1994, 170). |
| [31] |
Expositiva de ello es la STS (Sala de lo Civil) de 5 de mayo de 1988 (1988, 3880), que alude a la necesidad de atender a «[…] las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad» [aspecto objetivo] y al «propio concepto que cada persona, según sus propios actos, mantenga al respecto y determine sus pautas de comportamiento» [aspecto subjetivo]. |
| [32] |
Pardo Falcón (2018: 514). |
| [33] |
Premisa que aparece desde hace décadas en todos los estudios doctrinales elaborados en torno a este bien. Véase, por ejemplo, el de Herrero-Tejedor Algar (1990: 249). |
| [34] |
SSTC 180/1999, de 11 de octubre (RTC 1999, 180); 9/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 9); y 216/2013, de 19 de diciembre (RTC 2013, 216). Huelga decir que no toda crítica a la pericia profesional de un individuo constituye, en sí misma, una intromisión ilegítima en el honor, pues, como ha reiterado la jurisprudencia, el art. 18.1 CE solo alcanza a aquellas críticas que, aunque formalmente se dirigen a cuestionar o menospreciar el desempeño profesional del individuo, en esencia constituyen una descalificación personal al repercutir en su dignidad individual. Dicha doctrina aparece de forma reiterada en innumerables sentencias. A modo de ejemplo, véanse las SSTC a las que se ha aludido supra. |
| [35] |
Pese a que la LO 1/1982 no afronta directamente la cuestión, sí refleja, al menos tímidamente, las particularidades de la protección del honor de los personajes públicos cuando afirma, en su art. 2.1, que su salvaguarda queda delimitada por las leyes y usos sociales «atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o a su familia». |
| [36] |
Véanse, entre otros, Estrada Alonso (1988: 148-149); O´Callaghan Muñoz (1991: 68-70); o De Verda y Beamonte y Vidal Alonso (2015: 158). |
| [37] |
En términos similares se pronuncia la STS (Sala de lo Civil) 1148/97, de 17 de diciembre (RJ 1997, 9100). Señalan, a este respecto, De Verda y Beamonte y Vidal Alonso (2015: 159) que nuestra jurisprudencia ha elaborado un concepto amplio de «personaje público», que no se limita a los políticos que ejercen una función pública, sino que comprende a todas aquellas personas que alcanzan «notoriedad o proyección pública» por alguna de las circunstancias mencionadas. Villaverde Menéndez (2018: 595) prefiere reservar para estos últimos el concepto de «personajes con notoriedad pública», que sería una categoría específica dentro de la más general de «personajes públicos». |
| [38] |
Sala de lo Civil (RJ 1986, 6015). |
| [39] |
RTC 1988, 231. |
| [40] |
Sala de lo Civil (2013, 2574). |
| [41] |
La protección post mortem de los derechos de la personalidad ha despertado un interés inusitado en la doctrina científica, y en particular esta sentencia, que, por ser pionera en la materia, se ha convertido en un punto obligado de referencia doctrinal y jurisprudencial. |
| [42] |
Esta declaración legal fue bendecida por el TC por primera vez en el mencionado asunto Paquirri, donde, desde una concepción de la «tutela de la memoria defuncti», el tribunal entendió extinguidos todos los derechos de la personalidad con la muerte, pero propugnaba la posibilidad de proteger, en vía civil, la memoria que los vivos mantienen acerca del fallecido, así como los sentimientos de cariño y piedad que aún le tienen. Dicho planteamiento inicial ha evolucionado, en la actualidad, hacia la tesis de la «personalidad pretérita», según la cual el fallecimiento no impide que subsistan manifestaciones personales inherentes a la dignidad humana, por lo que es posible que los próximos al finado e, incluso, el Ministerio Fiscal, puedan tutelar la dignidad de este sin que tenga lugar ninguna transmisión de derechos. Desde este punto de vista, sería del todo factible que los parientes y el cónyuge del torero fallecido recabaran la protección, tanto civil como constitucional, de la personalidad pretérita del mismo. |
| [43] |
Al respecto, la STC 51/2008, de 14 de abril (RTC 2008, 51), establecía que «con la muerte de las personas su reputación se transforma en gran medida, vinculándose sobre todo a la memoria del recuerdo por parte de sus allegados. De ahí que no pueda postularse que su contenido constitucional y la intensidad de su protección sean los mismos que en el caso de las personas vivas». |
| [44] |
Véase al respecto López Ulla (1997, 625). En la jurisprudencia, pueden consultarse las SSTC 104/1986, de 17 de julio (RTC 1986, 104); 168/1986, de 22 de diciembre (RTC 1986, 168); 171/1990, de 12 de noviembre (RTC 1990, 171); y 85/1992, de 8 de junio (RTC 1992, 85). |
| [45] |
SSTS (Sala de lo Civil) 488/2017, de 11 de septiembre (RJ 2017, 3890); 338/2018, 6 de junio (RJ 2018, 2408); y 276/2020, de 10 de junio (RJ 2020, 2292). |
| [46] |
Es expositiva de ello la STS (Sala de lo Civil) 656/2014, de 12 de noviembre (RJ 2014, 5280). |
| [47] |
Cuestión analizada en el epígrafe 2.2, al que remitimos al lector para más información. |
| [48] |
Es esencial, pues, distinguir entre las opiniones críticas y las expresiones vejatorias o insultantes que lesionan el derecho al honor: «[…] una cosa es efectuar una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, y otra cosa muy distinta emitir expresiones, afirmaciones o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa información y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación alguna, en cuyo caso cabe que nos hallemos ante una mera descalificación o incluso un insulto proferidos sin la menor relación con el propósito de contribuir a formar una opinión pública libre». Por todas, STC 204/2001, de 15 de octubre (RTC 2001, 204). |
| [49] |
Como advierte Urías Martínez (2021: 278), en más de treinta y cinco sentencias dictadas entre 1990 y 2020 por el TC, se indica que no existe un derecho específico al insulto. Ad exemplum, véanse las SSTC 107/1988, de 8 de junio (RTC 1988, 107); 1/1998, de 12 de enero (RTC 1998, 1); 6/2000, de 17 de enero (RTC 2000, 6); 110/2000, de 5 de mayo (RTC 2000, 110); y 49/2001, de 26 de febrero (RTC 2001, 49). |
| [50] |
SSTC 216/2013, de 19 de diciembre (RTC 2013, 216); y 127/2018, de 26 de noviembre (2018, 127). |
| [51] |
Así lo entiende también el Tribunal de Estrasburgo, para quien el estilo, como forma de expresión, constituye parte de la comunicación, por lo que goza de la misma protección que la sustancia de las ideas. En este sentido, véase, la Sentencia de 19 de julio de 2011, caso Uj contra Hungría (JUR 2011, 254281). |
| [52] |
En esta línea de pensamiento se encontraba ya, a principios de milenio, Muñoz Machado (2000: 173). |
| [53] |
Recordemos que el art. 20.1 a) CE protege la difusión «mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción», al tiempo que el art. 20. 1 d) CE se refiere a «cualquier medio de difusión» [la cursiva es nuestra]. |
| [54] |
Características que apunta Lessing (2001: 307). |
| [55] |
Rallo Lombarte (2000: 193). |
| [56] |
El profundo potencial de Internet ha sido advertido en diversos pronunciamientos jurisprudenciales de todo el mundo. Así, en palabras del Tribunal de Estrasburgo, «[…] la posibilidad de que las personas se expresen en Internet constituye un instrumento sin precedentes para el ejercicio de la libertad de expresión» [STEDH (Gran Sala) de 16 de junio de 2015, caso Delfi AS contra Estonia (JUR 2015, 156017)]. Gracias a la accesibilidad que caracteriza a la red, así como a su capacidad para registrar y difundir una gran cantidad de datos, muchas más personas tienen acceso a la actualidad y, de forma más general, se facilita la comunicación de opiniones e información en la sociedad [STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Times Newspapers Ltd (números 1 y 2) contra Reino Unido (JUR 2009, 100304)]. |
| [57] |
La Resolución de Naciones Unidas, de 29 de junio de 2012, sobre la promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet, advierte que la libertad de expresión en el medio digital es una cuestión que cada vez reviste más importancia debido a que el rápido desarrollo tecnológico se está extendiendo por todo el mundo y cada vez son más las personas que pueden acceder a este medio de comunicación. |
| [58] |
En la década de los noventa, los obstáculos en el acceso a los medios de comunicación social tradicionales, sumado al control de estos canales por distintos grupos de poder, llevó a algún autor, y con razón, a afirmar que la libertad de expresión era todavía una libertad a medias, pues el contexto descrito dificultaba el desarrollo de un debate público en una adecuada atmósfera de libertad. Al respecto, véase, Soriano Díaz (1990: 110-111). La llegada de Internet, a nuestro juicio, derriba las barreras de entrada al proceso de formación de la opinión pública. |
| [59] |
Véanse, entre otros, Boix Palop (2016: 61); Cabellos Espiérrez (2018: 47); Presno Linera (2020: 69); y De Miguel Asensio (2022: 232-233). |
| [60] |
A esta línea de pensamiento se adscriben también Boix Palop (2016: 91) y Cabellos Espiérrez (2018: 47). |
| [61] |
A juicio de Caldevilla Domínguez (2010: 54-59), las características que diferencian a las redes sociales de otros medios de comunicación tradicional son: la interactividad o instantaneidad, derivada de la posibilidad de relacionarse con un número significativo de personas sin barreras temporales o espaciales; la personalización, que implica que los usuarios, a priori, tienen el control de la información que reciben y pueden elegir cómo, cuándo y dónde iniciar una conversación; la multimedialidad, la multiedición y la retroalimentación, en la medida en que los usuarios son a la vez creadores de contenidos, emisores, difusores y reproductores y pueden, como tales, editar y completar la información que les llega; y, por último, la revolución lingüística y legal que deriva de la ausencia de jurisprudencia y normativa al respecto, y que convierte a la red social en un medio con un código propio. |
| [62] |
A contrario sensu, Roca Trías (2021: 40) cree que no existen diferencias entre los medios de comunicación social tradicionales y los nuevos medios digitales, pues todos ellos tienen un elemento común: la comunicación de opiniones a un sector de la población que se encuentra fuera del núcleo donde se genera la noticia. |
| [63] |
Así lo hace saber Escribano Tortajada (2015: 63). |
| [64] |
Balaguer Callejón (2019: 172) cree, por el contrario, que la gran esperanza sobre la aportación de las redes sociales a la vida pública comienza a ser negativa, ya que, aunque estas abran paso a amplios procesos comunicativos, la realidad es que carecen de una estructura democrática y participativa en su configuración. |
| [65] |
Esta afirmación es cuestionada por aquellos países de corte autoritario caracterizados por una visión restrictiva de la libertad de expresión. Estos Estados entienden los estándares de los pactos internacionales sobre esta libertad aplicables a los medios de comunicación tradicionales (por ser los que existían en el momento de la adopción de tales instrumentos) y consideran que, para proteger la libertad de expresión en otros entornos, como el digital, es preciso adoptar otros instrumentos adicionales. Ahora bien, esta interpretación es insostenible en la medida en que diversos órganos competentes en la materia ya han declarado expresamente que las personas seguimos disfrutando de los mismos derechos en Internet. Así, por ejemplo, en las Directrices sobre derechos humanos relativas a la libertad de expresión en Internet y fuera de Internet, elaboradas por el Consejo de la Unión Europea el 12 de mayo de 2014, se precisa que «deben […] protegerse en Internet todos los derechos humanos que existen fuera de Internet, en particular el derecho a la libertad de opinión y de expresión […]. Más recientemente, la Resolución aprobada por el Consejo de Derechos Humanos el 13 de julio de 2021, sobre la promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, afirma que «los mismos derechos que asisten a las personas fuera de Internet también deben protegerse en línea, en particular la libertad de expresión, que toda persona tiene derecho a ejercer sin limitación de fronteras y por cualquier medio de su elección […]». |
| [66] |
Escribano Tortajada (2015: 74). |
| [67] |
En ello viene insistiendo desde hace algunos años el TEDH [véase, la Sentencia (Gran Sala) de 16 de junio de 2015, caso Delfi AS contra Estonia (JUR 2015, 156017)] y empieza a hacerlo el TC desde su Sentencia 27/2020, de 24 de febrero (RTC 2020, 27). |
| [68] |
Véase, por todos, De Miguel Asensio (2022: 232). |
| [69] |
Así lo sostuvo, entre otras, la STS (Sala de lo Civil) 176/2012, de 3 de abril (RJ 2012, 4710). En la doctrina, ha defendido esta aseveración O´Callaghan Muñoz (1991: 48). |
| [70] |
De ello da cuenta la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia (SJPI) nº 5 de Pamplona 213/2012, de 15 de octubre (AC 2012, 199), una de las primeras dictadas en nuestro país en este ámbito, que declaró que los tuits suponen un acto de ejercicio del derecho a la libertad de expresión y entendió producida la citada «divulgación», aun cuando la cuenta desde la que se emitieron las expresiones contaba con tan solo trece seguidores y la difusión fue escasa. En el mismo sentido, advierte la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Madrid 375/2011, de 29 de diciembre (JUR 2012, 56173), que para que una conducta sea reprochable penalmente, no se exige un número mínimo de visitas a la publicación. |
| [71] |
Afirmación que procede tanto de la doctrina [Escribano Tortajada (2015: 79) y De Miguel Asensio (2022: 229)] como de la jurisprudencia [SSTS (Sala de lo Civil) 201/2019, de 4 de abril (RJ 2019, 1214); y 596/2019, de 7 de noviembre (RJ 2019, 4474)]. |
| [72] |
Sala de lo Civil (RJ 2018, 4074). |
| [73] |
Cuestión distinta es que las expresiones ofensivas se difundan a través de correo electrónico a varias personas, como ocurría en la SAP de Barcelona 685/2017, de 27 de diciembre (AC 1702, 2017), en la que se condenó al demandado por enviar correos a varios familiares insultando a su hermano. |
| [74] |
Cámara Lapuente (2020: 158) expone que es común apelar a este argumento cuando los familiares publican fotografías sobre los menores en sus cuentas privadas y cita, al efecto, la SAP de Lugo 52/2017, de 15 de febrero (JUR 2017, 82242) y la SAP de Madrid 266/2017, de 6 de julio (AC 2017, 1201). También se ha empleado este razonamiento en sede penal para descartar que la conducta constituya un hecho ilícito. Así, por ejemplo, la Sentencia de Juzgado de lo Penal (SJP) de Valencia, de 19 de septiembre de 2019 (ARP 2019, 1520), entiende que la publicación de unos tuits en los que se profieren expresiones ofensivas debe quedar fuera de la tipicidad penal porque se emitieron en una cuenta privada, sin perjuicio de que luego transcendieran a la opinión pública, pues dicha «divulgación» es ajena a las pretensiones del emisor, quien configuró el tuit para que solo fuera visible por sus amigos. |
| [75] |
SAP de Badajoz 258/2017, de 15 de febrero (RJ 2017, 227566). |
| [76] |
Se adscriben a esta línea de pensamiento Cámara Lapuente (2020: 158) y De Miguel Asensio (2022: 240-241). |
| [77] |
La SAP de Asturias 20/2017, de 19 de enero (AC 2017, 352), cifró la indemnización en 2.100 euros atendiendo al hecho de que el muro de Facebook en el que se publicaron las expresiones estaba restringido al público y solo tenían acceso a las mismas unos 400 amigos; la SAP de Barcelona 685/2017, de 27 diciembre (2017, 1702), tuvo en consideración que el infractor contaba con 238 amigos en su cuenta de Facebook para elevar la cuantía de la indemnización a 4.000 euros. |
| [78] |
Este es un criterio, principalmente, tomado en consideración para determinar la difusión de las publicaciones realizadas en páginas web o foros. Así, la SAP de Cantabria 252/2012, de 25 de abril (AC 2012, 968), entendió que el alcance de las expresiones no fue muy relevante, ya que, pese a la difusión potencial que entraña Internet, no hay constancia de que el foro en el que se publicaron fuera visitado por un elevado número de personas, por lo que cifró la indemnización en 3.000 euros. En la misma dirección, la SAP de Castellón 178/2015, de 25 de junio (2015, 1428), condenó al pago de 2.000 euros por las manifestaciones vertidas en un foro que tenía muy pocas visitas. El TS también ha empleado en ocasiones este parámetro. Hacen gala de ello la STS (Sala de lo Civil) 128/2013, de 26 de febrero (RJ 2013, 2580), que condenó a El Economista al pago de 10.000 euros valorando que accedían a este medio diariamente 1,2 millones de usuarios; o la STS 593/2019 (Sala de lo Civil), de 7 de noviembre (RJ 2019, 4591), la cual estimó pertinente una indemnización de 3.000 euros, dadas las escasas entradas que tenía la web infractora, que ni siquiera estaba indexada en los buscadores. |
| [79] |
La SAP de Málaga 33/2015, de 9 de junio (AC 2015, 1158), rebaja la indemnización al apreciar que la publicación en Facebook tuvo escasa repercusión, al ser pocos los usuarios que la comentaron; por su parte, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción (JPII) nº 1 de Leganés 122/2020, de 12 de noviembre (JUR 2021, 348341), a la hora de cifrar la indemnización en 80.000 euros, valora el hecho de que el tuit ofensivo fue reproducido por 1.349 usuarios y acumuló más de 2.335 «me gusta». |
| [80] |
Así lo hace constar Herrera de las Heras (2017: 89). A nuestro juicio, la valoración del quantum debe constreñirse al alcance real o efectivo de la expresión, ya que lo importante no es el número de seguidores o las personas concretas que optaron por compartir la publicación, sino los usuarios que efectivamente la leyeron. Sin embargo, entendemos que los tribunales se sirvan de los parámetros mencionados, en la medida en que la propia estructura de las redes sociales dificulta este análisis. |
| [81] |
A este respecto, la SAP de Madrid 339/2015, de 21 de octubre (JUR 2015, 306133), afirma que el empleo del hashtack #follaniñas y #pedófilo en la publicación facilitó que cualquier persona que buscase estas palabras en Twitter, encontrara el mensaje injurioso. |
| [82] |
Cámara Lapuente (2020: 168-169). |
| [83] |
RTC 2020, 35. |
| [84] |
De Miguel Asensio (2022: 238) señala que la publicación de un contenido en condiciones que lo hacen permanente accesible en el ciberespacio es determinante para plantear el carácter continuado de la intromisión en el honor, lo que va a complicar la aplicación de las normas relativas al plazo de ejercicio de las acciones. |
| [85] |
Así, por ejemplo, este criterio se tuvo en consideración en la SAP de Barcelona 685/2017, de 27 de diciembre (AC 2017, 1702), o la SAP de Badajoz 258/2017, 13 de julio (RJ 2017, 22756), en las que el acto de intromisión ilegítima solo estuvo disponible unas horas. |
| [86] |
Circunstancia que se tiene en cuenta, entre otras, en la SAP de Asturias 20/2017, de 19 de enero (AC 2017, 352), para fijar la cuantía de la indemnización en 2.100 euros. |
| [87] |
Véase la STC 8/2022, de 27 de enero (RTC 2022, 8). A nuestro modo de ver, en el actual momento de la historia, y en particular en el ciberespacio, las realidades sólidas se han desvanecido. Internet se caracteriza por lo provisional y por la búsqueda incansable de la novedad, de modo que una información que permanecía indeleble hace años para la comunidad, hoy pierde su fuerza y su actualidad a los pocos días. Sin perjuicio de ello, coincidimos con el TC en que este criterio no puede tomarse en consideración para determinar la cuantía indemnizatoria, pero no porque no tenga incidencia sobre la gravedad de la injerencia, sino porque si la tuviera, solo lo sería sobre su efecto potencial, y no el real. |
| [88] |
Así ocurre, por ejemplo, en la SJP de Valencia, de 19 de septiembre (ARP 2019, 1520), en la que los usuarios que publicaron expresiones lacerantes frivolizando sobre la enfermedad de un menor aficionado a la tauromaquia, mantuvieron los mensajes en sus cuentas tan solo diez minutos, habiendo llegado alguno, incluso, a eliminar también su perfil. Sin embargo, el arrepentimiento no impidió que otro usuario capturara los tuits y los difundiera por las redes sociales, transcendiendo dichas expresiones a la opinión pública. |
| [89] |
Véase, en relación a la difusión en un medio de comunicación distinto al empleado por el infractor, la STS (Sala de lo Civil) 641/2019, de 26 de noviembre (RJ 2019, 4968). Cuestión distinta es que la difusión ajena a las pretensiones del emisor pueda tenerse en consideración para la configuración de la intromisión, lo que, a todas luces, nos resulta desatinado, pues el infractor solo debería ser sancionado por su acción, y no por la difusión que se produzca con posterioridad, cuyos responsables han de ser los propios sujetos que han difundido el mensaje. |
| [90] |
En los mismos términos se pronuncia Boix Palop (2002: 148). Díez Bueso (2018: 14), tras el análisis de los parámetros clásicos empleados por el TEDH para fijar los límites a la libertad de expresión (materia sobre la que versa el mensaje, persona que lo emite, intención del emisor, canal empleado y ámbito geográfico en el que se difunde), acaba concluyendo que todos ellos pueden aplicarse mutatis mutandi al ámbito de las redes sociales, salvo el relativo al canal empleando, el cual requiere de ciertos matices. |
| [91] |
La STS (Sala de lo Civil) 281/2020, de 10 de junio (RJ 2020, 1578), establece que los tuits han de valorarse en el contexto de la discusión virtual entre las partes que se remontaba al año 2013. |
| [92] |
La SAP de Madrid 442/2016, de 11 de noviembre (AC 2017, 73), tiene en cuenta esta circunstancia, afirmando que no se puede entrar a valorar de forma separada cada una de las expresiones divulgadas en los tuits, ya que, dada la limitación de caracteres, los mensajes se emitieron de forma sucesiva y con escaso margen de tiempo. |
| [93] |
STEDH de 2 de febrero de 2016, caso Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete y Index.Hu ZRT contra Hungría (TEDH 2016, 25). |
| [94] |
STEDH de 19 de septiembre de 2017, caso Tamiz contra Reino Unido. |
| [95] |
En línea con lo expuesto, advierte Boix Palop (2016: 86) que la dinámica social y expresiva de las redes sociales está trasladando a un plano público formas de relacionarse y expresiones propias de la esfera privada. |
| [96] |
Véase, por ejemplo, la STS (Sala de lo Civil), de 4 de diciembre (RJ 2013, 195), relativa a las declaraciones vertidas por unos usuarios en el blog «merodeando.net». |
| [97] |
STEDH de 10 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 85). |
| [98] |
RJ 2021, 5137. |
| [99] |
Conviene citar, a este respecto, la STS (Sala de lo Civil) 348/2020, 23 de junio (RJ 2020, 2178), la cual alude a la notoriedad pública alcanzada por dos militantes socialistas por su actividad en redes sociales. |
| [100] |
Gómez Corona (2011: 458). |
| [101] |
AC 2006, 188. |
| [102] |
Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). |
| [103] |
Cotino Hueso (2017: 4). |
| [104] |
Véanse, por ejemplo, la SAP de Guadalajara 235/2017, de 12 de diciembre (AC 2017, 1866); la SAP de Melilla 43/2016, de 14 de junio (AC 2016, 1361); la SAP de Madrid 14/2017, de 24 de enero (AC 2017, 266); o la SAP de Asturias 290/2016, de 4 de noviembre (AC 2016, 1872). |
| [105] |
Véase, a modo de ejemplo, la SJPI nº 5 de Pamplona 213/2012, de 15 de octubre (AC 2012, 199), la cual absuelve a uno de los demandados al entender que este «[…]se limitó a hacerse eco de una información que le transmitieron y que le pareció reseñable» […] [pero al darse cuenta de que el mensaje era ofensivo] se disculpó y eliminó el tweet de la red». |
| [106] |
Han sostenido dicha tesis, entre otros, Cotino Hueso (2017: 17) y De la Iglesia Prados (2018: 216). |
| [107] |
Véase al respecto la STC 27/2020, de 24 de febrero (RTC 2020, 27). |
| [108] |
Cavanillas Múgica (2007: 33). |
| [109] |
López Richart (2020: 10). Conviene puntualizar que este sistema ha sido redefinido por el Reglamento de Servicios Digitales (Digital Services Act) que, si bien mantiene la mencionada exención de responsabilidad, plantea cambios relevantes en el régimen jurídico de los prestadores de servicios de intermediación, especialmente en lo que a las obligaciones y deberes de información y transparencia se refiere. |
| [110] |
Así lo hace saber Peguera Poch (2007: 330-331). |
| [111] |
Cotino Hueso (2017: 17). |
| [112] |
RJ 2019, 1214. |
| [113] |
RTC 2020, 81. |
| [114] |
Dicho argumento se apoya en resoluciones que se han pronunciado en una dirección similar. Así, el Auto AP de Madrid, 8 de marzo de 2018, al valorar el empleo del término «asesinos» para calificar a los cazadores, advierte que dicha expresión no puede constituir un delito de calumnia porque dar muerte a un animal no tiene encaje en el art. 139 CP, por lo que su uso no atribuye un delito a los cazadores. A su vez, la STEDH, de 20 de noviembre de 2018, caso Toranzo Gómez contra España (TEDH 2018, 120), declaró que no se puede condenar por un delito de calumnias a un activista ocupa que emplea la palabra «tortura» con el fin de denunciar el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policía, pues se le estaría imponiendo la obligación de respetar de manera escrupulosa la definición legal de tortura que recoge el CP, lo que supondría restringir sobremanera su derecho a criticar. Ahora bien, no toda expresión con una finalidad crítica queda protegida por la libertad de expresión, y así lo constata la STEDH, de 13 de enero de 2011, caso Hoffer y Annen contra Alemania (TEDH 2011, 7), la cual aduce que, si bien en una sociedad democrática tiene cabida la crítica al aborto e, incluso, a los profesionales que la practican, emplear la afirmación «Entonces: holocausto/ Hoy: babycausto», equiparando la actividad de un concreto médico abortista con el homicidio masivo cometido en el holocausto, es innecesario y desproporcionado teniendo en cuenta su relación con el pueblo alemán. |
| [115] |
RTC 2020, 27. |
| [116] |
RJ 2021, 5137. |
| [117] |
JUR 2021, 148357. |
| [118] |
RTC 2020, 27. |
| [119] |
RTC 2022, 8. |
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Balaguer Callejón, F. (2019). La Constitución en el tiempo de las redes sociales. En M. Aragón Reyes, J. Jiménez Campo, C. Aguado Renedo, A. López Castillo y J. L. García Guerrero (dirs.). La Constitución de los españoles: estudios en homenaje a Juan José Solozábal Echavarría (pp. 165-176). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. |
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Berdugo Gómez de la Torre, I. (1987). Honor y libertad de expresión. Las causas de justificación en los delitos contra el honor. Madrid: Tecnos. |
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Boix Palop, A. (2002). Libertad de expresión y pluralismo en la red. Revista Española de Derecho Constitucional, 65, 133-180. |
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