GÉNERO Y ASOCIACIONES. LA PONDERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA AUTOORGANIZATIVA DE LAS ASOCIACIONES RELIGIOSAS AL HILO DE LA STS (SALA 1ª) 925/2021, DE 23 DE DICIEMBRE

I. INTRODUCCIÓN AL OBJETO DE ESTUDIO[Subir]

Con el presente trabajo queremos hacer una reflexión sobre la interpretación que el Tribunal Supremo realiza de los derechos de asociación, de libertad religiosa, de igualdad y de no discriminación por razón de sexo en el contexto de asociaciones que excluyen al sexo femenino de su membresía. Lo hacemos al hilo de analizar la argumentación empleada en la STS (Sala 1ª) 925/2021, de 23 de diciembre. Se trata de interpretar y ponderar el contenido de los arts. 14 y 22 de la Constitución Española, principalmente, así como, en paralelo, el art. 16 de la Carta Magna.

Este trabajo se centra en el estudio de la potencial aplicación del art. 14 CE para obligar a los jueces a admitir a mujeres en asociaciones íntegramente masculinas. Se limita, por tanto, al análisis de la discriminación por razón de sexo y a la valoración del papel que los poderes públicos han de tener en la decisión de admisión de los miembros en asociaciones privadas. No nos detendremos en otras formas de discriminación en el acceso a la membresía de asociaciones.

No es ni el primero ni será —seguro— el último análisis de la materia, como no es tampoco la primera resolución española que resuelve un conflicto de este tipo. Ni será, con mucha probabilidad, la última que se dicte en los próximos meses o años. El hecho de que la propia página web del Poder Judicial haya incluido en su buscador un epígrafe específico referido a las sentencias dictadas en materia de igualdad de género es significativo a estos efectos^[1]. De una búsqueda rápida en el CENDOJ por los términos «principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo» aparecen un total de 13.354 resultados, de los cuales 102 se corresponden con sentencias y autos dictados por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo^[2].

Sí puede resultar una sentencia sorprendente o polémica. Lo es si se examina desde la óptica del paradigma social actual, en un país democrático que propugna entre los valores superiores del ordenamiento jurídico la igualdad —art. 1.1 de la Constitución Española— y en el que el objetivo feminista —y, en general, la lucha por la igualdad entre sexos que está detrás de él— tiene un importante calado social y político. El principio de igualdad está presente en la articulación de cualquier sociedad democrática de nuestro tiempo. Constituye una de las principales aspiraciones de los sistemas democráticos, tanto en su dimensión formal como en su vertiente material, de forma que el principio de igualdad es una suerte de principio metanormativo, a cumplir por toda norma de un ordenamiento jurídico^[3].

En el plano supranacional, puede citarse, entre otros, el art. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que declara que toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en ella, sin distinción alguna de sexo —entre otras condiciones mencionadas en esta norma—. Un contenido similar tiene el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, a la vez que el Tratado de la Unión Europea establece en sus arts. 2 y 3 la no discriminación como uno de los principales valores comunitarios.

Sin embargo, son muchos los problemas definitorios que caracterizan el concepto de igualdad y que han conducido a algún autor a hablar de la vaguedad innata de esta noción^[4]. No podemos olvidar que el feminismo se define por la Real Academia Española como «principio de igualdad de derechos de la mujer y el hombre». Es, por tanto, un reflejo no solo del derecho a la igualdad propugnado en el art. 14, sino también una consecuencia necesaria del reconocimiento de la igualdad, en tanto que valor superior del ordenamiento jurídico español, en el art. 1, ambos de la Carta Magna. Se plasma, además, en el propio concepto de utilidad pública, que permite, en el seno de las asociaciones, la declaración del carácter de utilidad pública, cuyo fin es estimular la participación de las asociaciones en la realización de actividades de interés general y la promoción de determinados colectivos como, por ejemplo, la mujer, la infancia, los consumidores y usuarios, etc., al amparo del art. 149.1.14ª de la Constitución^[5].

Sea como fuere, el concepto de feminismo y el ideal de perseguir un grado óptimo de igualdad entre hombres y mujeres no está reñido —o no tiene por qué estarlo— con la supervivencia o, incluso, con la creación de asociaciones que tengan entre sus señas de identidad la membresía de personas de únicamente uno de ambos sexos. A modo de ejemplo, a nadie le llama la atención la existencia de la Asociación de Mujeres Investigadoras y Tecnólogas, que es una de las organizaciones que integran la Plataforma Europea de Mujeres Científicas. De acuerdo con sus estatutos, sus principales fines son la promoción de la igualdad de mujeres y hombres en el acceso a la actividad investigadora pública y privada, la sensibilización a la sociedad sobre situaciones y mecanismos de discriminación y la elaboración de recomendaciones y colaborar con otras organizaciones europeas e internacionales para facilitar el avance de las mujeres en la ciencia. De acuerdo con los arts. 1 y 20 de sus estatutos, únicamente podrán ser miembros de la asociación mujeres que estén realizando o hayan realizado trabajo investigador, docente o gestor en Ciencia, Tecnología o Humanidades. No es sorprendente la existencia de esta asociación porque se entiende que la consecución de este objetivo feminista se canaliza de forma adecuada mediante una asociación constituida íntegramente por mujeres.

Dentro de este primer supuesto también podemos englobar asociaciones religiosas con presencia íntegramente femenina, como puede ser la Asociación de Teólogas españolas, formada por un grupo de mujeres cristianas, mayores de edad, que estén en posesión del título de Licenciada en Teología o en Estudios Eclesiásticos, y que se dedican a estudiar, crear pensamiento y difundir la teología en perspectiva de la mujer. Véase que este ejemplo parece englobarse en el razonamiento empleado previamente: el género femenino de sus integrantes se justifica por la razón de ser del fin social perseguido.

El supuesto inverso no debería resultar necesariamente más llamativo, por las mismas razones. Tampoco tiene por qué ser un caso novedoso. Nos referimos a aquel en el que la asociación en cuestión únicamente permite el ingreso de socios hombres. A modo de ejemplo, podemos citar dos asociaciones con fines muy diversos: la Asociación de Hombres por la Igualdad de Género y la Asociación de Hombres Maltratados. En ambos casos, la razón de ser de la persona jurídica es la unión de personas del mismo sexo para la consecución de sus fines, con expresa exclusión del género femenino de su membresía. Ninguno de los dos ejemplos mencionados parece sorprendente, pues en ambos casos la condición de hombre permite el cumplimiento más o menos eficiente de los objetivos buscados con la creación de la asociación. En otras palabras, la exigencia de la pertenencia a un determinado sexo para el acceso a estos dos ejemplos de asociaciones sí tiene cierta base de razonabilidad de cara al cumplimiento de sus concretos fines sociales^[6].

Este segundo supuesto, como decíamos, no es un fenómeno novedoso, a diferencia de lo que sucede con algunas asociaciones cuya membresía solamente puede ser femenina. La asociación cuyos estatutos dieron origen al litigio que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo comentada en este trabajo se enmarca en este segundo grupo y no se trata de una asociación de reciente creación. Hablamos de la asociación Pontificia, Real y Venerable Esclavitud del Santísimo Cristo de La Laguna, cuyos orígenes se remontan a 1659. El artículo primero de sus estatutos solamente reconoce la condición de socio a hombres^[7]. Este caso sí resulta algo más llamativo que los dos ejemplos antes enunciados, toda vez que la condición de hombre o de mujer no parece —en principio— un dato indicativo de la mejor o más eficiente consecución de los fines de culto religioso que una asociación de este tipo busca conseguir. En el texto del recurso de casación, la asociación religiosa demandada habla de la existencia en la Diócesis de Canarias de dos hermandades compuestas solo por mujeres.

Este apartado introductorio no es lugar para adelantar, en lo sustancial, la opinión que esta sentencia nos merece, sino para contextualizar el momento y las circunstancias en las que se dicta esta resolución, así como la normativa aplicable al caso, y los propios objetivos de este trabajo. Los preceptos cuya aplicación ha de ponderarse son los citados arts. 14 y 22.1 de la Constitución Española, en los que se recogen, por un lado, el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo y, por otro, el derecho de asociación. Los textos de ambas normas son los siguientes: «Artículo 14. Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» y «Artículo 22.1. Se reconoce el derecho de asociación».

Trataremos de responder la pregunta de si la capacidad autoorganizativa que se reconoce a toda asociación legalmente constituida comprende la posibilidad de excluir a las mujeres por el hecho de serlo —sin una justificación clara en la consecución con una mayor eficiencia de los fines asociativos— y si el derecho de asociación impediría la opción de obligar a los socios a asociarse con quien estos no quieren —esto es, con quienes, de acuerdo con sus estatutos, no quieren tener como socios, como son personas del otro sexo—. No puede olvidarse la amplitud con la que se reconoce el principio de autonomía y de autoorganización de las asociaciones en nuestro país, como tutela frente a toda injerencia injustificada del Estado.

Asimismo, al tratarse de una asociación religiosa, entra en juego el art. 16.1 de la Constitución Española, a la hora de valorar si la autonomía de las asociaciones religiosas y, por ende, de las confesiones religiosas es una manifestación del derecho fundamental de libertad religiosa. Esta norma dicta: «Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley». En este punto debe analizarse si pueden introducirse distingos en el régimen aplicable a las asociaciones civiles y a las asociaciones religiosas.

Sí aprovecharemos este apartado introductorio para identificar los objetivos de este trabajo y plantear la crítica al aspecto formal más llamativo de esta sentencia. Se trata de una resolución ciertamente farragosa, en muchos párrafos reiterativa, que hace una diferenciación carente de sentido sustantivo entre la jurisprudencia española, la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo que contribuye, a su vez, a repetir la doctrina interpretativa contenida en la jurisprudencia de los diversos órganos judiciales. Esperemos que este comentario sirva para ordenar las ideas que el Tribunal Supremo apunta, recoge y aplica de la previa doctrina interpretativa española y europea.

El caso que se estudia es especialmente interesante, dado que la demandante inicial ha presentado un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra la sentencia del Tribunal Supremo que aquí comentamos. Por tanto, en caso de admitirse a trámite, el máximo órgano español en materia constitucional analizará de nuevo la cuestión en los próximos años y habrá de decidir si su doctrina jurisprudencial previa aplicada por el Tribunal Supremo permite o no concluir en el sentido y con los argumentos empleados en la sentencia recurrida.

II. SUPUESTO DE HECHO QUE DIO ORIGEN AL LITIGIO E HISTORIA PROCESAL DEL CASO[Subir]

El litigio se inicia con la demanda interpuesta por doña Camino contra la asociación Pontificia, Real y Venerable Esclavitud del Santísimo Cristo de La Laguna y contra la Diócesis Eclesiástica de Tenerife, en la que solicitaba que se dictara sentencia por la que se declarase que el artículo primero de los estatutos de la asociación, en la parte que excluye a la mujer como aspirante a socio, vulnera los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación por razón de sexo y de asociación. El artículo estatutario litigioso tiene la siguiente redacción:

La primera entidad demandada se trata de una asociación religiosa, constituida al amparo del Derecho canónico, e inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia de España.

La asociación demandada se opuso a la demanda. Alega que no se rige por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, sino por el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede, sobre asuntos jurídicos y sobre el Código de Derecho Canónico. En particular, el canon 315 del citado Código prevé que las asociaciones religiosas se rijan por sus propios estatutos, bajo la dirección de la autoridad eclesiástica. En paralelo, sostiene que el artículo estatutario litigioso fue aprobado por el órgano competente y no es contrario a Derecho. Sostiene que los arts. 14 y 22 Constitución Española no obligan per se a que toda asociación religiosa sea mixta. Finalmente, entiende que la autoridad judicial debe respetar las facultades de autoorganización de la asociación, que lleva ejerciendo durante más de cuatro siglos.

El Obispado de Tenerife se allanó. Alega su competencia para aprobar los estatutos redactados por las asociaciones, conforme al Derecho canónico, a la vez que reconoce su falta de legitimación pasiva, toda vez que la asociación demandada tiene personalidad jurídica propia. Sin embargo, en paralelo, sostiene que la decisión de la asociación de constituirse como asociación solamente masculina no supone una discriminación y que la demandante puede, si lo desea, crear una nueva asociación religiosa similar que admita solo a mujeres.

En su sentencia 52/2020, de 11 de marzo, el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife estimó íntegramente la demanda, por lo que declaró la nulidad del artículo estatutario en la parte que excluye a la mujer como aspirante a socio. La sentencia hace un recorrido por la jurisprudencia constitucional dictada en torno al derecho a la igualdad y por las diferentes normas internacionales que prohíben la discriminación por razón de sexo. Tras un análisis de las circunstancias del caso, entiende que la asociación demandada ostenta una posición de dominio, lo que tiene consecuencias ulteriores en la demandante, porque esta no tendría opción de llevar a cabo esa misma actividad de culto de la Imagen del Santísimo Cristo en otra hermandad, ni tampoco podría promover la constitución de una asociación alternativa con el mismo objeto.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en su sentencia de 22 de diciembre de 2020, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la asociación y confirmó la sentencia recurrida. Para concretar el sentido de la sentencia de primera instancia, decretó la supresión del genitivo «de caballeros» del art. 1 de los estatutos.

La asociación interpone un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación. El primero es desestimado, pero el segundo sí se estima, lo que lleva consigo la correspondiente desestimación de la demanda.

III. ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO[Subir]

IV. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES SOBRE LO QUE DICE, SOBRE CÓMO LO DICE Y SOBRE LO QUE NO DICE LA SENTENCIA COMENTADA[Subir]

En este último epígrafe nos gustaría llamar la atención sobre algunos factores que han de tenerse en cuenta o que pueden tenerse en cuenta a la hora de resolver conflictos entre la facultad de autoorganización de una asociación —como facultad contenida en el derecho de asociación y como manifestación, en paralelo, del derecho fundamental a la libertad religiosa, en el caso de asociaciones religiosas— y el principio de no discriminación por razón de sexo.

El primero de estos factores tiene que ver con la forma de analizar el derecho de asociación. Este derecho fundamental no puede valorarse como un bloque, sino que han de estudiarse las diferentes facetas que lo conforman, porque cada una de ellas tiene un contenido distinto y el ejercicio de cada faceta suele o puede generar conflictos con diferentes derechos fundamentales. Así, por ejemplo, la facultad de creación de asociaciones puede estar ligada al ejercicio de las libertades de expresión y a la propia libertad religiosa, mientras que la dimensión inter privatos permite a quien se le deniega el acceso discutir si la exclusión contenida en los estatutos es o no contraria al art. 14 CE.

La faceta del derecho de asociación referida a la libertad de creación de asociaciones tiene especial relevancia en lo que a la lucha por la consecución de objetivos feministas e igualitarios se refiere. El Tribunal Supremo viene a promover la creación de nuevas asociaciones que permitan integrar a colectivos discriminados por las asociaciones ya existentes. Lo hace tras decidir que no obligará a la asociación íntegramente masculina a acoger a mujeres entre sus miembros. En otras palabras, el Tribunal Supremo reconoce que no puede impedir con su control la totalidad de supuestos de potencial discriminación que nos encontramos como ciudadanos en nuestra vida diaria —y, en particular, en el seno de las asociaciones religiosas—. Y no puede hacerlo porque las asociaciones que han podido crear o mantener esas formas de discriminación también tienen un interés legítimo en el ejercicio de uno o varios derechos fundamentales que están en juego en cada caso, y que se engloban dentro de su autonomía de la voluntad, que permite a las partes la creación de relaciones contractuales con las que ejercitar dichos derechos en las condiciones y formas por ellos aceptados. En consecuencia, el Tribunal Supremo anima a que los colectivos que pueda sentirse discriminados por el actual estado asociativo creen nuevas asociaciones en las que integrar o bien al conjunto de ciudadanos —por ejemplo, asociaciones que integren a personas de ambos sexos— o bien al concreto grupo de personas cuyo ingreso excluyen los estatutos de las asociaciones previas —en el litigio que dio origen a la sentencia que se comenta, las mujeres—.

Dicha conclusión no es criticable per se. Sin embargo, sí lo es que el TS se pronuncie en este sentido de forma prácticamente automática tras llegar a la conclusión de que no estamos ante una asociación en posición de dominio. En particular, es cuestionable que el Alto Tribunal no haya analizado si, a pesar de no existir una situación de dominio, sí se da un fin asociativo o un conjunto de actividades de especial trascendencia pública o social, que permita limitar la autonomía organizativa para permitir una mejor consecución de los objetivos de igualdad.

Parece entender el TS que, dado que estamos ante una asociación con fines religiosos, el objeto protegido por el derecho de asociación es más amplio, porque se nutre, asimismo, del ámbito de tutela de la libertad religiosa y ello, a su vez, reduce las posibilidades de aplicar la prohibición de discriminación por razón de sexo. Por tanto, para el Alto Tribunal, la autonomía de la voluntad para el ejercicio de la faceta de creación de asociaciones y la autoorganización de estas tiene una especial amplitud en el caso de asociaciones privadas creadas para el cumplimiento de fines íntegramente religiosos. En este caso, en opinión del Tribunal Supremo, el peso de la libertad religiosa hace inclinar la balanza del lado de la asociación religiosa. Atendiendo a estas circunstancias, esta valoración nos parece, más que razonable, acertada, toda vez que la razón de ser del derecho a la libertad religiosa, en su relación con el Estado, no es otra que la necesidad de que los poderes públicos se abstengan de realizar valoraciones sobre la legitimidad de las creencias religiosas y sobre las formas de expresión de estas creencias.

Además, en el caso de las asociaciones religiosas, el propio papel tradicionalmente diferenciado o secundario que la mujer ha desarrollado en el ejercicio de algunas de las principales responsabilidades religiosas es un dato objetivo, que no se limita al supuesto enjuiciado. De ahí que sea probable que, a la hora de configurar su respuesta, el Tribunal Supremo tuviera en mente que la contestación que se diese a este litigio podría traducirse también en importantes repercusiones en un buen número de asociaciones. No se trata, por tanto, de un conflicto aislado.

Un segundo punto sobre el que debemos llamar la atención es el hecho de que el art. 22 CE, al reconocer el derecho fundamental de asociación, no prevea una exigencia de democracia interna, a diferencia de lo que sucede en el art. 6 CE, respecto de partidos políticos, en el art. 7 CE, en relación con sindicatos y asociaciones profesionales, en el art. 36, referido a colegios profesionales, y en el art. 52 CE, sobre organizaciones profesionales. Esta exigencia sí se menciona, sin embargo, en diversos artículos de la LODA. Entre otros, los arts. 2.5, 7.1.g y 11.3. A modo de ejemplo, el segundo precepto mencionado exige que los estatutos de la asociación deban incluir «los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación». De ahí que algún autor haya defendido que la exigencia de funcionamiento democrático y pluralismo prevista en la LODA sea contraria al art. 22 CE^[20].

En definitiva, como expondremos en detalle más adelante, se puede defender que esta exigencia va en contra del libre desarrollo de la personalidad de los titulares del derecho de asociación que ya hayan ejercido este derecho para la creación de una asociación. El pluralismo se protege, precisamente, cuando se reconoce un derecho de asociación amplio y, con él, la capacidad de creación de nuevas asociaciones, que permitan, por ejemplo, una membresía más amplia que las asociaciones ya existentes o, si se prefiere, que prevean que únicamente las mujeres sean parte de ellas. La posibilidad de crear nuevas asociaciones íntegramente femeninas tampoco está reñida con la actual existencia de formaciones de este tipo en la Diócesis de Canarias, en donde existen dos hermandades compuestas solo por mujeres, tal y como se puede leer en el texto del recurso de casación.

Sin embargo, esta conclusión merece cierta matización en el caso de asociaciones que ejerzan funciones públicas o realizan actividades financiadas con fondos públicos. En este caso, la libertad de autoorganización de la asociación sí sufre cierta limitación. Y lo hace, precisamente, para ponderar la aplicación de este derecho fundamental y del principio de no discriminación y pluralismo. En efecto, de acuerdo con el art. 4.3 LODA, «Los poderes públicos no facilitarán ningún tipo de ayuda a las asociaciones que en su proceso de admisión o en su funcionamiento discriminen por razón […] sexo».

El tercer factor a analizar en este epígrafe se refiere a la naturaleza de las asociaciones a las que se ha aplicado la doctrina jurisprudencial española y europea citada en la sentencia que se comenta. Doctrina interpretativa que ha sido expuesta en este trabajo. No se trata de asociaciones público-privadas, a las que sí les sería plenamente aplicables el mandato contenido en el art. 53.1 CE. Este dato es importante, dado que el mayor peso que el principio de no discriminación por razón de sexo tiene en la actuación directa o indirecta de los poderes públicos en las asociaciones público-privadas no se predica, sin embargo, de las asociaciones privadas. Respecto de estas últimas la capacidad de control por los tribunales y autoridades públicas es más reducida. Ello se traduce en un mayor ámbito de libertad, un mayor campo de actuación para la autonomía de la voluntad de los individuos a la hora de compatibilizar el principio de igualdad con otros derechos de los que son titulares y que pueden tener un mayor peso en las relaciones privadas, entre ellos, el derecho de asociación.

La diferencia de trato parece plenamente justificada, toda vez que la consideración de la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico español ha de traducirse en una especial exigencia de cumplimiento efectivo del principio de no discriminación en toda actuación a la que se destinen recursos públicos o que tenga entre sus actores al poder público. Por tanto, es la naturaleza de la asociación la que, en principio —si bien con los matices que introduciremos más adelante respecto de las asociaciones con posición dominante—, debe trazar esta línea diferenciadora del grado de intensidad en la aplicación del art. 14 CE. Mientras que las asociaciones privadas tienen un grado mayor de autonomía, las asociaciones público-privadas quedan obligadas con especial intensidad por el derecho a la igualdad.

En sí, la sentencia que se comenta no menciona como forma asociativa el tipo de asociación público-privada, pero nos parece pertinente hacer esta diferenciación. El Tribunal Supremo no extiende el especial grado de vinculación al principio de no discriminación a supuestos en los que, sin estar ante una asociación público-privada, el promotor privado lleva a cabo una actividad que necesita del visto bueno de una autoridad pública para poder realizarse. Así, por ejemplo, la organización de festejos en la vía pública que requiera de la correspondiente autorización administrativa.

Lo contrario crearía una capacidad de control sustantivo de actividades que se desarrollen en la vía pública de muy difícil o casi imposible cumplimiento por los poderes públicos. La autoridad pública, en estos casos, se limita al análisis de las consecuencias que la actividad solicitada podrá tener en el derecho deambulatorio del conjunto de ciudadanos y en el desarrollo de servicios públicos como los transportes, así como el control somero de la subsunción de esa actividad en los fines asociativos de la entidad solicitante, en aquellos casos en los que las personas convocantes se hayan constituido como asociación. Pero nada más. De ahí que el Alto Tribunal español prefiera no poner sobre los hombros de las Administraciones públicas un control general del contenido de los estatutos de cada asociación, debiendo quedar este examen únicamente en manos del Ministerio de Justicia y, en particular, del Registro de Asociaciones, en la fase inicial de vida de la persona jurídica. Posteriormente, una vez creada la asociación, el control de sus actividades quedará en manos del Poder Judicial, para llevar a cabo la ponderación de los derechos fundamentales que sea procedente en cada caso^[21].

De ahí que, respecto de asociaciones que lleven a cabo actividades recurrentes en la vía pública, el control de la Administración se limite a ese análisis formal constitutivo del requisito registral. El análisis es, por tanto, restringido. No podía ser de otra manera si atendemos a la razón de ser del art. 53.1 CE, que es el establecimiento de una vinculación de los poderes público al cumplimiento de los derechos fundamentales, entre ellos el principio de igualdad. Esta vinculación se puede y debe exigir a las Administraciones públicas dentro de su ámbito de control público, pero dichas Administraciones están obligadas a respetar la autonomía de la voluntad en las relaciones privadas porque, precisamente, un Estado social y democrático de Derecho se debe caracterizar por que personas con diferentes convicciones puedan asociarse para defender esas opiniones, incluso cuando entre las opiniones esté limitar la membresía de la persona jurídica a quienes ellos consideran sus iguales, siempre que a su vez se reconozca y garantice el derecho de asociación de quienes no cumplen las exigencias de acceso para crear nuevas asociaciones que establezcan como requisitos de admisión otros igual, menos o más limitativos.

El Tribunal Supremo lanza el mensaje de que el Poder Judicial no está para tratar de obligar a una asociación a aceptar como miembro a una persona que conoce sus estatutos, se sabe incumplidor de alguna de las condiciones de entrada y, con todo, desea discutir la legalidad de dichas normas estatutarias para conseguir su nulidad y modificación y, con ello, acceder a la membresía de la asociación. Los recursos judiciales que, por definición, son limitados, no podrán emplearse en un campo dejado, en principio, a la autonomía de la voluntad de los particulares.

Sin embargo, la afirmación de la exclusión del control judicial respecto de asociaciones íntegramente privadas debe tener una importante excepción: las actuaciones de aquellas asociaciones que, aun no teniendo actores públicos, ostenten una posición de dominio en el ámbito profesional o económico, sí merecen un análisis más intenso. También han de incluirse aquí las entidades que ostentan, por las actividades realizadas, una especial trascendencia pública o social^[22]. Esta excepción también se predica en el caso de que la condición de socio sea requisito para el disfrute de bienes o servicios públicos. En todos estos casos, la especial intensidad del análisis de los requisitos de admisión de las asociaciones y el cumplimiento del principio de no discriminación pueden traducirse eventualmente en una obligación de admisión del socio, con base en el principio de no discriminación.

El añadido que hace la sentencia que se comenta a esta modulación es importante: esa especial intensidad del control judicial sobre las asociaciones dominantes se debe aplicar también, en su caso, a asociaciones dominantes con fines íntegramente religiosos. Eso sí, en el caso de autos, se concluye que la asociación religiosa controvertida carece de posición de dominio. Sin embargo, si, en atención a las circunstancias, se llegara a la conclusión de que otra asociación religiosa íntegramente masculina sí ostenta una posición dominante, los órganos judiciales deberían aplicar el principio de no discriminación para obligar a la entidad en cuestión a admitir entre sus miembros a las mujeres que soliciten la admisión.

Si la asociación tiene una posición dominante, las consecuencias de la imposibilidad de acceder a ella son o pueden ser ciertamente relevantes, como sucede en el ejemplo de la asociación profesional que impide el acceso de mujeres en aquellos supuestos —en la actualidad, algo excepcionales— en los que para el ejercicio de esa profesión se exige la condición de socio de esa asociación. Ello con independencia del origen de la situación de dominio que ostente esa persona jurídica. Esto es, con independencia de si el motivo de esa situación privilegiada deriva de una concesión administrativa o no, por ejemplo. De ahí que en todos estos casos sí se permita el control judicial y sea más probable que el resultado de la ponderación de derechos que lleven a cabo los jueces haga caer la balanza a favor del principio de no discriminación.

Compartimos con Alfaro Águila-Real (‍2020) la opinión de que ni siquiera una situación de monopolio real o fáctico de la asociación en la realización de un determinado fin o actividad permite justificar per se la imposición de la obligación de admitir a alguien como socio. Sin embargo, para dar respuesta al caso se debe estudiar si estamos ante entidades cuyas actividades ostentan un cierto grado de trascendencia pública o social en el ámbito geográfico en el que se desarrollen —nacional, autonómico, municipal u otro—, que es otro de los parámetros que hemos identificado como componente necesario del examen —y que no está presente en la sentencia que se comenta—. Por tanto, ante la demanda por exclusión de un colectivo de la membresía de una asociación, consideramos que ha de existir un imperativo examen judicial no solo sobre la existencia de posición de dominio, sino también sobre la trascendencia social o pública de la asociación, limitado al ámbito geográfico pertinente.

Cuando se concluya que existe tal relevancia pública o social, creemos que sí se debe realizar seguidamente un control judicial de fondo, ponderando si la negativa a admitir a esa persona coloca al sujeto rechazado en una situación que no tiene por qué soportar, porque le genera un perjuicio sustancial y dicho perjuicio no puede evitarse por esta persona empleando esfuerzos razonables. Este examen judicial «permite introducir las funciones y el papel social que la asociación desempeña de manera que el interés en acceder a la asociación será tanto más digno de ser tenido en cuenta cuanto más graves sean las consecuencias sociales de no ser miembro de la asociación para el rechazado»^[23].

Aspecto este último que habrá de analizarse caso por caso, sin que pueda darse una respuesta en abstracto o generalista adecuada. Si no existe ese daño para la persona que pretende entrar en la membresía o si no existe solicitud alguna, el control judicial no puede obligar a ninguna asociación a acoger entre sus miembros a sujetos que no cumplan con los requisitos exigidos en sus estatutos y/o a modificar la redacción de dichos estatutos para conseguir una membresía universal. Por el contrario, si existe un daño efectivo, la respuesta judicial sí puede pasar por exigir el acceso a la membresía, con la correspondiente modificación estatutaria, pero también pueden ser otras las consecuencias preceptuadas por el juez, en atención a las concretas circunstancias del caso. Acerca de los parámetros a tener en cuenta a la hora de valorar esas circunstancias, opinamos, como Alfaro Águila-Real (‍2020) que, en algunos supuestos, este daño —cuando exista— podrá evitarse o reducirse convenientemente creando una asociación competidora de la primera^[24].

Tanto para este caso como para el supuesto de asociaciones sin posición de dominio resulta totalmente innecesaria la alusión que hace el Tribunal Supremo al parámetro del respeto de la tradición. Recordemos que el Alto Tribunal menciona la tradición como un argumento a esgrimir por la asociación que carece de posición de dominio para defender la prevalencia de su derecho de asociación frente al principio de no discriminación.

A diferencia de la argumentación contenida en la sentencia comentada, entendemos que una asociación que lleva años excluyendo el ingreso de mujeres en su seno podrá seguir ejercitando su capacidad autoorganizativa para oponerse a modificar sus estatutos cuando no ostente una posición de dominio fáctico en el ámbito profesional o económico, cuando su actividad no tenga una especial trascendencia social o pública y cuando su actuación no dependa de un acto público de financiación o similar^[25]. Podrá seguir haciéndolo no porque el Estado español —a través de sus jueces— deba seguir defendiendo tradiciones que resultan contrarias al valor de la igualdad —y, con ello, de los principios feministas—. Los órganos judiciales no están para escrutar los requisitos de la membresía contenidos en los estatutos de una asociación que no tiene una situación fáctica o jurídica privilegiada. Tampoco es labor judicial estudiar la tradición española y hacerla primar frente a los cambios sociales, porque, de lo contrario, este análisis judicial siempre perjudicaría en mayor medida a colectivos que tradicionalmente han estado en situaciones no privilegiadas.

El motivo por el que dicha asociación puede mantener su capacidad autoorganizativa para decidir sobre las exigencias de ingreso de nuevos socios es, precisamente, porque el ordenamiento jurídico español da libertad a cualquier persona que quiera cambiar esa tradición para crear una nueva asociación, que, como persona jurídica, agrupe a ciudadanos que tengan convicciones diferentes a las defendidas por asociaciones ya existentes o, como sucede en no pocos casos, que destinen sus esfuerzos a estudiar y divulgar nuevas interpretaciones del papel histórico de la mujer que no han sido las mayoritarias. Así, por ejemplo, en el caso de asociaciones que excluyan el ingreso de la mujer en la organización de alguna actividad lúdica o cultural o que le den un papel diferente al del hombre, el principio de no discriminación se cumple permitiendo la constitución de una nueva asociación, formada o no íntegramente por mujeres, que den una nueva visión de esa tradición o, incluso, que desmonten el relato histórico mantenido hasta la fecha.

El argumento del mantenimiento de la tradición casa mal, igualmente, si atendemos a la razón de ser del Proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, actualmente en fase de tramitación parlamentaria^[26]. Si se ponderan criterios históricos, la tradición, por definición, nunca beneficiaría a personas trans. Tampoco a personas LGTBI. Por ello, también en este caso, la efectiva ponderación de los intereses merecedores de protección nos conduciría a defender la necesidad de otorgar un especial papel al principio de no discriminación mediante la constitución de nuevas asociaciones formadas por personas trans y/o por personas LGTBI, que permitan entender la diversidad como un valor, y con exclusión, si así se quiere, de la membresía de personas que no entren dentro de estos colectivos.

En paralelo, sobra decir que la exclusión de la membresía de personas de un determinado sexo, en asociaciones ya existentes o en asociaciones que se creen en el futuro, plantea importantes problemas en supuestos de cambio de sexo, se haya producido o no la correspondiente rectificación registral. Sin embargo, este trabajo, por su extensión y naturaleza, no es el lugar idóneo para profundizar en esta cuestión.

Consideramos, en fin, que el parámetro de la tradición ha de estar fuera de este análisis jurisprudencial —para que dicho examen sea riguroso— y es precisamente su mantenimiento —y no, en sí, la existencia de asociaciones que únicamente permitan a los hombres el acceso— lo que fomenta o favorece una visión no igualitaria del ejercicio del derecho de asociación. Defender lo contrario hace flaco favor al objetivo de cumplimiento efectivo del principio del pluralismo en una sociedad democrática, que se encuentra en el propio núcleo tanto del derecho fundamental de asociación como del derecho fundamental a la libertad religiosa. Esperamos, en este sentido, un viraje jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando tenga que ponderar nuevamente los intereses en juego en conflictos similares futuros.

Finalmente, otro argumento que parece poco acertado de esta sentencia es la vinculación que el Tribunal Supremo realiza entre el carácter religioso de la asociación y la inexistencia de un carácter dominante de la agrupación en el terreno económico, social o laboral. Puede que en el asunto litigioso la asociación en cuestión careciera de posición dominante, pero no resulta adecuado extender, sin más, a otros supuestos de asociaciones con fines íntegramente religiosos esta misma conclusión o, al menos, esta vinculación. Por el contrario, entendemos que deben analizarse las circunstancias de cada caso concreto para poder concluir en un sentido u otro. Lo más probable es que una asociación religiosa no lleve a cabo actos significativos desde el punto de vista económico o laboral, pero si, en un concreto supuesto, la asociación enjuiciada sí tuviera una importante influencia económica o laboral o sí gozase de trascendencia social o pública, debería afirmarse que puede existir una posición de dominio. Imaginemos un supuesto en el que una concreta asociación religiosa, cuyos estatutos impiden el ingreso de mujeres, solamente ofrece contratos laborales —o contratos, en general— a hombres socios —o a empresas cuya titularidad es de hombre miembros de la asociación—. En este caso, la exclusión de la mujer de la membresía de la asociación no lleva aparejado el resultado de la exclusión total del mercado laboral de la mujer, pero sí puede implicar cierta afectación, más o menos importante, en función de las circunstancias. Las consecuencias serán de mayor o menor gravedad en función de cuál sea el ámbito geográfico de actuación de la asociación.

A modo de conclusión, podemos afirmar que hubiera sido mucho más acertado que el Tribunal Supremo hubiese empleado como primer argumento para concluir acerca de la inexistencia de una situación de dominio el propio hecho de la existencia de diversas asociaciones religiosas en el municipio en el que actúa la asociación controvertida. En efecto, la asociación Pontificia, Real y Venerable Esclavitud del Santísimo Cristo de La Laguna es una más de las diversas Hermandades y Cofradías existentes con sede en San Cristóbal de La Laguna que llevan a cabo actividades procesionales. Existen también otras muchas entidades en esta y en otras Diócesis integradas por miembros de ambos sexos, al igual que existen algunas Hermandades en las que solo se permite el acceso de las mujeres.

Sobra decir que los argumentos defendidos en este trabajo necesitan, para su efectividad, del trabajo conjunto de los poderes públicos y también de la ciudadanía, para la consecución de la cohesión social y la promoción de la cultura de la no discriminación, promoviendo los valores de igualdad y respeto, sin que ello suponga desconocer o no ponderar otros principios y derechos fundamentales, como son el derecho de asociación y, en este caso particular, la libertad religiosa.