COMENTARIOS A LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA SOBRE SECRETOS OFICIALES A LA VISTA DE LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL DISTRITO DE COLUMBIA (EE. UU.) DE 21 DE MAYO DE 2013

I. Antecedentes[Subir]

En agosto de 2013, la asociación Judicial Watch interpuso una demanda ante el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia por vulneración de la Freedom Information Act (FOIA^‍‍[1]) por parte del Gobierno norteamericano como consecuencia de la denegación de la Agencia de Inteligencia Norteamericana (CIA) de facilitar las 52 fotografías del cadáver de Osama Bin Laden, al alegar esta última que las imágenes estaban clasificadas como alto secreto (Top Secret)^‍‍[2].

Judical Watch argumentó que la denegación gubernamental no se podía encontrar amparada en la Freedom Information Act porque consideraba que la difusión de las imágenes en ningún modo podían poner en serio riesgo la seguridad nacional (tal y como, sin embargo, sí consideró la CIA^‍‍[3] para justificar la denegación) ya que «Al Qaeda y sus seguidores no necesitan una razón específica para incitar a la violencia, y que cualquier alegato en cuanto a que las personas provocaran actos de violencia una vez vistas las imágenes sería una mera especulación». Asimismo, prosiguió en sus argumentaciones manteniendo que las declaraciones del Gobierno no demostraban que la divulgación de las imágenes podía causar «que algunas personas que no muestran simpatía por los Estados Unidos cometieran actos de violencia más allá de las fronteras, y que el Tribunal no debe sucumbir ante tal clase de extorsión».

Por último, invocó defectos formales en la clasificación de la documentación por cuanto que no se realizó por la autoridad competente y que aquella se llevó a cabo solamente después de que la CIA recibiera la demanda por violación de la FOIA.

La Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, después de analizar tanto los defectos sustanciales como procedimentales esgrimidos, terminó por fallar la desestimación del recurso en consideración de que la clasificación era ajustada a derecho ya que los argumentos desplegados en la causa por el Gobierno norteamericano eran, según su criterio, «lógicos» y «plausibles» y que no lo hacía en función de meras predicciones en base a declaraciones vagas o generales, sino en función de ejemplos «específicos» y «razonablemente similares» al caso sometido a su jurisdicción. Asimismo, declara que no aprecia infracción formal o procedimental alguna en la clasificación de las fotografías solicitadas^‍‍[4], ya que se habían seguido las previsiones establecidas en las instrucciones para la clasificación de documentos elaborada por la CIA.

Se plantea así un caso sumamente interesante y que puede servir de punto de partida para el análisis de determinados aspectos de la legislación española vigente acerca de los secretos oficiales, así como cuáles serían los aspectos a mejorar en la misma tomando como referencia la meritada sentencia. En este sentido, se hace necesario analizar, en primer lugar y como cuestión principal de la que se derivan las demás, el control judicial de la decisión gubernamental de no desclasificar una determinada materia, asunto o documentación. En segundo lugar, sería importante analizar los aspectos formales de la misma. Y por último, determinar cuáles son los elementos a tener en cuenta por los tribunales para considerar una posible vulneración de la legislación sobre secretos y, posiblemente, de algún derecho fundamental como puede ser, en el caso presente, el de recibir información veraz por cualquier medio^‍‍[5], tal y como reconoce el art. 20.1.d) de nuestra Constitución.

Una apreciación previa se debe realizar, no obstante, respecto al tipo de secreto de Estado imperante en los ordenamientos jurídicos norteamericano y español. En el sistema norteamericano se logra intuir un secreto de tipo material que debe presentar, en cualquier caso, un elemento objetivo y un objeto legal. Es un secreto material, porque son el Gobierno mediante «executive orders» o la CIA (en el presente caso) los que determinan qué materias o asuntos son secretos^‍‍[6], atendiendo al peligro que pueda reportar su publicidad para la seguridad del Estado y la defensa nacional, con elemento objetivo legal, en cuanto que el secreto debe estar establecido con el fin de proteger estos últimos bienes constitucionales y con un objeto legal, porque el asunto que encubre debe ajustarse a derecho^‍‍[7]. En el derecho español entendemos que el tipo de secreto de Estado gira en torno al reconocimiento de un sistema mixto de secreto legal o formal (art. 1.2^‍‍[8] de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales —LSO, en adelante—) y material^‍‍[9] (arts. 1.1^‍‍[10] y 4 LSO), así como otro de carácter teleológico con elemento objetivo (art. 2^‍‍[11] LSO) y objeto legal^‍‍[12], y que, puntualmente, puede ser temporal (arts. 3.3^‍‍[13] del Decreto 242/1969, de 20 de febrero, por el que se desarrollan las disposiciones de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales —RSO, en adelante—) o fáctico, no existiendo en este último caso el elemento volitivo previo de mantener un asunto en secreto (art. 5^‍‍[14] RSO).

II. El control judicial[Subir]

El Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia no se plantea la admisibilidad del recurso y entra de lleno en el fondo de la demanda^‍‍[15]. Tampoco se suscita conflicto alguno de competencias^‍‍[16] en cuanto a quién sea la autoridad competente para realizar la clasificación y desclasificación de documentos. Se da por hecho que el control judicial en este tipo de asuntos es perfectamente viable y en este caso ni siquiera se recurre a la inspección in camera de documentos al no estimarlo la propia sentencia como algo necesario^‍‍[17], mostrándose así el tribunal a favor de la garantía de la tutela judicial efectiva frente a cualquier otra consideración^‍‍[18].

Esta primera cuestión, a la que el sistema norteamericano parece dar una solución bastante explícita, no se recoge de tal forma en nuestro derecho debido fundamentalmente a que la Ley de Secretos Oficiales actualmente vigente después de la reforma de 1978 no reconoce expresamente la posibilidad de que se establezca el control judicial sobre este tipo de cuestiones y simplemente se limita a reconocer esta función de manera permanente a las Cortes Generales en su art. 10.2^‍‍[19].

Haciendo un breve análisis de la legislación sobre la materia, se puede encontrar en la Ley originaria de Secretos Oficiales de 1968 que en su art. 10.2 se prohibía incluso de forma expresa, estableciéndose que «no corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con las calificaciones a que se refiere esta Ley», lo cual no podía resultar del todo extraño en consideración del régimen bajo el que se aprobó la citada norma.

Sin embargo, con el actual Estado social y democrático de derecho que el art. 1 de nuestra Constitución reconoce, y al amparo de artículos como el 2.a) LJCA^‍‍[20] o el 58.1 LOPJ^‍‍[21], este vacío normativo es simple y llanamente inadmisible, ni siquiera invocando la más que dudosa naturaleza «política» de la decisión gubernamental clasificatoria o desclasificatoria, la cual hemos descartado por las razones que se verán más adelante. No en vano ya se intentó establecer ese control judicial expreso a través del Anteproyecto de Ley Orgánica de Secretos de Estado realizado en 1996, incluyendo tal previsión en su art. 8.1 que disponía que «los acuerdos del Consejo de Ministros a que se refiere el artículo anterior serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, por las partes personadas en el proceso de que traiga causa».

Entendemos además que a favor del control judicial juegan otros argumentos como puedan ser, en primer lugar, el hecho de que la exclusión del acceso a archivos y registros por razones de seguridad del Estado o defensa nacional del art. 105.b) CE no afecta a los jueces, puesto que este hace referencia a los «ciudadanos». Evidentemente, los jueces tienen la condición de ciudadanos, pero dado su estatuto jurídico especial y la autoridad que el mismo conlleva, interpretamos que merecen un tratamiento singular que, por otra parte, no es algo extraño en nuestra jurisprudencia, pues esta ha conferido dicho trato a otros sectores profesionales sin llegar a reconocerlo como un «privilegio» sino más bien como una especial consideración dado el interés general que reporta el objeto de su trabajo^‍‍[22].

En segundo lugar, consideramos la circunstancia de que lo que se prohíbe realmente es la difusión o publicidad de la documentación pero no el acceso (arts. 34 RSO^‍‍[23]). Asimismo, si en los arts. 14 LSO^‍‍[24] y 35 RSO^‍‍[25] se permite el acceso por parte de los interesados en el procedimiento administrativo para hacer efectivo el principio contradictorio del mismo y no imposibilitar el despliegue de sus derechos a realizar los trámites de audiencia, alegaciones y notificaciones directas en el procedimiento administrativo^‍‍[26], con mayor razón será necesario permitir el acceso en un proceso judicial (no digamos ya si se trata de la instrucción de actuaciones penales en la persecución de delitos graves). Además, si para la investigación de los delitos se permite excepcionar el despliegue de derechos fundamentales ex art. 55.2^‍‍[27] CE, mucho más justificada estará a su vez dicha suspensión si lo que se trata de suspender puntualmente son «meros» bienes constitucionales sin la categoría de derechos fundamentales como son la seguridad del Estado y la defensa nacional. La dificultad en este sentido radicaría en dos aspectos como son la forma en que se articularía en nuestro ordenamiento la suspensión de bienes jurídicos y el problema que plantea la consideración de los bienes de la seguridad del Estado y la defensa nacional como premisas indispensables para la existencia de los derechos fundamentales dentro de un Estado soberano, si bien, y como veremos más adelante, no es menos cierto que el art. 10 CE dispone que la defensa a ultranza de los derechos fundamentales son «fundamento del orden político y la paz social» como sustento de la citada seguridad y defensa.

En esta línea argumentativa, también estimamos paradigmático traer a colación que la limitación de derechos fundamentales en los estados excepcionales o la de otros derechos fundamentales vinculados a la seguridad o el orden público (por ejemplo: derecho a la seguridad, derecho de reunión, etc.) permiten sin ambages el control judicial ex arts. 116.6 CE y 17 y 21.2 CE. Como ya se ha afirmado, el secreto no deja de representar una medida excepcional vinculada a bienes constitucionales que justifican la declaración de algunos estados excepcionales. Por otra parte, si bien el orden público y la seguridad ciudadana no equivalen exactamente a los bienes protegidos por el secreto de Estado, sí que es cierto que guardan una estrecha relación y que su vulneración en casos extremos puede provocar su afectación. Siendo la declaración de aquellos estados excepcionales de mayor gravedad o enjundia que la actividad clasificatoria o los bienes constitucionales mencionados que la justifican, parece lógico que debe permitirse también el control judicial para la citada actividad limitativa en el derecho de acceso a la información. Asimismo, la fuerza desplegada por el art. 24 CE en cuanto a la necesidad de respetar, en cualquier caso, el derecho a la tutela judicial efectiva, además de la competencia atribuida al poder judicial por el art. 117.3 CE junto con la obligación de colaborar con la justicia impuesta en el art. 118 CE, se constituyen en argumentos de peso para permitir el mencionado control.

Queda el último inconveniente representado por los arts. 8.a) y 11.2 LSO, que exigen, en cualquier caso, y con independencia de cualquier otro argumento^‍‍[28], que para el acceso a materias clasificadas se debe cumplir con dos requisitos: la debida autorización —se entiende por las autoridades competentes para clasificar y desclasificar— y el respeto a «las formalidades y limitaciones que en cada caso se determinen». No entendemos, sin embargo, que estas exigencias puedan impedir el acceso judicial a los documentos clasificados. En lo que respecta a la autorización, en función de los arts. 103, 106, 117.3 y 118 CE; 7 y 58.1 LOPJ; 2.a) LJCA y 26.1 y .3 de la Ley de Gobierno^‍‍[29]. Respecto a las formalidades y limitaciones —se entiende referido a la necesidad de desclasificación previa— no la consideramos necesaria porque pueden darse casos en que el secreto no requiera un acto previo de clasificación (ex art. 1.2 LSO para las clasificaciones —o más bien «calificaciones»— por ley), por lo que aquello que no está clasificado previamente no requiere de desclasificación. Por otra parte, puede ser que la clasificación sea ilegal y por tanto nula, por lo que el juez, al acceder, no desclasifica, sino que anula un acto indebido que no ha existido nunca (si bien esta justificación carecería de sustento a priori pues la posible nulidad solo se dilucidaría ex post una vez los jueces hubiesen accedido a la información). Por último porque, como ya se ha dicho, no se prohíbe el acceso, sino la divulgación de la información clasificada (véanse los mencionados arts. 34 y 35 RSO).

Todos estos argumentos esgrimidos de los que hemos querido dejar constancia no hubieran sido necesarios si nuestro ordenamiento aceptara el control judicial de los actos clasificatorios con la «naturalidad» con que en países de nuestro entorno, como pueda ser Estados Unidos, lo hacen, de manera que sus tribunales entran a conocer asuntos de este tipo sin ambages ni polémicas en torno a la posible naturaleza política del acto gubernamental y que, en todo caso, y llegada la situación a un extremo insostenible, se posibilita el control judicial aunque sea en la modalidad procesal in camera^‍‍[30] (figura actualmente inexistente en nuestro ordenamiento jurídico).

III. Naturaleza ejecutiva del acto gubernamental clasificatorio[Subir]

Ya hemos afirmado, a pesar de que la doctrina no sea pacífica ni mucho menos en el asunto, que los actos clasificatorios y desclasificatorios del Consejo de Ministros no gozan de la naturaleza de actos políticos en función de la cual sea admisible evadir su sometimiento al control de los órganos judiciales Y ello lo consideramos así por diferentes razones:

En primer lugar porque, siendo la Constitución el texto eminentemente político de nuestro ordenamiento jurídico, los secretos de Estado no aparecen mencionados en ella ni una sola vez de forma expresa, en detrimento de los secretos de carácter privado a los que paradójicamente sí se les hace mención en artículos como el 16.2 (ideología), el 18.3 (comunicaciones privadas), el 20.1.d) (profesional), el 22.5 (asociaciones), etc. Parecería más lógico, pues, que la regulación hubiese sido precisamente al revés y que, si de los secretos se pregona su carácter político, estos hubiesen sido mencionados expresamente en el texto constitucional en lugar de los de carácter privado.

En segundo lugar, porque hemos venido vinculando a los secretos de Estado por «conexión» con las relaciones y tratados tnternacionales por razones tanto históricas^‍‍[31] como materiales^‍‍[32]. Por ello, invocamos el art. 94.1 CE, que distingue como categorías diferentes los tratados de carácter «político» (epígrafe a) de los de otros vinculados al ámbito del secreto como los de carácter «militar» (epígrafe b) o de aquellos «que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I» (epígrafe c), como puede ser, por ejemplo, en el caso de los secretos, el de recibir información del art. 20.1.d) CE.

La diferencia de los actos políticos con los de carácter eminentemente clasificatorio también la encontrábamos fuera de los tratados y relaciones internacionales. Así ocurría, por ejemplo, en el art. 37 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Su epígrafe 5.a) establecía restricciones al acceso a los expedientes «que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo», mientras que en los epígrafes 5.b) y 6.a) encontrábamos como categorías diferentes otras causas (relativas a los secretos de Estado) como eran, respectivamente, «los que contengan información sobre la defensa nacional o la seguridad del Estado» o «el acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas». En la actualidad, el art. 14 de la Ley 19/2913, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, ha suprimido la limitación de acceso a esos llamados actos «que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo», dejando únicamente, con mejor técnica legislativa, la categoría de aquellos que «supongan un perjuicio» para la «seguridad nacional» y la «defensa» sin que ya se pueda descartar su carácter político por comparación con esa otra categoría que antes se reconocía previamente y ahora deja de existir con toda lógica en consideración del posible control de los actos políticos que hace actualmente nuestro ordenamiento jurídico.

En tercer lugar, la imposibilidad lógica de someter a referéndum la decisión de clasificar o desclasificar una determinada materia, por cuanto la publicidad implícita del asunto que ello conlleva enervaría la finalidad del propio secreto y porque el mentado referéndum se encuentra prohibido para los estados de excepción y de sitio, con los que también hemos establecido un nexo material respecto a los secretos de Estado, dado que las causas y consecuencias de aquellos son similares a los de estos últimos^‍‍[33], además de que es el propio secreto el que se constituye en sí mismo como una excepción en el ámbito público, siendo la norma general la de la publicidad. Por tanto, si el referéndum se reserva en el art. 92.1 CE para las «decisiones políticas de especial trascendencia», se concluye que las decisiones clasificatorias y desclasificatorias carecen de esa naturaleza política. No obstante, es cierto que dichas decisiones son solo instrumentales o derivadas de las posibles cuestiones sometidas a referéndum, por lo que, por ejemplo, un tratado internacional militar o un acuerdo de fabricación de armas nucleares podría someterse a referéndum aunque ello no impediría que no se hiciesen público los términos del tratado o las especificidades técnicas de las armas.

Por otra parte, si el art. 7.2 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional atribuye competencias de dirección de las Fuerzas Armadas y de la Administración militar al Ministro de Defensa, se establecería otro argumento para desechar la naturaleza política de los actos clasificatorios y desclasificatorios, al menos en este campo abonado a los secretos, dado que para que los actos tengan esta naturaleza es necesario que dimanen del Consejo de Ministros (STS 22 de enero de 1993) o del presidente del Gobierno (STS 24 de septiembre de 1984).

Asimismo, no es despreciable otro argumento que consideramos de peso y que se encuentra en la propia Ley 29/1998, de 13 de julio, de Jurisdicción Contencioso-administrativa. No podemos olvidar que el art. 2.1.b) de la antigua ley de 1956 establecía expresamente una serie de «actos políticos» que excluía sin ambages del control de la citada jurisdicción. Así, relataba en una lista tasada los asuntos de las relaciones internacionales, la seguridad interior, la defensa y el mando militar; materias, por otra parte, consideradas estrechamente vinculadas a los secretos de Estado. Con la reforma auspiciada por la ley de 1998, se suprime esa lista y se establece que los actos del gobierno, «cualquiera que sea su naturaleza», se someterán a la aludida jurisdicción en cuanto al control de los elementos reglados del acto (competencia, procedimiento y motivación), la posible vulneración de derechos fundamentales y las correspondientes indemnizaciones derivadas de esos actos. Queda claro, por tanto, el hecho de que los actos clasificatorios y desclasificatorios pierden su naturaleza política por cuanto que ya no se mencionan como tales, como hacía la ley de 1956 (aunque fuese indirectamente o por «conexión»), y que los mismos pueden y deben ser objeto de control de la jurisdicción ordinaria aunque «solo» fuese sobre los extremos aludidos en la ley del 98.

Por otra parte, hemos manejado otro argumento como pueda ser el sometimiento de los actos de reclasificación o desclasificación de asuntos a las cláusulas de término o condición que son propias de la teoría de la eficacia del acto administrativo y ajenas a la de cualquier acto de naturaleza política. No se hace otra cosa cuando en el art. 3.3 RSO se dispone que «siempre que ello sea posible, la autoridad encargada de la calificación indicará el plazo de duración de ésta, con mención de si pudiera ser suprimida o rebajada de grado. Para ello, podrá fijar una fecha o indicar un acontecimiento o hecho límite de dicho plazo. Tal indicación no deberá incluirse en el texto, sino que constará en una anotación, anterior o posterior, al mismo».

Ni que decir tiene que, además, los actos de clasificación y desclasificación que realice la Junta de Jefes de Estado Mayor (JUJEM), como autoridad legitimada para ello según dispone el art. 4 LSO, no podrán ser nunca actos políticos, entre otras cosas porque, siguiendo lo dispuesto en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo^‍‍[34], no son siquiera actos del Gobierno.

Por último, no es menos llamativo el argumento de un «nuevo» ámbito competencial abierto por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, en cuyo art. 14, relativo a los límites al derecho de acceso, se establecen en su epígrafe 1.a) y b) aquellas informaciones cuyo acceso «suponga un perjuicio a la seguridad nacional y a la defensa». Bien es cierto que en el ámbito de aplicación de esta ley quedan excluidos los secretos de Estado al encontrarse regulados por una ley especial, pero la mención misma de los bienes constitucionales de la seguridad y la defensa supone su aplicación implícita en la materia. Y en lo relativo a las competencias, parece que el art. 17 de la citada ley atribuye las competencias clasificatorias o desclasificatorias «al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información. Cuando se trate de información en posesión de personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, la solicitud se dirigirá a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1 a las que se encuentren vinculadas». Se entiende que serán estos los que deban decidir si facilitar la información supone un perjuicio o no para la seguridad y la defensa, pues el art. 14 no menciona como límite el hecho de que se trate de materias clasificadas. Por tanto, el juicio de valor en sí mismo por parte de la autoridad administrativa ya supone una clasificación implícita del asunto. La decisión, en forma de resolución, deberá ser motivada (ex art. 20.2) y, lo que más interesa, se pregona su carácter recurrible ante los Ttribunales de justicia al afirmar que las resoluciones «son recurribles directamente ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sin perjuicio de la posibilidad de interposición de la reclamación potestativa prevista en el artículo 24». Todo ello induce a pensar que el legislador ha reconocido, al menos en este ámbito, la naturaleza administrativa de los actos clasificatorios, tanto por su régimen jurídico (motivación, audiencia, notificación, recurribilidad, etc.) como por los órganos competentes para proceder a la misma.

Todos estos argumentos nos llevan a pensar que los actos de clasificación y desclasificación quedan así desprovistos de cualquier naturaleza política, pues carecen de la máxima oportunidad o de lo que López Guerra (‍López Guerra, L. (1998). Funciones del Gobierno y dirección política. Documentación Administrativa, 215, 15-‍40. 1998: 25-‍26, 36) ha definido acertadamente como la «libertad plena, de iniciativa creadora o impulso originario», al menos en lo que va más allá de la decisión en sí misma de clasificar o desclasificar, pues traspasado este umbral solo cabrá clasificar (si la información afecta a la seguridad del Estado y la defensa nacional) o no clasificar (si no se produce tal afección). El contenido del acto está consecuentemente desposeído de la máxima libertad, pues se constriñe a lo establecido o predeterminado en la ley, aunque sea a conceptos jurídicos indeterminados o «asequibles» susceptibles de una amplia interpretación jurídica que, en última instancia, deberá ser controlada por los jueces, pues la propia idea de asequibilidad conlleva de suyo la accesibilidad.

IV. Criterios de interpretación de los bienes o valores constitucionales que justifican la clasificación[Subir]

No deja de ser cierto que los bienes constitucionales de la seguridad del Estado y la defensa nacional del art. 105.b) CE son excesivamente amplios y de difícil concreción^‍‍[35], lo cual puede redundar negativamente en la seguridad jurídica. Sin embargo, hemos sustentado la tesis de que son perfectamente definibles o que, al menos, son «conceptos judicialmente asequibles» (tal y como concluyeron las SSTS de 4 de abril de 1997 en el ya aludido caso de los papeles del Cesid)^‍‍[36].

En un primer acercamiento a esos conceptos, hemos postulado que son diferentes por un matiz de gravedad en los desórdenes o alteraciones, aunque interrelacionados. Responden a una naturaleza distinta, pues si la seguridad responde a una finalidad o naturaleza preventiva frente a una amenaza (que debe ser en cualquier caso cierta, inminente, grave y efectiva)^‍‍[37], la defensa es eminentemente reactiva ante una agresión materializada. Asimismo, se atribuyen competencialmente a colectivos diferentes, correspondiendo la seguridad a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 104 CE), mientras que la defensa se atribuye a las Fuerzas Armadas (art. 8 CE), siendo su finalidad también diferente, pues el art. 104 CE reserva a los Cuerpos de Seguridad la misión de «proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana», mientras que el art. 8 CE atribuye a las Fuerza Armadas la función de «garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional».

En un intento por acotar estos conceptos jurídicos indeterminados, hemos propuesto sendas definiciones para ambos términos, utilizando el art. 2 de la derogada Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, de defensa nacional y organización militar y el art. 23 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio, para concluir que la defensa nacional es el bien constitucional cuya existencia viene determinada por aquella actuación de las Fuerzas Armadas para repeler cualquier forma de agresión o acto contra la unidad y soberanía e independencia de España, su integridad territorial o su ordenamiento constitucional. Para la seguridad del Estado (que carece de una ley que la regule en exclusiva como ocurre con la defensa), se han utilizado el art. 1 de la derogada Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Seguridad Ciudadana y el art. 13 de la Ley de estados de alarma, excepción y sitio, de manera que se puede definir como aquel bien constitucional vinculado a la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad contra la alteración grave del libre ejercicio de lo derechos y libertades, la garantía de la seguridad ciudadana, la creación y mantenimiento de las condiciones adecuadas a tal efecto, así como asegurar el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, de los servicios públicos o, en definitiva, el mantenimiento del orden público.

Asimismo, contamos con otros instrumentos para su interpretación, como pueden ser los antecedentes históricos o legislativos, el contexto social y la realidad social (ex art. 3 C.c.). A estos criterios añadimos otros como puedan ser distintos elementos de juicio que los propios Jueces en la instrucción del asunto puedan recabar en forma de pruebas fundamentalmente como las de carácter pericial de técnicos especializados en el asunto, actas, declaraciones de testigos, informes, etc. De hecho, no ha sido otra cosa lo que ha hecho con buen criterio la Corte de Apelaciones de Columbia en el caso relatado o incluso en recientes pronunciamientos en nuestro país como la dictada por la Audiencia Nacional con fecha de 4 de octubre de 2012 en relación con la posibilidad de existencia de delito por las alteraciones del orden público (materia vinculada a la seguridad y, por ende, al secreto) del 25-S en los alrededores del Congreso^‍‍[38]. En ambos casos, los jueces recopilan pruebas de testimonios, documentales, periciales, etc., para llegar a las respectivas conclusiones en cuanto a la consideración de la existencia de circunstancias de difícil apreciación a primera vista (afectación a la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, etc.) y que, por ende, y a mayor abundamiento, no deben ser objeto de interpretación única y exclusiva por parte del Gobierno como parte interesada en el asunto.

El uso de estos criterios permite a su vez constatar esa certeza, efectividad, inminencia o gravedad que se debe exigir a los acontecimientos, permitiendo desplegar a la seguridad esa naturaleza preventiva sin necesidad de que los hechos se materialicen o culminen en un daño. De esta manera, el juez, a través de una actividad de prospección, podrá saber o apreciar a través de las pruebas, o bien mediante la aplicación de la analogía, si ese daño puede llegar a producirse, en consideración de precedentes judiciales, histórico-fácticos (circunstancias con semejanza o identidad sustancial o íntima conexión de sujeto, objeto y/o fundamento, que sí provocaron el desbordamiento de la seguridad o el daño a evitar) o de lo que se ha venido en llamar «perfiles de riesgo» vinculados a individuos cuyo anterior comportamiento o pautas de comportamiento indican que ese riesgo puede seguir existiendo en el futuro^‍‍[39].

Así, la propia Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, utilizando esta última técnica, pondera argumentos traídos por la parte demandada: de una parte, la caricatura realizada por una publicación danesa sobre el profeta Mahoma que condujo a una violencia brutal y extendida en el Medio Oriente, alguna dirigida específicamente contra intereses norteamericanos. De otra parte, la publicación por parte del periódico Newsweek de un artículo en el que se dejaba constancia de la profanación del Corán por parte de soldados americanos que provocó diez muertes y muchos heridos durante las protestas contra los Estados Unidos en Afganistán y Egipto. Asimismo, también se mencionan otros casos aludidos por los testigos que declaran en juicio como son los de las imágenes del cadáver del líder de Al Qaeda Abu Musab al-Zarqawi o las de los abusos de los encarcelados en Abu Ghraib. Todos ellos considerados por la Corte de Apelaciones como casos «específicos» y «razonablemente análogos» con el objeto de la litis en cuestión.

Asimismo, prosigue la sentencia utilizando argumentos (puestos de manifiesto por testigos que declaran en el juicio ) en contra de la desclasificación de las fotografías, aludiendo a que las fotografías utilizadas para dirigir el análisis del reconocimiento facial podrían revelar de forma razonable métodos de clasificación de la inteligencia norteamericana y, además, poner en peligro al personal de operaciones especiales que aparece desplegándose en las imágenes o a sus familias, suponer un añadido a la causa de la yihad, reclutar seguidores, recaudar fondos o fomentar la propaganda antiamericana, siendo todos ellos argumentos considerados por la Corte de Apelaciones como suficientemente válidos para proceder a la clasificación, teniendo en cuenta algunos precedentes judiciales en casos similares (Miller, 730 F.2d at 775-‍77 o Halpering v. CIA, 629 F.2d 144, 148-‍50 [D.C. Cir. 1980]).

La Corte de Apelaciones no deja de insistir tampoco en la necesidad de que el daño o riesgo para la seguridad debe ser grave, siguiendo la doctrina del «real and present danger» norteamericano. Y así, mantiene sin atisbos para la hipótesis o el daño potencial que es necesario (según los criterios de la orden por la que se clasificaba la información) que la desclasificación debe causar algún grado de daño a la seguridad nacional —en el caso de la clasificación en «Top Secret», excepcionalmente grave— que sea identificable y describible. Y en las conclusiones mantiene que las imágenes del personal militar norteamericano enterrando al fundador y líder de Al Qaeda puede causar un daño excepcionalmente grave.

No puede ser de otra manera. Tal y como hemos argumentado, el atemperamiento de determinados derechos como el de acceso a la información solo puede venir dado por causas excepcionales y suficientemente justificadas en contra de lo que nuestro ordenamiento jurídico establece en artículos de dudosa constitucionalidad como el 2 LSO o el derogado art. 37.5.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en los que se hace mención respectivamente a fórmulas vagas, potenciales o imprecisas fundamentadas en el hecho hipotético de que la información «pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado» o que se limite el acceso por el mero hecho de que «contengan información sobre la defensa nacional o la seguridad del Estado», cuando el propio art. 105.b) CE establece taxativamente que el acceso a archivos y registros públicos se podrá limitar en aquellos caso en que «afecte» a la seguridad y defensa del Estado.

V. Aspectos formales: procedimiento, competencia y motivación[Subir]

En cuanto a los aspectos puramente procedimentales o reglados^‍‍[40], la sentencia de la Corte de Apelaciones también entra a valorar dos aspectos denunciados por la demandante, considerando que la excepción 1 de la FOIA solo es aplicable si la clasificación se ha realizado de acuerdo con los criterios procedimentales establecidos en la Orden del Ejecutivo 13,526,§1.7(d) y con sus términos sustanciales. Los posibles defectos procedimentales radican, según la demandante, en que la clasificación se realizó a posteriori de la demanda por incumplimiento de la FOIA y que la clasificación no contenía todos las anotaciones o marcas exigibles debido fundamentalmente a que no se había mencionado a «la autoridad con la competencia originaria» que debió realizar en primer lugar la clasificación antes que aquella que lo realizó materialmente por delegación de la autoridad originaria, aplicando las instrucciones de clasificación que vienen establecidas en la «guía de clasificación» de la CIA.

La Corte de Apelaciones establece en la sentencia mencionada que no existen defectos procedimentales, pues considera que la CIA prueba suficientemente que la clasificación se hizo antes de la demanda, por lo que la documentación ya estaba clasificada en el momento de solicitarla, y porque no existe ninguna prueba en contrario aportada por la demandante que pueda enervar suficientemente lo demostrado por la CIA. Asimismo, se considera que la declaración de un director de la Agencia que tiene la competencia originaria para clasificar, aseverando que él mismo revisó las fotografías y decidió que estaban correctamente clasificadas como «Top Secret», despoja al asunto de toda duda en cuanto a la competencia de la persona que realizó la clasificación o de la posible existencia de algún vicio relativo a la aplicación de la instrucción para la clasificación de documentos.

Habiendo dejado sentada esta cuestión, corresponde ahora considerar estos aspectos para hacer algunos pronunciamientos formales o procedimentales que se establecen actualmente en el sistema jurídico español. Nada se dice en la Ley de Secretos Oficiales acerca del procedimiento para clasificar, desclasificar o reclasificar documentos, por lo que es obligatorio acudir a lo dispuesto en su Reglamento de desarrollo aprobado por Decreto 242/1969, de 20 de febrero. En el mismo se detallan determinados aspectos de esas actuaciones, además de otros como las relativas a la conservación, manera de proceder en caso de cambio de combinaciones de cerraduras, marcas en documentos, sustitución de funciones, traslado de material clasificado, su transmisión, registro, inventario, examen del material in camera y destrucción.

Nos centraremos fundamentalmente en lo relativo a los órganos con competencia para clasificar, si la competencia puede ser objeto de «delegación», cual sea el procedimiento establecido para realizar una clasificación o desclasificación de documentos, así como la necesidad de desclasificarlos con carácter previo cuando se produce su solicitud por parte de los órganos correspondientes del poder judicial.

En cuanto a la competencia para clasificar y desclasificar determinada información, hay que traer inevitablemente a colación el art. 4 LSO, que dispone literalmente que «la calificación a que se refiere el artículo anterior^‍‍[41] corresponderá exclusivamente, en la esfera de su competencia, al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes de Estado Mayor», y el art. 7 LSO, que dispone a su vez que «la cancelación de cualquiera de las calificaciones previstas en el artículo tercero de esta Ley será dispuesta por el órgano que hizo la respectiva declaración». Nada se dice en cuanto a la competencia para la reclasificación de la documentación, pero entendemos que vendrán a ser las mismas autoridades a las que se ha mencionado antes como competentes para la clasificación y desclasificación, considerando que, en cualquier caso, el art. 3.3 RSO reconoce a la autoridad encargada de la clasificación la posibilidad de mencionar si tal clasificación puede ser «suprimida» o «rebajada» y el art. 3.4 RSO le atribuye competencias para señalar los procedimientos para determinar periódicamente la conveniencia de la reclasificación o desclasificación del material clasificado. Queda abierta la duda respecto a quién se refiere el art. 9.c) RSO cuando hace alusión a «las Entidades y personas del propio Ministerio con competencia para la declaración de materias clasificables, según se dispone en el artículo cuarto de la Ley». Por último, el art. 28 RSO atribuye también competencias a las citadas autoridades para la destrucción del material clasificado, aunque en esta ocasión a través de la fórmula de la autorización a «todas las dependencias que lo poseyeren o hubiesen obtenido copias o reproducciones del mismo», las cuales serán las encargadas de ejecutar materialmente tal destrucción bajo la supervisión de «la persona responsable del Servicio de Protección de Materias Clasificadas» (art. 30 RSO).

En lo tocante a la competencia atribuida a la JUJEM, queremos volver a reseñar que con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, este organismo no existe ni siquiera actualmente, ya que se puede considerar sustituido por el Consejo de Defensa Nacional contemplado en el art. 5 de la citada ley como órgano «colegiado, coordinador, asesor y consultivo del Presidente del Gobierno en materia de Defensa» y que aglutina a los jefes de Estado Mayor. De otra parte, la JUJEM no puede admitirse, en puridad, como órgano clasificador o desclasificador de materias por cuanto que estas actividades presentan una naturaleza eminentemente ejecutiva, mientras que las funciones atribuidas a aquel órgano eran de mero asesoramiento.

Siguiendo el análisis competencial, destacamos la prohibición de la delegación en el art. 5 LSO, si bien es cierto que se atribuyen gran cantidad de competencias relacionadas con la clasificación a funcionarios, especialmente al Servicio de Protección de Materias Clasificadas a nivel ministerial (por ejemplo, arts. 9 y 22 RSO), cuya existencia no se constata a día de hoy en la estructura actual de los departamentos ministeriales.

Por último, trataremos tres asuntos no menos importantes: la necesidad de desclasificación previa de los documentos para permitir el acceso, la motivación de cualquier decisión del Consejo de Ministros como otro elemento formal imprescindible del acto clasificatorio y desclasificatorio, así como el alcance de las sentencias de los tribunales de justicia una vez que han tenido acceso al material clasificado.

Respecto a la primera cuestión, se hace necesario traer a colación los arts. 8^‍‍[42] y 11.2^‍‍[43] LSO. De los mismos se infiere que para posibilitar el acceso a materias clasificadas a sujetos distintos al Consejo de Ministros o la JUJEM será necesaria previamente la autorización de estos últimos o bien, claro está, que los documentos se desclasifiquen por los mismos (salvo que se trate del Congreso de los Diputados o el Senado que tendrán siempre acceso a cuanta información reclamen). Este último aspecto es el que consideramos más cuestionable si atendemos al ordenamiento jurídico vigente. De artículos posteriores en el tiempo a los de la propia Ley de Secretos Oficiales, como los arts. 9, 103, 106, 117.3 y 118 CE, así como el art. 2 LJCA o los arts. 7 y 58.1 LOPJ, se deduce que, bien por razones de jerarquía o de temporalidad, las exigencias de la Ley de Secretos Oficiales pueden considerarse obsoletas y derogadas, permitiéndose el acceso judicial sin necesidad de previa desclasificación. Pero es que además existen supuestos en los que, como ya hemos afirmado, tampoco sería necesaria tal desclasificación, como pueda ser el caso de las «clasificaciones» realizadas por las Cortes mediante ley, en las que, siguiendo el tenor literal del art. 1.2^‍‍[44] LSO, no existe en puridad clasificación previa, sino más bien una calificación de una materia como «secreta» y, por consiguiente, no se hará necesario desclasificar algo que nunca ha sido objeto de clasificación formal previa. Por otra parte, es lógico pensar que si la clasificación no se ha ajustado a los parámetros constitucionales y legales, puede considerarse nula y por tanto inexistente en el mundo del derecho, por lo que no existiendo clasificación legalmente admisible y habiendo sido declarada judicialmente la nulidad con carácter previo, debe permitirse el acceso. Otros argumentos en este sentido se han venido sustentando por la jurisprudencia norteamericana en circunstancias de facto como el hecho de que la información ya hubiese sido objeto de publicación con carácter previo (por lo que el mantenimiento de la clasificación o el secreto carece de sentido)^‍‍[45] o que la clasificación se hubiese realizado por parte de autoridades gubernamentales con posterioridad a la demanda interpuesta judicialmente por algún colectivo afectado.

En cuanto al segundo punto, es imprescindible subrayar la trascendencia y necesidad de la motivación del acto clasificatorio y desclasificatorio del Gobierno como elemento formal imprescindible del mismo, pues será precisamente sobre dicha motivación sobre la que los jueces deberán trabajar, realizando su análisis somero y minucioso, permitiéndoles concluir si la clasificación o desclasificación se ajusta o no a derecho y si, en definitiva, y en atención a las circunstancias, existe un peligro cierto, grave e inminente sobre la seguridad y la defensa. En este ámbito es admisible sin duda la discrecionalidad, pero en ningún caso la arbitrariedad de quien, al albur de la seguridad y la defensa, trata de justificar u ocultar fines espurios.

Y en relación con este segundo aspecto se llega al tercero, en el que se plantea el alcance de la sentencia judicial. Para evitar otro de los fenómenos denunciados en nuestros días como es el activismo judicial que enerve el principio de separación de poderes, es cierto que será necesario limitar los posibles excesos judiciales a la hora de dictar sentencia. En este caso, nos decantamos, como no podía ser de otra manera, por que los jueces se limiten a anular el acto clasificatorio o desclasificatorio del Gobierno o bien que lo anulen, ordenando retrotraer las actuaciones al momento justamente anterior al de la clasificación o desclasificación para que sea el propio Gobierno el que, en todo caso, vuelva a justificar o motivar sus actos. Es lo que hace, por ejemplo, la sentencia de la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, cuando afirma que, a pesar de que cualquier declaración o predicción gubernamental sobre el daño a la seguridad nacional puede ser siempre y en cierta medida especulativa, su función es precisamente la de asegurarse que esas predicciones sobre el daño a la seguridad nacional sean «lógicas» o «plausibles»^‍‍[46].

VI. Conclusiones[Subir]

Postulamos, por tanto, pertinente, necesario y justificado el control judicial de los actos clasificatorios y desclasificatorios junto a su reconocimiento expreso en la propia Ley de Secretos Oficiales. Y no solamente por parte de dicho poder sino también por las Cortes, con una mayor intervención a través de un sistema de lege ferenda mediante el cual fuesen las propias Cortes Generales o el Congreso los que se encargaran de declarar por mayoría absoluta la clasificación a propuesta del Gobierno para las materias y asuntos en su condición de «secretas», mientras que fuese el Gobierno mediante decreto el que declarase la clasificación de los asuntos en «reservados» con autorización previa de las Cortes o del Congreso, siguiendo, de esta manera, el parámetro del régimen jurídico de los tratados internacionales y de los estados excepcionales —especialmente el de excepción—. No en vano, y como ya se dijo, consideramos que el origen histórico de los secretos se encuentra, en parte, en su mención expresa respecto de los tratados internacionales y sus cláusulas secretas en las Constituciones de 1869 (art. 74.4), de 1876 (art. 55.4) y de 1931 (art.76). De otra parte, las causas que determinan la declaración de los estados de sitio y excepción son prácticamente similares a aquellas que se pretenden proteger con el secreto, por lo que su vinculación es innegable y en ella fundamentamos una posible aplicación de su régimen jurídico sobre los secretos, que además se constituyen en sí mismos como una excepción al régimen general de publicidad de los asuntos públicos.

Y ello porque el control parlamentario actual resulta deficiente, endogámico e incluso, como en el caso de la moción de censura, desproporcionado en sus exigencias, por lo que su uso es prácticamente inexistente. Por todo ello, el control «permanente» al que se alude en el art. 10.2 LSO queda prácticamente desvirtuado en la práctica. La propuesta, por tanto, mejoraría dicho control, además de redundar favorablemente en el sistema democrático, pues la defensa nacional no es más que, al fin y al cabo, el deseo de proteger a todos los ciudadanos que configuran la nación, siendo, por tanto, esta la que deberá considerar, en última instancia, qué es y qué no es peligroso para su integridad, y qué mejor manera de hacerlo que en el órgano de representación de los ciudadanos por excelencia. Por el contrario, sin embargo, es cierto que esta intervención obstaculizaría la agilidad que este tipo de actos requieren, además de que su naturaleza es contraria a la publicidad que debe presidir toda actuación parlamentaria, pero también es cierto que los acuerdos parlamentarios podrían adoptarse en comisiones a puerta cerrada o secretas y que, en última instancia, si de lo que se precisa es de agilidad, el Gobierno podría acudir a un nivel clasificatorio menor en forma de materia «reservada» o proceder a una clasificación provisional^‍‍[47] a expensas de lo que decida el Congreso.

Con todo, este control evitaría también efectos indeseados como la actuación del Gobierno como un legibus solutus; la presunción iuris et de iure de la legalidad de la actuación gubernamental; que el Gobierno sea el único intérprete de la ley, lo que además no es posible, considerando que los jueces tienen reconocida dicha competencia expresamente en el art.5 LOPJ; la posible indefensión de las partes en los procesos judiciales; la inmunidad gubernamental añadida a la que ya gozan ex art. 102 CE como parlamentarios; y, en suma, el desapoderamiento judicial. Incluso, y yendo más allá, sería un medio de impedir que los periodistas o ex agentes o empleados de servicios secretos o de empresas privadas se conviertan en juez y parte, decidiendo aquello que debe ser denunciado y objeto de condena (aunque sea «solo» a modo de difusión de documentación clasificada que alberga la comisión de posibles crímenes), tal y como ocurre en la actualidad, reconduciendo tales actuaciones a la denuncia en instancias judiciales o ante el Ministerio Fiscal para que sean estos los que, con la información facilitada, ejerzan su trabajo, apreciando si las conductas que ocultan los secretos son punibles y si tal clasificación responde a las causas que la legitiman. No en vano, es el propio art. 262 LECrim el que dispone que «los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante»^‍‍[48]. Caso contrario, nos podríamos encontrar ante la comisión de delitos como los de traición, espionaje, revelación y descubrimiento de secretos, etc.

En caso de duda sobre estos argumentos, recurriríamos a los principios jurisprudenciales en favor del control por el carácter restringido en la interpretación de los actos políticos por las inmunidades o privilegios que pueden conllevar, así como el principio de favor libertatis de los derechos fundamentales frente a cualquier limitación de los mismos.

En este sentido, avocamos también por la posible inconstitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales (aunque las SSTS de 4 de abril de 1997 negaron este extremo) por violación de los arts. 9, 24, 103, 106, 117.3 y 118 CE, al no reconocer expresamente el control judicial, además de producirse una puntual limitación de derechos mediante meros acuerdos del Consejo de Ministros, reales decretos, orientaciones^‍‍[49], etc., que vulneran el art. 53.1 CE y el uso del potencial «pueda afectar a la seguridad del Estado y/o la defensa nacional» frente a la afectación efectiva exigida por el art. 105.b) CE.

En cuanto al órgano competente para el conocimiento de este tipo de asuntos, en el sistema norteamericano ya hemos visto que se trata del Tribunal de Apelaciones de Distrito (lo que puede equipararse a nuestra jurisdicción ordinaria). Al igual que la falta de una Comisión de Control especializada en materia de secretos de Estado^‍‍[50], también consideramos necesario destacar esta laguna respecto a la existencia de un órgano jurisdiccional ad hoc con estas competencias a pesar de que la doctrina no es ni mucho menos pacífica en cuanto a la solución de este asunto. Consideramos que para su posible solución, la Sala de Gobierno del propio Tribunal Supremo, en el ejercicio de las competencias que le atribuye el art. 152 LOPJ, podría ampliar la estructura de alguna de las salas incluyendo nuevas secciones dentro de cada sala o una sección en la Sala de lo Contencioso-administrativo que se especializase en materia de secretos de Estado. Asimismo, también se podría proceder a la reforma de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, introduciendo una nueva sala que conociese de estas materias (tal y como se hizo mediante la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos) o mediante la creación de un nuevo magistrado de la sala competente (Segunda de lo Penal o Tercera de lo Contencioso-administrativo) del Tribunal Supremo elegido por el propio Tribunal Supremo (tal y como hizo en su día la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia).

No podemos olvidar tampoco que la defensa a ultranza de los derechos fundamentales y su priorización supone un fundamento indispensable para «el orden político y la paz social», tal y como se dispone en el art. 10 CE, y que el sumatorio de la garantía de la seguridad individual reconocida como derecho fundamental en el art. 17 CE redundará indefectiblemente en la seguridad de todos los ciudadanos, que es, a la postre, la de la nación. De esta forma, el respeto y la supremacía de los derechos fundamentales frente a cualquier bien constitucional dará lugar a la protección de la seguridad del Estado y la defensa nacional, que es, al fin y al cabo, lo que se pretende proteger con los secretos de Estado.

Se hace necesario interceder una vez más a favor del poder judicial y los jueces y de una nueva Ley de Secretos Oficiales en un sistema donde la crisis institucional se ha extendido como una metástasis y el protagonismo del poder legislativo ha quedado reducido en favor del poder ejecutivo^‍‍[51]. No quiere decir por ello que el poder judicial esté exento de lacras (nadie lo está), pero al menos, y así se está demostrando últimamente en distintas sentencias, existen ejemplos de arrojo e independencia contra poderes que parecen inmunes o intocables por distintos intereses. Al menos, esa independencia, como valor denostado por todos hoy en día, se exige constitucionalmente (art. 117.1 CE) y se presume al colectivo judicial que debe impartir justicia desde la sana crítica.

Ello redundará en el reforzamiento del Estado de derecho y un mayor celo en la persecución e investigación de los delitos. De hecho, si es esta propia investigación la que incluso permite excepcionar los derechos fundamentales en algunos supuestos, entendemos que mucho más justificado estará el sacrificio de «meros» bienes constitucionales como son la seguridad del Estado y la defensa nacional. No por otra razón entendemos que la investigación de los delitos, siendo una de las excepciones al derecho de acceso a archivos y registros públicos reconocido en el art. 105.b) CE, actúa, a su vez, como excepción a las otras dos previstas para el citado derecho como son el derecho a la intimidad y la seguridad del Estado y la defensa nacional. Sin embargo, se está produciendo a nuestro entender un fenómeno preocupante en los últimos años, pues asistimos al establecimiento de un doble rasero a la hora de ponderar y calibrar el sacrificio de derechos fundamentales cuando se trata de la persecución y la investigación de los delitos. Si se trata de delitos cometidos por los ciudadanos (especialmente graves como los de terrorismo), existe una permisividad casi plena para el sacrificio de derechos fundamentales de esos presuntos delincuentes o ni siquiera de estos, sino con carácter general por si se pudiera detectar a uno de ellos, en lo que podríamos llamar un «sacrificio preventivo», que incluso se agrava con las nuevas tendencias legislativas procedentes de Estados Unidos en las que en dicho sacrificio ni siquiera se prevé orden judicial alguna o las garantías son ínfimas por no decir suprimidas simplemente^‍‍[52]. Sin embargo, cuando se trata de la investigación de posibles delitos del Gobierno o de sus miembros, la laxitud en el sacrificio de bienes, valores y derechos constitucionales se torna en máximo rigor, mostrándose el acceso a la información como un muro casi inexpugnable. Y ello cuando, además, el secreto debe ser la norma general y aceptada en el ámbito de las relaciones privadas, mientras que supone la excepción en las actuaciones del sector público porque la norma general en este caso debe ser indefectiblemente la publicidad.

La perplejidad ante este fenómeno solo podría ser mitigada únicamente si tratásemos de justificar este tipo de actuaciones (si es que tienen justificación) en cuanto que van dirigidas a la evitación de delitos con repercusiones tanto materiales como personales inasumibles para la sociedad occidental. Sin embargo, esto es tanto como decir que un delito se justifica con el fin de evitar otro, en lo que dentro de la teoría del derecho penal podríamos afirmar como eximentes causadas por un estado de necesidad, defensa propia o miedo insuperable, si bien, y siguiendo el símil, estas figuras solamente se justificarían cuando, por ejemplo, el mal causado no fuera mayor que el que se trate de evitar (principio de proporcionalidad) ni que la situación de necesidad o de defensa no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, lo que en el caso de algunos países sería muy discutible en consideración de su política exterior o de fabricación y venta de armas.

Asimismo, y si ya vimos que para situaciones de mayor gravedad como los estados de sitio o excepción o en el ejercicio del derecho de reunión se permite expresamente el control judicial, con mayor razón debe permitirse sobre la actividad clasificatoria y desclasificatoria del Gobierno, determinada, a veces, por la mera rutina burocrática, la prevención o el ocultamiento de fines espurios más que por verdaderas razones de riesgo real para la seguridad o la defensa. No de otra manera se ha expresado el reciente AAN 19/2013^‍‍[53], de 8 de mayo, que en su razonamiento jurídico segundo j) de manera impecable afirma, recogiendo el espíritu de este artículo, lo siguiente:

Se logrará, de esta forma, impedir con mayores garantías que vuelva a imperar la renacentista «razón de Estado» frente al «Estado de la razón» y de derecho, en el que los intereses a defender no vuelvan a ser una vez más los del aparato, camarilla política o del poder institucionalizado (Estado-aparato), sino los de la nación, esto es, los de los ciudadanos. Con Louis Brandeis (‍Warren, S. y Brandais, L. (1995). El derecho a la intimidad. Madrid: Civitas.Warren y Brandeis, 1995) podríamos afirmar de nuevo que, en definitiva, «la luz del sol es el mejor de los desinfectantes».