REFORMA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS SOCIALES: LA NECESIDAD DE UN NUEVO PARADIGMA EN EL DERECHO PÚBLICO ESPAÑOL^‍‍[1]

1. El Estado Social, en la realidad[Subir]

Esos factores han conducido a una larga serie de regresiones de derechos de la mano de los denominados coloquialmente recortes en las partidas presupuestarias destinadas a hacerlos efectivos. Así, en el ámbito de la vivienda, por ejemplo, el gasto presupuestario del Estado dirigido a vivienda asequible, una necesidad relevante de las personas, ha bajado un 55 % en 7 años, los que van de 2008 a 2015, en un sector donde la inversión pública ya estaba por debajo de la media europea antes del inicio de la crisis y que ahora se sitúa en el 43,2 % de la media de la UEM^‍‍[5]. En el ámbito de los servicios sociales, en 3 años se habrían recortado 4970 millones de euros (‍Asociación Estatal de Directores y Gerentes de Servicios Sociales. (2015). Informe sobre el Estado social de la nación. Disponible en: http://www.directoressociales.com/images/documentos/novedaddiscusion/I.E.S.%202015%20def.pdf.Asociación Estatal de Directores y ‍Asociación Estatal de Directores y Gerentes de Servicios Sociales. (2015). Informe sobre el Estado social de la nación. Disponible en: http://www.directoressociales.com/images/documentos/novedaddiscusion/I.E.S.%202015%20def.pdf.Gerentes de Servicios Sociales, 2015). En educación —un derecho social ya incluido en el capítulo segundo del título I de la CE (art. 27), protegido por tanto especialmente y sometido a recurso de amparo, no se olvide—, de acuerdo con diversas fuentes, entre 2008 y 20015 se ha recortado el 29,8 % en becas y ayudas escolares (575 millones de euros), se ha eliminado el 92 % del programa de educación compensatoria y durante esta crisis el 23 % del gasto por habitante (en sanidad, el 23 %) ha sido recortado, de acuerdo con datos de la Fundación BBVA (‍Pérez García, F. (2015). Servicios públicos, diferencias territoriales e igualdad de oportunidades. Madrid: Fundación BBVA.Pérez García, 2015).

Todo ello llevó a la OCDE a elaborar, en mayo de 2015, un informe donde muestra la preocupación por el impacto de estas conductas públicas en la igualdad y la cohesión social: según este informe, España se sitúa muy por encima de la media de pobreza de la OCDE (‍OCDE. (2015). Todos juntos. ¿Por qué reducir la desigualdad nos beneficia? Disponible en: https://www.oecd.org/spain/OECD2015-In-It-Together-Highlights-Spain.pdf.ODCE, 2015).

2. Derechos sociales y Constitución: la necesidad de superar la inercia y de explicitar los aspectos ideológicos subyacentes[Subir]

A la vista de la realidad, más allá de las proclamaciones del art. 1.1 CE, cambiar la letra de la CE puede ser necesario, sin duda, pero a la vez, con toda seguridad, no suficiente para evitar en el futuro agresiones al Estado social similares a las descritas (y en paralelo al Estado de derecho y democrático). De hecho, podríamos empezar desde el principio, sin apriorismos, preguntándonos, como hacen algunos, si es necesario o conveniente incluir en las Constituciones derechos sociales o si el legislador podría asumir en solitario la regulación de los derechos sociales (‍Esteve Pardo, J. (2015). Estado garante. Idea y realidad. Madrid: INAP.Esteve Pardo, 2015: 149).

La postura que adopta este trabajo es favorable al papel de la CE, puesto que, por un lado, nuestra tradición constitucional ha ido históricamente en esa dirección desde hace casi un siglo y no parecen existir razones de peso para variarla, lo que generaría más desconcierto que ventajas. Además, en segundo y no menos importante lugar, ello es necesario para la adecuada protección de esos derechos, puesto que, como ha demostrado esta crisis, la protección de los derechos sociales por el legislador en exclusiva entregaría estos al legítimo juego democrático de mayorías y minorías, el cual, sin embargo, actuando sin ningún límite superior, podría conducir al deterioro del Estado social (cosa que ha sucedido, por cierto, existiendo ese marco constitucional, como dijimos, pero por las razones que estamos exponiendo y que, creemos, son corregibles en el futuro [‍Holmes, S. y Sunstein, C. R. (2011). El costo de los derechos: por qué la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires: Siglo xxi. Holmes y Sunstein, 2011: 143 y ss.]).

Por ello, si bien creemos que deben incluirse derechos sociales en la Constitución y deben protegerse de forma adecuada en el propio texto constitucional, es preciso algo más para su respeto y efectividad, algo que atañe, en parte, al papel de los operadores jurídicos y a su modo de comprender los derechos sociales, regular estos y controlar efectivamente su respeto.

Efectivamente, es preciso aún en España generar un consenso entre los juristas sobre el concepto de los derechos sociales como auténticos derechos subjetivos, sobre su relevancia para el Estado social y también para el Estado democrático de derecho y sobre su inevitable interconexión con otros derechos constitucionales (de los denominados tradicionalmente civiles y políticos). Creemos que tal consenso aún no existe (por todos ‍Menéndez Sebastián, E. M. (2016). La Administración al servicio de la justicia social. Madrid: Iustel.Menéndez Sebastián, 2016: 62 y ss.) y que una hipótesis razonable se encontraría en la inercia histórica en la doctrina española aún dominante, alejada en este punto de las corrientes internacionales y de países de nuestro entorno, más avanzados al respecto.

Por otro lado, dicha inercia puede ser, en parte, la explicación de esta situación, aunque no debe descartarse la existencia de una ideología liberal históricamente bien asentada (al respecto, véase ‍Monereo Atienza, C. (2007). Ideologías jurídicas y cuestión social: los orígenes de los derechos sociales en España. Granada: Comares.Monereo Atienza, 2007^‍‍[6]), resistente aún ante la cláusula de Estado social y democrático de derecho de la CE (art. 1). Presentadas como opiniones jurídicas objetivas, técnicas y neutrales, amparadas en el positivismo, es posible encontrar argumentos que nada tienen de formalistas ni de técnicos y sí bastante de ideológicos^‍‍[7].

Como ha señalado Vaquer Caballería (‍Vaquer Caballería, M. (2011). La eficacia y la efectividad del derecho a la vivienda en España. Madrid: Iustel.2011: 43):

Para evitar sesgos implícitos, nos parece conveniente señalar de entrada que el presente trabajo se inscribe, de forma explícita, en el compromiso por los derechos humanos de los más débiles y en la compasión por el sufrimiento generado por su conculcación. Esto no es buenismo ingenuo, ni su opuesto, maldad indecente^‍‍[8], sino que, como señala el profesor Atienza (‍Atienza, M. (2013). Podemos hacer más. Otra forma de pensar el Derecho. Madrid: Pasos Perdidos.2013: 109), en sus reflexiones sobre una lectura moral de la crisis, «[…] la indignación y la compasión, que resulta urgente tomarse en serio» no son una expresión de «sentimentalismo moral», sino «ingredientes fundamentales para que puede existir una moral pública y lo que podríamos llamar valores de la solidaridad», ya que

Este contexto descrito impacta, en nuestra opinión, en el modo en que el legislador y la jurisprudencia, sobre todo del TC, afronta estos derechos. Será preciso, pues, para hacer realidad el Estado social desde el derecho, cambiar, ante todo, esa path dependency mental, tarea en la que ya están trabajando meritoriamente numerosos ius publicistas españoles en los últimos años^‍‍[9].

En ese sentido, un obstáculo frecuente para hacer efectivos los derechos sociales, y, en definitiva, el Estado social y democrático de derecho, es la negación de que los derechos sociales sean auténticos derechos subjetivos. Serían principios, mandatos de optimización, en su caso, incluso, se dice aún, normas programáticas, pero no realmente derechos subjetivos para una parte relevante del pensamiento jurídico español.

Como indican Abramovich y Courtis (‍Abramovich, V. y Courtis, C. (2003). Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los Derechos Sociales. En I. Sarlet (e.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado (pp. 3-30). Río de Janeiro, São Paulo: Renovar. Disponible en: https://es.scribd.com/document/231920872/8-Proteccion-judicial-de-Los- Derechos-Sociales.2003:136), dos especialistas en la materia:

Efectivamente, la cuestión no es ni de lejos tan sencilla. Como señala la Organización de Naciones Unidas ONU (‍ONU. (2009). Preguntas frecuentes sobre los derechos económicos, sociales y culturales. Folleto Informativo 33. Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ESCR/FAQ%20on%20ESCR-sp.pdf.2009):

La concepción más tradicional de los derechos sociales en España está afortunadamente cambiando desde hace algún tiempo, puesto que cada vez más autores destacan cómo la estructura de los derechos sociales es la de auténticos derechos subjetivos públicos que, como mínimo, articulan la pretensión (defendible judicialmente de forma inmediata) de ser respetados, protegidos y satisfechos con la máxima diligencia posible por los poderes públicos (destacando en esa dirección, por ejemplo, Escobar Roca [‍Escobar Roca, G. (2012). Presupuestos de teoría y dogmática constitucional. En G. Escobar Roca (dir.). Derecho sociales y tutela antidiscriminatoria. Cizur Menor: Aranzadi.2012: 292 y ss.]) y, como veremos enseguida, deben ser dotados económicamente al máximo de lo posible, cuando precisen gasto público (puesto que habrá ocasiones en que con una simple regulación podrán hacerse efectivos, por ejemplo reservas de suelo para vivienda protegida) y su regresividad debe ser adecuadamente motivada y está limitada en lo que respecta a su núcleo mínimo.

Todas estas son obligaciones de medios impuestas por tratados internacionales que vinculan a España de acuerdo con la propia Constitución, como comprobaremos enseguida, con independencia, además, de que el regulador español establezca precisas obligaciones de resultado, que, estas sí, solo serán exigibles (en su caso judicialmente) de acuerdo con lo que la normativa indique.

1. Los tratados internacionales vinculantes para España y el art. 10.2 CE: la tipología tripartita del PIDESC[Subir]

En relación con los derechos sociales, el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), ratificado por España el 13 de abril de 1977, incluye en sus arts. 2 y 11 una referencia que condiciona la interpretación de los derechos sociales reconocidos en nuestra Constitución y en nuestros estatutos de autonomía.

El art. 11 del PIDESC señala que:

Esas medidas necesarias, de acuerdo con lo señalado por la doctrina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo encargado de supervisar el cumplimiento de este pacto^‍‍[11], y las jurisprudencias nacionales que han interpretado los derechos constitucionales propios a la luz de este art. 11, suponen la existencia de unas obligaciones jurídicas de medios de «tipología tripartita» de respetar (no violar ni dificultar su ejercicio), proteger (que requiere de los Estados tomar medidas para prevenir que terceras partes, por ejemplo privados, interfieran con los derechos) y satisfacer (que obliga a los poderes públicos a hacer lo necesario para superar los obstáculos que impiden el goce completo del derecho en cuestión).

Por su parte, el art. 2 precisa el estándar de estas obligaciones jurídicas de medios, al establecer que:

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado, en su Observación General número 3 de 1990, que:

En otras palabras, de conformidad con el derecho internacional, que vincula la interpretación de nuestra CE (art. 10.2), los derechos sociales han de ser objeto de promoción continua, de acuerdo con las posibilidades existentes y las lícitas opciones políticas distintas existentes en cada sociedad democrática. Tanto es así que la medida opuesta a tal promoción, la regresión, ha de ser considerada cuidadosamente y, en caso de adoptarse, ser justificada plenamente, teniendo en cuenta la mencionada interconexión entre derechos (por ejemplo, educación en relación con la igualdad o alojamiento en relación con integridad física y psicológica; por ejemplo, ‍Díaz, M. (2012). Derechos sociales y amparo constitucional. Revista Vasca de Administración Pública, 94, 17-‍57.Díaz, 2012: 42) y de acuerdo con el aprovechamiento pleno de recursos disponibles.

Caso de no hacerse así, las decisiones que se adopten por un Estado parte en el PIDESC vulnerarían el Tratado internacional y serían susceptibles del correspondiente control por parte del Comité que lo protege, con independencia de que, además, en el caso español, se alegue una vulneración de la obligación del art. 10.1 CE, así como de la obligación de dar «razón suficiente» de la pérdida de las conquistas sociales, de acuerdo con la STC 81/1982 y los límites existentes en nuestra CE (por ejemplo, seguridad jurídica, no discriminación, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad)^‍‍[12].

2. El núcleo mínimo inviolable de los derechos sociales[Subir]

Asimismo, la doctrina, legislación y jurisprudencia internacional han avanzado en la definición y protección de un núcleo mínimo inviolable de los derechos sociales que queda fuera de la libre disposición del legislador y del juego mayorías-minorías propio de una democracia.

El Comité (Observación General número 3, párrafo 10) ha subrayado que los derechos contenidos en el PIDESC tienen un mínimo núcleo de obligaciones que obliga a los Estados miembros a satisfacer unos niveles esenciales de cada derecho, salvo que demuestre que todos los esfuerzos han sido hechos para usar todos los recursos disponibles en un esfuerzo para satisfacer, como asunto prioritario, esas obligaciones mínimas^‍‍[13].

Si acudimos al análisis de los derechos de nuestro entorno, descubriremos que países como Alemania^‍‍[14], Italia^‍‍[15], Argentina^‍‍[16], Canadá^‍‍[17], Colombia o Portugal, como luego veremos, por ejemplo, tienen una jurisprudencia procedente de sus tribunales (constitucionales, en su caso) que establecen unos límites constitucionales generales a la regresividad en materia de derechos sociales y al cambio de modelo social sin modificación de la Constitución.

En todas estas decisiones, parece abrirse paso la idea de un mínimo vital resistente, en la línea del PIDESC, idea de la que pueden empezar a encontrarse rastros en nuestra propia jurisprudencia^‍‍[18]. Este ámbito es un mínimo esencial, un reducto protegido de las afectaciones de los poderes públicos, entendido como el derecho a gozar de unas prestaciones e ingresos mínimos que aseguren a toda persona su subsistencia y un nivel de vida digno así como las necesidades básicas. Este mínimo vital no alude únicamente al pago de unos ingresos mínimos (como la denominada en las legislaciones autonómicas de asistencia social Renta Mínima de Inserción o la propuesta efectuada de crear en el futuro una Renta Básica Universal)^‍‍[19]. El mínimo vital, ese contenido esencial de los derechos sociales, implica la prestación de servicios públicos precisos para satisfacer necesidades básicas.

En el ámbito americano, es de gran relevancia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional colombiano, el cual introdujo en 1992 (Sentencia T-426/1992) el derecho a un mínimo vital al señalar que

En aplicación de esta constante doctrina jurisprudencial, el Tribunal Constitucional colombiano ha resuelto en favor del demandante casos de mora en el pago y en el reconocimiento de prestaciones de la seguridad social; la mora en el pago de salarios; el despido de mujer embarazada; la falta de prestación de servicios de salud al trabajador por negligencia de su empleador al no pagar seguro o por negligencia de la entidad prestadora de servicio y la exclusión de medicamentos y tratamientos del Plan Obligatorio de Salud cuando la Corte considera que esta exclusión amenaza el derecho a la vida o a la integridad física. Entre estos últimos supuestos encontramos sentencias como son el tratamiento del sida, Corte Constitucional, Sentencia T-328 de 1998, del cáncer, T-283 de 1998, con parálisis cerebral, T-286 de 1998, que necesitan equipos ortopédicos, T-597 de 1993, o intervenciones quirúrgicas, T-571 de 1998.

Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado también su propia doctrina sobre el mínimo vital, como, por ejemplo, en la sentencia exp. 2016-‍2004-AA/TC^‍‍[20].

Finalmente, volviendo al ámbito europeo, en diversas decisiones del TC portugués se alude a la existencia de un núcleo mínimo de los derechos sociales constitucionales que el legislador no puede afectar, vinculado a la dignidad de la persona^‍‍[21]. El derecho a un mínimo existencial había sido construido por el Tribunal Constitucional en previas decisiones en conexión con la dignidad de la persona, como es el caso notable de la sentencia 509/2002 que contiene casi un tratado, con cita de abundante doctrina europea, sobre esta cuestión.

Sin embargo, aunque este razonamiento se encuentra en diversas de las sentencias aludidas, supone en realidad un obiter dicta que no conduce, en ninguno de los casos, por sí solo a la declaración de inconstitucionalidad de las medidas adoptadas^‍‍[22].

Un ejemplo al respecto lo encontramos en la decisión 187/2013, en la que el TC portugués no anula en este caso por violación de dicho mínimo, sino por vulneración del principio de igualdad proporcional y por falta de justificación del legislador de las medidas adoptadas^‍‍[23].

En todo caso, como señala Lopes (‍Lopes, M. B. (2014). The role of the Constitutional court of Portugal in the present economic crisis situation. Comisión de Venecia del Consejo de Europa. Disponible en: http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-JU(2014)012-e.2014), si bien el TC acepta la reversibilidad de los derechos sociales y la libertad conformativa del legislador, a la vez limita esta libertad, que no puede ser omnímoda en un Estado social y democrático de derecho, como señala la propia sentencia. En todo caso, existe un vivo debate entre la doctrina constitucionalista portuguesa sobre el papel desplegado por el TC, tanto a favor del mismo (‍Reis Novais, J. (2014). Em defesa do Tribunal Constitucional. Resposta Aos Críticos. Coimbra: Almedina.Reis Novais, 2014) como en contra de algunas de sus decisiones (‍De Almeida Ribeiro, G. y Pereira Coutinho, L. (coords.). (2014). O Tribunal Constitucional e a Crise. Ensaios Críticos. Coimbra: Almeida.De Almeida y Pereira, 2014).

3. La inevitable tensión entre control y democracia: ¿un gobierno de los jueces?[Subir]

Esta última reflexión nos conduce a un tema clásico y bien conocido. Ante el control desplegado por los Tribunales constitucionales y los tribunales ordinarios aludidos, puede ser inevitable, como ocurre en Portugal, que surja de nuevo, también entre nosotros, el tema de las relaciones entre los órganos de control y los decisores públicos, sea el poder ejecutivo, sea el legislativo.

Es esta una cuestión que ha generado mucha literatura (nos remitimos, por todos, en español, por ejemplo, a ‍García de Enterría, E. (2009). Democracia, jueces y control de la Administración. Madrid: Civitas.García de Enterría, 2009). Enlaza además con el papel creciente de los tribunales en la custodia y garantía del buen gobierno regulatorio, tan importante para hacer efectivos los derechos sociales, que cada vez se enfatiza más en la literatura especializada^‍‍[24] que menciona el papel de los tribunales como watchdogs (perros guardianes) y destaca como el TEDH (‍Wachsmann, P. (2010). Les normes régissant le comportement de l´administration selon la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l´homme. Actualité Juridique Droit Administratif, 2138 y ss.Wachsmann, 2010; ‍Popelier, P. (2012). Preliminary comments on the role of Courts as regulatory watchdogs. Jurisprudence, 6 (3), 257-‍270. Disponible en: https://doi.org/10.5235/17521467.6.3.257.Popelier, 2012), el TJUE, los tribunales constitucionales europeos y el Tribunal Supremo norteamericano (‍Bar-Siman-Tov, I. (2012). Semiprocedural judicial review. Legisprudence, 6 (3), 271-‍300. Disponible en: https://doi.org/10.5235/17521467.6.3.271.Bar-Simon-Tov, 2012) están desarrollando una jurisprudencia relativamente reciente, que algún autor denomina de revisión «semiprocedimental» (‍Bar-Siman-Tov, I. (2012). Semiprocedural judicial review. Legisprudence, 6 (3), 271-‍300. Disponible en: https://doi.org/10.5235/17521467.6.3.271.Bar-Simon-Tov, 2012), que, desde la perspectiva de la proporcionalidad y la ponderación, analiza el proceso de aprobación de las normas para comprobar que estas han contado con los datos precisos para ser el resultado de un juicio informado, si se trata de normas administrativas, o, en el caso de los Parlamentos, de un debate informado.

Creemos que entre una defensa débil de los derechos sociales y un gobierno de los jueces hay soluciones razonables intermedias, como las que se han expuesto hasta el momento.

1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y los derechos sociales: la ausencia de interconexión entre derechos del título I[Subir]

Las decisiones del Tribunal Constitucional español, a diferencia de otras jurisprudencias, internacionales y nacionales, como las antes aludidas, ha partido, respecto a los derechos sociales, de la consideración de que^‍‍[25]:

Esta doctrina del TC, respecto a los derechos sociales en general y la vivienda en particular, ha hecho muy difícil su protección efectiva, la cual ha quedado en manos, hasta el momento, de los órganos judiciales del contencioso administrativo, que han empezado a incorporar por su cuenta razonamientos en la línea de los manejados a nivel internacional y en otros países, como luego se expondrá.

2. Un ejemplo paradigmático: el derecho a la vivienda en las decisiones del TEDH, del TJUE y del Comité PIDESC frente a las del Tribunal Constitucional español[Subir]

Si nos atenemos solo al ámbito europeo, si bien es cierto que el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 no reconoce explícitamente un derecho a la vivienda, la jurisprudencia del TEDH, si bien se ha negado a declararlo explícitamente, lo ha reconocido de forma implícita en conexión con otros derechos del Convenio, singularmente con el art. 8 referido al derecho a la vida privada y familiar y al domicilio, afirmando las obligaciones positivas de los Estados al respecto, entre ellas las de proveer un alojamiento alternativo a los desahuciados (véase el caso Marzari contra Italia de 4 de mayo de 1999). En aplicación de su doctrina, el TEDH ordenó la suspensión cautelar del derribo de una vivienda de la que fueron desalojados una familia con una niña de 8 años en Madrid el 31 de enero de 2013 (nuestro TC había rechazado el recurso de amparo previo, presentado en base a la jurisprudencia del propio TEDH) y la del desalojo de 16 familias en Salt, Girona, de un edificio de la SAREB, el 15 de octubre de 2013, hasta que el Gobierno catalán facilitó el acceso efectivo a una vivienda social en el marco del programa de emergencias sociales.

Por su parte, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea contiene en su art. 34 una referencia a la vivienda. El TJUE ha tutelado esta a través de su jurisprudencia referida a la protección de los consumidores europeos. El ya famoso caso Aziz, suscitado a raíz de una cuestión prejudicial, es un buen ejemplo de ello (sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, dictada a raíz de una cuestión prejudicial presentada por el juzgado de lo mercantil número 3 de Barcelona, relativa al carácter abusivo de una cláusula contractual en un préstamo bancario, que afectó a la legislación hipotecaria española por ser contraria al derecho de la UE). Más recientemente, la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2014 ha reconocido la existencia de un derecho a la vivienda en vinculación con el art. 7 de la Carta, que consagra el derecho al respeto de la vida privada y familiar, siguiendo, pues, el camino ya abierto por el TEDH^‍‍[28].

Frente a estos ejemplos, el TC español, si bien por una parte ha aceptado su alegación como derecho y su consideración como tal en los litigios planteados (por todas STC 7/2010, FJ 7), por otra parte tiene una consideración meramente formal, no habiendo extraído del art. 47 CE y de su conexión con otros derechos constitucionales las consecuencias posibles. Una muestra de lo que se afirma es la reiterada negativa a analizar la legislación hipotecaria bajo el prisma del derecho a la vivienda (STC 4/81, Auto TC 113/ 2011, de 19 de julio), lo que, sin duda, tuvo su peso en la decisión del juzgado mercantil número tres de Barcelona de presentar, en vez de una cuestión de inconstitucionalidad, una cuestión prejudicial ante el TJUE, en el conocido caso Aziz.

Por otro lado, esa misma legislación hipotecaria ha dado lugar a una nueva condena del Estado español ante la ONU. El Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales dictaminó en el otoño de 2015 que España violó el derecho a la vivienda de una mujer cuya casa fue embargada por falta de pago del préstamo e instó a entregarle una «reparación efectiva». En su dictamen, el Comité solicita a España proporcionar a la Sra. I.D.G. una reparación efectiva y asegurar que la legislación que regula los procedimientos de ejecución hipotecaria y su aplicación sea conforme con las obligaciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales^‍‍[29].

En fin, como ha señalado el profesor López Ramón en esta misma revista (‍López Ramón, F. (2014). El derecho subjetivo a la vivienda. Revista Española de Derecho Constitucional, 102, 49-‍91.López Ramón, 2014: 62):

3. La jurisdicción contencioso-administrativa como garante de los derechos constitucionales[Subir]

Ante el tipo de control desplegado por el TC, son los órganos de la jurisdicción contenciosa los que han establecido el carácter de derechos subjetivos de los derechos sociales y su posible alegación ante ella. Son destacables al respecto, por ejemplo, las SSTS de 9 de mayo de 1986 (RJ 1986\4396), respecto al art. 49 CE, o la STS de 25 de abril de 1989 (RJ 1989\3233) en cuanto al art. 45 CE. Por lo que se refiere al art. 47 y el derecho a la vivienda, la jurisprudencia acepta con naturalidad la alegación directa del art. 47 CE en litigios y afirma la existencia de un derecho constitucional con obligaciones para los poderes públicos (STS de 16 de junio de 1998 (RJ 1998\6149) o STS de 18 de febrero de 2002 (RJ 2002\4826)^‍‍[30].

En el contexto de la crisis actual, han sido también órganos de la jurisdicción contenciosa los que han dictado sentencias interesantes respecto al control de la reversibilidad de derechos, especialmente en el ámbito sanitario^‍‍[31].

1. Los derechos civiles y políticos exigen gasto público, no solo los sociales. Los derechos sociales pueden protegerse y satisfacerse también con regulación, no solo los civiles y políticos[Subir]

Una, entre otras, de las excusas que tradicionalmente se han esgrimido para negar el carácter de derecho subjetivo a los derechos sociales ha sido afirmar que estos exigen en todo caso gasto público, a diferencia de los derechos que sí son considerados tradicionalmente como tales (los llamados civiles y políticos, aunque esa distinción ha dejado de tener relevancia en la moderna doctrina constitucionalista internacional, como nos consta)^‍‍[32]. Sin embargo, tal argumentación no se sostiene.

Por un lado, porque derechos sobre los que no hay duda de que lo sean, como el derecho a la propiedad o el derecho a votar en una democracia, exigen enormes sumas de dinero público para hacerlos realidad (fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, financiación de partidos políticos, organización electoral…). Por otro lado, no vulnerar, proteger y hacer efectivo los derechos sociales no exige siempre y en todo caso gasto público. Existen técnicas de regulación perfectamente eficaces, como son, por ejemplo, las reservas legales para vivienda protegida, ya aludidas, respecto al derecho del art. 47 CE^‍‍[33].

Ahora bien, no se puede negar que algunos derechos sociales en cuanto a la obligación jurídica de darles satisfacción exigen un gasto público imprescindible para ello, asociado a la prestación de determinados servicios públicos (educación, sanidad, etc.). Por ello, sería ingenuo hacer propuestas de reforma de la Constitución que no tuvieran en cuenta el aspecto económico vinculado a la garantía de tales derechos.

En este contexto, no cabe reflexionar sobre los derechos sociales sin tener en cuenta el actual art. 135 CE^‍‍[34]. Como es sabido, con una celeridad ciertamente notable (¡31 días desde la entrada de la proposición modificativa hasta su publicación y entrada en vigor!, excepto los límites de déficit estructural), que suscita reflexiones que ahora debemos orillar sobre el funcionamiento democrático parlamentario en España, el 27 de septiembre de 2011 se aprobó la reforma del art. 135 CE —siguiendo la senda abierta por ejemplo por la Constitución alemana años atrás—, el cual introduce ahora el principio de estabilidad presupuestaria, distinto del de estabilidad económica aludido en el art. 40 CE, que no presuponía necesariamente aquella, y flanqueado por los criterios de limitación y control del déficit público estructural y de la deuda pública.

La Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria desarrolla este precepto, siguiendo su mandato, y concreta los supuestos en que es posible incidir en déficit estructural^‍‍[35], pero no realiza ninguna concreción de lo que deba entenderse por «sostenibilidad social del Estado», cláusula que nos interesa particularmente por su vinculación con los derechos sociales. La Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria ha desaprovechado una oportunidad importante de definir la sostenibilidad social como límite al déficit, omisión que debería enmendarse en el futuro.

En este punto, pues, ni la CE ni la Ley Orgánica orientan y limitan la discrecionalidad del legislador, que aparece como amplísima, aunque no omnímoda. Efectivamente, acudiendo al concepto de sostenibilidad social manejado por la UE y por la legislación española en ciertos sectores, proponemos entender que se perjudica considerablemente la sostenibilidad social cuando el mantenimiento de la estabilidad presupuestaria implique medidas regresivas de prestaciones sociales que, desde un perspectiva singular, impliquen afectaciones del núcleo mínimo inviolable de derechos sociales al que nos hemos referido (y en este caso, so pena de exponerse a una declaración de inconstitucionalidad posterior, debería excepcionarse el límite de déficit y respetar dicho mínimo blindado) y comprometan la sostenibilidad o cohesión social de la sociedad española (‍Ponce Solé, J. (2013). El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social. Madrid: Instituto Nacional de Administración Publica.Ponce Solé, 2013).

2. El derecho constitucional presupuestario[Subir]

Pero el problema planteado por el art. 135 CE excede de su modificación o desarrollo, aunque ambas estrategias puedan contrarrestar el riesgo de daño a los derechos sociales, desde luego. En realidad, el art. 135 CE explicita, más allá de la coyuntura política en que se incluye, una determinada concepción de las leyes de presupuestos que impregna todo el derecho en España y otros países y que ha sido puesta de relieve por diversos autores como Lozano Serrano (‍Lozano Serrano, C. (2014). Art. 158.1 CE: límites al recorte y copago de servicios fundamentales. En L. A. Malvárez Pascual y S. Ramírez Gómez (dirs.). Fiscalidad en tiempos de crisis (pp. 171-197). Cizur Menor: Aranzadi.2014: 171-‍197), entre nosotros, o Corti, en Argentina^‍‍[36].

Exponiendo muy simplificadamente ahora sus tesis, estos autores destacan la existencia de una asimetría, un desarrollo histórico a dos velocidades entre el derecho tributario y el derecho presupuestario recogido en la Constitución (sobre el mismo, en España, son destacables las consideraciones de la STC 3/2003, de 16 de enero). Mientras el primero atiende a cuestiones procedimentales, pero también sustanciales (principio de no confiscatoriedad, principio de igualdad), el segundo, el derecho presupuestario:

a) Se desvincula de esa evolución y queda encerrado en el ámbito de la soberanía política de la ley, en el mito del legislador soberano.

De ahí que Lozano Serrano (‍Lozano Serrano, C. (2014). Art. 158.1 CE: límites al recorte y copago de servicios fundamentales. En L. A. Malvárez Pascual y S. Ramírez Gómez (dirs.). Fiscalidad en tiempos de crisis (pp. 171-197). Cizur Menor: Aranzadi.2014) se pregunte «si hay criterios supralegales que limiten al legislador a la hora de decidir la financiación de servicios públicos» para concluir que

b) En su paradigma clásico, se echa a faltar la relación entre Ley de Presupuestos y derechos, lo que motiva la crítica razonada de Corti (‍Corti, H. (2010). Ley de presupuestos y derechos fundamentales: los fundamentos de un nuevo paradigma jurídico-financiero. Revista jurídica de Buenos Aires, 2010 (1), 657-‍690.2010: 681 y ss.), quien cree que

En la línea de repensar el papel del derecho presupuestario constitucional y de las leyes de presupuestos, existen ya interesantes, aunque escasos, desarrollos en relación con el análisis de los presupuestos públicos desde la perspectiva de los derechos humanos, lo que en el futuro es de esperar que permita perfeccionar ciertos límites legales, reduciendo el arbitrio del legislador anual presupuestario^‍‍[37].

Es más, diversas Constituciones en el ámbito iberoamericano han dado ya el paso de limitar al legislador, incorporando previsiones constitucionales que establecen preasignaciones presupuestarias reservadas en relación a ciertos derechos sociales.

Así, entre estos casos podemos destacar ahora, por ejemplo, los de Brasil y Ecuador. En el caso de Brasil, la Constitución de 1988, en su art. 212, señala que: «La Unión aplicará anualmente, no menos de 18 % y los Estados, el Distrito Federal y los municipios 25 % como mínimo, de ingresos provenientes de impuestos […] en el mantenimiento y desarrollo de la enseñanza».

Por su parte, Ecuador en su Constitución de 1998, art. 71, indicaba que: «En el presupuesto se asignará no menos del 30 % de los ingresos totales corrientes para la educación y erradicación del analfabetismo».

Ahora su Constitución de 2008 establece en su DT 18 que el presupuesto: «Asignará de forma progresiva con incrementos anuales de al menos el 0,5 % del PIB hasta alcanzar el 6 % del PIB para educación inicial y bachillerato». Y en su DT 22, que las asignaciones presupuestarias no serán inferiores «al 0,5 % PIB hasta el 4 % en salud».

Frente a estas técnicas, que algunos pudieran criticar por excesivamente rígidas, se contrapone la falta de efectos hasta ahora del art. 31.2 CE cuando se ha tratado de hacerlo operativo ante el TC (‍Checa González, C. (2010). La degradación de los principios tributarios como consecuencia de la globalización económica. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, 28, 17-‍40.Checa, 2010: 31, quien se refiere a un TC excesivamente «respetuoso y deferente con la discrecionalidad política de los poderes públicos»; ‍Nieto Montero, J. J. (2013). El artículo 31 de la Constitución española: ¿otra víctima de la crisis económica? Dereito, 22, 369-‍379.Nieto, 2013), así como una visión del legislador presupuestario con libertad omnímoda, que pervierte, entonces, el papel de la CE, visión que alcanza, quizás, su cota más alta en la ya citada STC 49/2015, de 5 de marzo.

En la misma, se considera conforme a la CE el Real Decreto Ley 28/2012, de 30 de noviembre, que dejó sin efecto para 2012 la actualización de las pensiones, de todas, sin distinción de cuantía, para el caso de que el IPC fuera superior al previsto y en función del cual se calculaba la revalorización de la pensión. La decisión del TC (objeto de un voto particular de 2 magistrados al que se adhieren 2 más, antes reseñado) señala que la ausencia de revalorización no era retroactiva y por tanto era conforme a la CE. Establece que la revalorización de pensiones no era obligada para la ley presupuestaria anual, sino que es ella la que convierte en una simple expectativa de derechos (prevista en la normativa substantiva sectorial) en un derecho adquirido. De ahí que al dictarse el Decreto Ley que en noviembre de 2012 congeló las pensiones sin subir el IPC el TC diga que este no tiene efectos retroactivos, pues es la Ley de Presupuestos la que otorga el derecho.

El mencionado voto particular habla de perplejidad y preocupación, creemos que con razón, pues de perseverarse en esta línea, los derechos se entregarían al legislador presupuestario de turno, el cual, parafraseando a Corti (‍Corti, H. (1997). Crítica y defensa de la supremacía de la Constitución. Periódico jurídico La Ley, 1033-1039.1997), decidirá si las cárceles están limpias o las pensiones se mantienen dignas en función de si hay dinero, no teniendo ninguna obligación jurídica de asignar dinero a tales finalidades vinculadas a derechos constitucionales.

Tal interpretación, que no se deriva del texto constitucional, insistimos, supone en realidad, citando de nuevo a Corti,

Creemos que eso no puede ser posible y que en cambio hay que recuperar, aplicándolo a estos supuestos de regresión de derechos, la jurisprudencia del propio TC español que ha señalado que

1. Por una nueva lengua de los derechos. La reformulación del derecho público tras la crisis[Subir]

En la parte final de este estudio vamos a sugerir posibles cauces de actuación para intentar mejorar la situación jurídica de los derechos sociales en España.

En esa línea, lo primero a recordar es que ningún cambio constitucional, por sí solo, va a producir un resultado «mágico». Es posible incorporar nuevos derechos a la Constitución y creernos que blindaremos los ya existentes dándoles la protección propia de los derechos contenidos ahora en el capítulo segundo del título I. Sin embargo, por sí solo, esta estrategia está condenada al fracaso, en nuestra opinión, pues como ya sabemos, el art. 27 CE se refiere al derecho a la educación y la situación del mismo no ha sido más resistente a la regresión que otros derechos. Por otro lado, pensar que llenar la Constitución de derechos va a mejorar la posición de estos es ingenuo y puede conducir al efecto contrario, estudiado empíricamente: las Constituciones largas pueden ser malas constituciones (‍Tsebelis, G. y Nardi, D. J. (2016). A long constitution is a (positively) bad constitution: evidence from OECD countries. British Journal of Political Science, 46 (2), 457-‍478. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S0007123414000441.Tsebelis y Nardi, 2016: 1-‍22).

Los derechos sociales, ya existentes o de nuevo cuño, pueden pasar a ser protegidos como lo está ya ahora el derecho a la educación, por ejemplo, pero además necesitarán de: a) un cambio de mentalidad de los operadores jurídicos (empezando por la doctrina) que b) conduzca a una jurisprudencia del TC distinta, en el marco de c) una mejora de la regulación de los mismos en la CE y de d) una incidencia en el papel del derecho presupuestario respecto a su financiación. Solo si confluyen todos estos factores, podremos hablar algún día de blindaje real de los derechos sociales, al margen del albur coyuntural de la política cotidiana, que podrá incidir sobre los mismos, desde luego, pero no aniquilarlos en la práctica, reduciendo, por ejemplo, como vimos en el caso de la vivienda, más de la mitad de los recursos dedicados a los mismos en pocos años.

En definitiva, en el siglo xxi se precisa, en realidad, generar una nueva lengua de los derechos (sociales) que refleje la evolución necesaria descrita, tal y como el profesor García de Enterría (‍García de Enterría, E. (1994). La lengua de los derechos. La formación del Derecho público europeo tras la Revolución Francesa. Madrid: Alianza Editorial.1994) explica magistralmente que en los siglos xviii y xix se consiguió hacer, en el marco de las revoluciones liberales.

Para finalizar, vamos a realizar un ensayo de lo que podría ser esa nueva lengua de los derechos sociales en el texto constitucional. No nos ocupamos aquí de derechos (existentes o nuevos) en concreto, sino del diseño constitucional para la protección de los que se decida deben existir en una hipotética futura reforma.

2. Derechos y obligaciones de medios y de resultados: respetar, proteger y satisfacer[Subir]

Una hipotética reforma constitucional debería terminar con la estéril polémica sobre si los derechos sociales lo son realmente. Afirmando su condición de derechos subjetivos de los ciudadanos, debería establecerse la trilogía de obligaciones jurídicas de medios de los poderes públicos respecto a ellos, ya vista y aceptada internacionalmente: respetar, proteger y satisfacer. Ello podría implicar, por ejemplo, la modificación del actual art. 53.3 CE, que Prieto Sanchís (‍Prieto Sanchís, L. (1990). Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid: Debate.1990) señala que es de «redacción particularmente desafortunada», y que no se aplica en realidad, puesto que, como hemos dicho, los derechos sociales son alegados y aceptados en los tribunales cotidianamente. Los cuales, pero ello es obvio, no reconocerán otras obligaciones de resultado que las previstas normativamente en un nivel inferior al constitucional, pero sí pueden proteger, y lo hacen, la violación de tales derechos. Protección que se reforzaría con una llamada explícita a la interconexión de todos los derechos constitucionales (como ha hecho el Tribunal Constitucional sudafricano en relación con la moderna Constitución de Sudáfrica, que no distingue tipos de derechos ni los separa, por ejemplo^‍‍[38]), la cual podría incluirse en una futura reforma constitucional.

3. Las cláusulas de progresividad y no regresión y el reconocimiento de un mínimo vital constitucionalmente protegido. Su plasmación constitucional[Subir]

Asimismo, hemos destacado antes que internacionalmente los derechos sociales se vinculan con cláusulas complementarias de progresividad y no regresión, de las que carece nuestra Constitución y que nuestros tribunales no han aplicado mediante la interpretación posible abierta por el art. 10.2 CE.

De igual modo, sería preciso consagrar constitucionalmente la existencia de un mínimo núcleo de los derechos no susceptible de regresión, ni siquiera por parte del legislador, en la línea internacional ya expuesta.

Por otro lado, sería preciso aclarar constitucionalmente la imposibilidad de que la regulación de los derechos sociales afectando a ese mínimo se haga por decreto ley. Dejando ahora de lado el presupuesto habilitante de la «extraordinaria y urgente necesidad», como es sabido, el art. 86.1 CE impide al decreto ley afectar a «los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I»^‍‍[39]. Creemos que los derechos sociales contenidos en el título I encajan sin problemas en el ámbito de la prohibición.

Sin embargo, como es sabido también, lo que prohíbe el art. 86.1 a los decretos leyes es «afectar» a estos derechos, debiéndose entender por afectación aquellos supuestos en que se establece el régimen general del derecho o se altera o modifica en sus elementos esenciales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (por todas, STC 189/200). Creemos que sería útil en una futura mejora del art. 86 especificar con mayor claridad los límites de este tipo de normas con rango de ley en relación con los derechos sociales y su núcleo mínimo.

4. El coste de (todos) los derechos y la garantía de un gasto público suficiente para hacerlos efectivos: el reconocimiento constitucional[Subir]

Partiendo de que el gasto público no va asociado exclusivamente a los derechos sociales y de que estos no siempre lo exigen, como dijimos, una posible reforma constitucional debería ir dirigida a garantizar un gasto público suficiente para, como mínimo, hacer efectivo el núcleo mínimo de los derechos.

Ello exigiría la inclusión de una cláusula de dedicación de los máximos recursos disponibles con carácter prioritario a la satisfacción de los mismos. Demandaría que la equidad del gasto público, reconocida hoy en día, se refuerce conectándola con los derechos sociales y la regulación del derecho presupuestario constitucional existente (que debe eliminar la asimetría reguladora histórica entre ingresos y gastos mencionada). Debería asimismo suponer que las excepciones a la estabilidad y el equilibrio presupuestario se conecten con los mínimos de los derechos sociales. Y podría implicar un mayor papel estatal, en el diseño del Estado descentralizado actual o futuro, en la garantía de unas condiciones mínimas de los derechos existentes, como suelo, no como techo, en todo el Estado, y una mejora de la financiación autonómica para garantizar los derechos sociales, mejorando la redacción también del art. 158 actual.