LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y LAS OBLIGACIONES EMANADAS PARA LOS ESTADOS PARTE EN EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: REPERCUSIONES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL DEL ACTIVISMO Y DE LA AUTOLIMITACIÓN JUDICIAL DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN RELACIÓN CON LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

1. La interpretación teleológica del CEDH (noción de familia de facto a los efectos del Artículo 8.1) en los casos Labassee y Menesson C. Francia (2014), Foulon y Bouvet C. Francia (2016)[Subir]

Los cuatro casos de referencia son muy similares en cuanto a sus hechos, pero es posible presentarlos cronológicamente distinguiendo, de una parte, los casos Labassee y Menesson, resueltos en dos sentencias dictadas el 26 de junio de 2014 por el TEDH, y de otra parte, los casos Foulon y Bouvet, sobre los que el TEDH decidió conjuntamente el 21 de julio de 2016, dos años después de haber dictado la sentencia condenatoria de Francia por hechos muy similares^‍‍[6].

En los casos Labassee y Menesson c. Francia, dos matrimonios de nacionalidad francesa, no pudiendo tener hijos por causa de infertilidad de la mujer, acudieron a los servicios de una empresa de gestación por sustitución en California, donando los varones sus gametos y usando óvulos de una donante anónima que fue fecundado e implantado en una madre gestante. Como resultado del proceso, nacieron dos gemelas para los Mennesson y una niña para los Labassee. El Tribunal Supremo de California declaró la paternidad legal de los padres de intención con el consentimiento de todas las partes implicadas y al acudir al Consulado francés en Los Ángeles solicitando la transcripción del acta de nacimiento y la inscripción de las niñas en sus pasaportes para poder entrar con ellas en Francia, sendos matrimonios recibieron por respuesta una negativa de las autoridades consulares al sospechar que estaban ante dos casos de gestación por sustitución prohibido por la legislación gala. Con pasaporte norteamericano para las niñas y francés de los progenitores, regresaron a Francia e iniciaron un proceso judicial sin éxito antes de acudir al TEDH. El 26 de junio de 2014, el TEDH resolvió, por unanimidad, ambos casos declarando que Francia era responsable de una violación del art. 8 del Convenio al no haber permitido que los demandantes pudieran inscribir en el Registro Civil a sus hijas nacidas mediante un contrato privado de gestación por sustitución que habían celebrado en California.

En su razonamiento el TEDH comenzó recordando lo ya reiterado con anterioridad^‍‍[7]: para garantizar el derecho al respeto a la vida privada y familiar, el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos presupone la existencia de una familia, pudiendo ser los vínculos familiares de facto. Esta situación se daba en ambos casos, a juicio del TEDH, pues reconoció que tanto los Mennesson como los Labassee se ocuparon de sus hijos como padres desde su nacimiento, viviendo de un modo que en nada se distinguía de la vida familiar en su acepción habitual^‍‍[8]. Tras constatar que el art. 8 del Convenio entraba en juego, procedió a valorar si la injerencia en los derechos reconocidos en dicho artículo, el derecho al respeto de la vida familiar y el derecho al respeto de la vida privada, era o no conforme a lo que exige el párrafo segundo de dicho artículo: que sea una injerencia prevista en la ley, que persiga un fin legítimo en una sociedad democrática y que se respete una relación de proporcionalidad entre el fin perseguido y la injerencia sufrida por el particular en el ejercicio de sus derechos.

Para constatar la proporcionalidad de la injerencia, el TEDH sopesa una serie de circunstancias en cada caso que conoce, a fin de reconocer un mayor o menor margen de apreciación a los Estados, estableciendo el siguiente silogismo: cuando un amplio margen de apreciación debe ser reconocido a los Estados, el TEDH debe mostrar una autolimitación judicial no pretendiendo sustituir a la autoridades nacionales en la valoración de las medidas adoptadas en una sociedad democrática para alcanzar el fin legítimo perseguido. Por el contrario, cuando a la luz de los factores relevantes del caso el TEDH entiende que debe reconocer un margen de apreciación nacional reducido, la conclusión es al contrario: procede a mostrar un activismo judicial províctima de la injerencia en el ejercicio de los derechos reconocidos, de manera que solo razones particularmente relevantes serán suficientes para justificar la compatibilidad de la injerencia con las obligaciones derivadas del Convenio.

En los casos Labassee y Mennesson c. Francia, el TEDH comenzó recordando la falta de consenso en la materia, lo cual abogaba en principio por reconocer un amplio margen de apreciación nacional a las autoridades francesas^‍‍[9] ( ‍Iliadou, M. (2017). Surrogacy and positive obligations under the European Convention on Human Rights. Revista Española de Derecho Europeo, 62, 1-‍19.Iliadou 2017: 10). Sin embargo, el TEDH valoró la naturaleza del derecho en juego y su importancia para los particulares afectados por la injerencia. A tal fin, el TEDH distinguió la situación de los padres de la de los hijos. Así, en el supuesto de los padres, la injerencia sufrida estaría justificada por las razones de orden público invocadas por las autoridades francesas, pues, aunque implicaba una serie de consecuencias negativas para su vida diaria, no les impedía en ningún caso el establecimiento de una vida familiar. Las dificultades no eran insuperables y podían vivir en condiciones equiparables a las que viven otras familias^‍‍[10]. En cambio, tratándose de las hijas, al estar en juego un aspecto esencial de su identidad cuando está afectada la filiación, el margen de apreciación debe reducirse considerablemente hasta el punto de que el TEDH llegó a considerar que no estaba justificada la injerencia sufrida por las hijas^‍‍[11]. En efecto, respecto de la situación de las hijas —en conexión con la injerencia sufrida en su derecho al respeto de su vida privada—, el TEDH entendió que el respeto de este derecho se vincula con la esencia de la identidad, incluyendo su filiación, la cual se había visto afectada de manera significativa en ambos casos. Recordando que en ambos casos el donante de gametos masculino era el padre de intención, el TEDH declaró que la paternidad biológica forma parte de la identidad del individuo, de manera que la prohibición de la gestación por sustitución existente en un Estado parte en el Convenio no puede provocar el desconocimiento de su filiación y así proyectarse sobre la identidad de las niñas, a las que se sitúa en una situación de incertidumbre jurídica sobre su identidad. Lo mismo ocurría con el derecho a la nacionalidad en la medida en que la nacionalidad constituye un elemento de la identidad de las personas^‍‍[12].

Con posterioridad a las sentencias dictadas en los casos Labassee y Menesson c. Francia, el Tribunal de Casación de ese país dictó dos sentencias con fecha de 3 de julio de 2015, en virtud de las cuales admitía la posibilidad de establecer el vínculo de filiación entre un menor y su padre biológico cuando se diera un supuesto de gestación por sustitución conforme a derecho en el país donde hubiera tenido lugar^‍‍[13]. En virtud de esas sentencias, se remitió una circular a las fiscalías implicadas en casos similares —y que llegaron al TEDH (caso Foulon y Bouvet c. Francia)^‍‍[14]— en la que se les indicaba la conveniencia —pero no la obligación— de proceder a la transcripción de los certificados de nacimiento extranjeros de niños nacidos fuera de Francia mediante un contrato privado de gestación por sustitución, a reserva de la conformidad con el art. 47 del Código Civil francés^‍‍[15]. Al conocer de las quejas planteadas por unos padres cuyos derechos de inscripción en el Registro Civil francés se les negaba por las mismas razones que en el caso de los Labassee y Menesson, el TEDH volvió a condenar a Francia por una violación del art. 8 del CEDH en el caso Foulon y Bouvet c. Francia, al considerar que el carácter hipotético de la fórmula utilizada por el Gobierno demandado para las familias afectadas no era suficiente como para decidir de modo distinto a lo ya acordado en los casos Labassee y Menesson c. Francia^‍‍[16].

El rasgo común a estas sentencias del TEDH, además del Estado demandado, se encuentra en el hecho de que se daba un vínculo biológico entre los menores y padres de intención concernidos. Ahora bien, en la gestación por sustitución no siempre se da dicho vínculo biológico entre los padres de intención y el menor así concebido. ¿Serían aplicables los principios enunciados por el TEDH en las sentencias dictadas en los casos Labassee y Mennesson y Foulon y Bouvet a otros supuestos en los que faltara dicho vínculo biológico? La sentencia dictada en Sala por el TEDH en el caso Paradiso y Campanelli c. Italia el 27 de enero de 2015 parecía ofrecer una respuesta afirmativa a esta pregunta. Sin embargo, a la luz de la reciente sentencia dictada el 24 de enero de 2017 por la Gran Sala del TEDH al conocer del caso en apelación de conformidad con el art. 43 del CEDH, la respuesta es negativa, lo cual es explicable desde la lógica ya señalada, de activismo y autolimitación judicial que sigue este tribunal al interpretar y aplicar este instrumento internacional de protección de los derechos humanos.

2. La interpretación restrictiva del CEDH (amplio margen de apreciación nacional a los efectos del artículo 8.2 en ausencia de vínculo biológico entre padre de intención y menor nacido por gestación sustitutoria) en el caso Paradiso y Campanelli c. Italia (2015, Sala y 2017, Gran Sala)[Subir]

Como ya se ha indicado, a diferencia de los casos antes citados, en el caso Paradiso y Campanelli c. Italia no existía un vínculo biológico entre ninguno de los padres de intención y el niño nacido mediante un contrato de gestación por sustitución concluido por estos y una empresa en Rusia. En opinión del TEDH, conociendo en formación de Sala sobre el caso, la existencia o no de vida familiar es esencialmente una cuestión fáctica que dependerá de la existencia real en la práctica de estrechos lazos personales. A mayor abundamiento, la noción de «familia» en el art. 8 no está confinada solo a relaciones basadas en un matrimonio, pudiendo comprender otros «vínculos familiares» de facto cuando las partes están viviendo juntas fuera de un matrimonio y la relación tiene suficiente consistencia^‍‍[17]. Aun cuando el art. 8 del CEDH no garantiza ni el derecho a fundar una familia ni el derecho a adoptar, el derecho al respeto de la vida familiar —reconocido en dicho artículo— presupone la existencia de una familia, o al menos la relación potencial entre un menor y unos adultos, que surge, por ejemplo, de un genuino matrimonio incluso si la vida familiar no ha sido aún plenamente establecida o la relación que surge de una adopción legal. Recordó, en este sentido, el caso Moretti y Benedetti c. Italia relativo a un matrimonio (los demandantes) que habían aceptado acoger dentro de su familia a una niña de un año de edad. Aun cuando solo estuvieron diecinueve meses con ella hasta que los tribunales italianos decidieron entregarla a otra familia en adopción, el TEDH concluyó en dicho caso que existió una vida familiar de facto^‍‍[18].

Para la Sala del TEDH existía una familia de facto en el caso Paradiso y Campanelli c. Italia, entre otras razones considerando que los demandantes habían compartido con el niño las primeras importantes etapas de su joven vida: seis meses en Italia, desde el tercer mes de vida de este. Antes de ese período, el primer demandante había pasado varias semanas junto al niño en Rusia. Aunque ese período fuera en sí mismo relativamente corto, el tribunal consideró que los demandantes habían actuado como padres con el niño y concluyó que existía una vida familiar de facto entre ellos^‍‍[19]. Es de especial importancia que en el párr. 70 de su sentencia expresamente constatase que no existía una relación genética entre el segundo demandante y el niño. Aun así, la Sala del TEDH reiteró que el art. 8 protege no solo la vida familiar, sino también la vida privada. Esto incluye, hasta cierto punto, el derecho a establecer relaciones con otros^‍‍[20]. A mayor abundamiento, la Sala del TEDH expresó la opinión de que no existían razones para creer que la noción de vida privada debiera ser usada en el sentido de excluir la determinación de una relación legal o biológica entre un niño nacido fuera del matrimonio y su padre natural, habida cuenta de que el TEDH ha venido sosteniendo que el respeto de la vida privada exige que cada uno sea capaz de establecer detalles de su identidad como ser humano y que esa información es de importancia para el individuo a causa de sus implicaciones para su personalidad^‍‍[21].

Tras haber constatado la aplicación del art. 8 del Convenio a las circunstancias del caso, pues se daban unos vínculos familiares de facto entre los padres de intención y el niño nacido en Rusia pese a no existir vínculo biológico entre ellos, el TEDH procedió a examinar si la injerencia de las autoridades italianas podía ser constitutiva de una violación de los derechos reconocidos a los demandantes en dicho art. 8 del Convenio. Como es sabido, las injerencias en los arts. 8 a 11 del Convenio deben superar los requisitos previsto en el párr. segundo común a dichos artículos: ser una injerencia prevista en la ley, perseguir un fin legítimo y ser una injerencia necesaria en una sociedad democrática, lo que implica el respetar un justo equilibrio entre los distintos intereses en juego: esto es, entre los derechos de los demandantes y entre los fines perseguidos por las autoridades nacionales y los medios empleados para conseguirlos.

Para resolver en el presente caso la cuestión relativa a si la aplicación de la ley por las autoridades italianas respetó un justo equilibrio entre el interés público y los intereses privados en juego, el TEDH asumió que debía considerar el principio esencial según el cual siempre que estuviera en juego la situación de un niño, lo principal ha de ser salvaguardar el interés superior del menor^‍‍[22]. Así, aun cuando había quedado establecido que el padre de intención no tenía vínculo genético alguno con el niño gestado mediante un contrato de sustitución^‍‍[23], la aplicación de la ley italiana produjo como resultado el no reconocimiento de la relación de parentesco legal establecida en el extranjero debido a que los demandantes no tenían ningún vínculo biológico con el niño y, en este sentido, la Sala del TEDH consideró que los tribunales nacionales no actuaron de manera irrazonable al aplicar estrictamente la ley para determinar la paternidad y al ignorar el estatus legal establecido en el extranjero^‍‍[24]. Ahora bien, aún quedaba por determinar si, en esta situación, las medidas tomadas con respecto al niño —en particular su retirada de los demandantes y su entrega en acogida por otra familia— podían ser consideradas proporcionadas; en particular, quedaba por ver si los intereses del niño fueron tomados en consideración de manera suficiente por las autoridades italianas. A ese respecto, el TEDH sostuvo la opinión de que las referencias al orden público (como fin legítimo) no pueden ser consideradas como que confieren carta blanca para cualquier medida, ya que el Estado tiene la obligación de tomar en consideración el interés superior del menor, con independencia de la naturaleza del vínculo parental, genético o de otro tipo^‍‍[25]. En este caso concreto, la decisión de las autoridades italianas de retirarles el niño nacido mediante gestación por sustitución, no podría considerarse una medida justificada, en opinión de la Sala del TEDH, por las razones que enumera en los párrs. 82 a 85 de su sentencia de 27 de enero de 2015:

En consecuencia, no estando la Sala del TEDH convencida de las razones que motivaron a las autoridades italianas para concluir la necesidad de que el niño pasara a los cuidados de los servicios sociales, concluyó que fallaron a la hora de respetar un justo equilibrio entre los intereses en presencia, causando una violación del art. 8 del Convenio^‍‍[26].

Llamado a conocer en apelación sobre el caso por el Estado demandado en virtud del art. 43 del CEDH, la Gran Sala del TEDH adoptó, el 24 de enero de 2017, una sentencia, por una mayoría de once votos contra seis, en la que discrepaba frontalmente con el fallo dictado por la Sala en el mismo caso el 27 de enero de 2015, y en la que decidió que las autoridades italianas no fueron responsables de una violación del art. 8 del Convenio. En términos muy simplificados y con independencia de que se desarrolle a continuación el análisis del razonamiento seguido por la Gran Sala en este caso, se puede explicar esta diferencia de criterio en el hecho de que para la Gran Sala habría sido determinante la inexistencia de un vínculo biológico entre el padre de intención y el menor nacido en virtud de un contrato de gestación por sustitución. La falta de ese vínculo —presente en los casos Labassee y Menesson c. Francia (SSTEDH de 26 de junio de 2014) y Foulon y Bouvet c. Francia (STEDH de 21 de julio de 2016)— habría llevado a la Gran Sala del TEDH a realizar dos importantes consideraciones: la inexistencia de una vida familiar de facto^‍‍[27] y la no condición de víctima del menor concernido en relación con el art. 8 del Convenio Europeo al no ser considerado parte demandante^‍‍[28]. Esas dos importantes consideraciones le van a permitir marcar una separación con los casos contra Francia ya señalados, en los que sí constató una violación del art. 8 del Convenio sufrido por menores nacidos mediante un contrato de gestación por sustitución en el extranjero y cuya filiación legal se impedía por consideraciones de orden público.

Como es sabido, los derechos protegidos en los arts. 8 a 11 del CEDH son derechos de protección relativa en la medida en que pueden ser objeto de restricción en su ejercicio, en circunstancias normales, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el párrafo segundo común a los mismos; esto es, que se trate de una injerencia que esté prevista en la ley y que sea una medida necesaria en una sociedad democrática para alcanzar un fin legítimo ( ‍García San José, D. (2002). Ruido nocturno e insomnio: los derechos a la vida privada y familiar y al respeto del domicilio frente al interés general de los vuelos de aviones durante la noche. Revista Española de Derecho Constitucional, 64, 239-‍260.García San José, 2002: 251). El núcleo del análisis que el Tribunal Europeo realiza sobre la compatibilidad de una injerencia en los derechos reconocidos a los particulares en estos arts. 8 a 11 con las obligaciones asumidas por los Estados que son parte en el mismo reside en comprobar si la injerencia en cuestión puede o no ser considerada «necesaria».

La necesidad en cada caso concreto va a depender de dos factores. De una parte, del margen de apreciación reconocido a los Estados en esa materia —que será mayor o menor en virtud, por ejemplo, de que exista un consenso a nivel europeo sobre la cuestión controvertida—. De otra parte, la necesidad de una injerencia en el disfrute de los derechos protegidos en el Convenio estará en función de la naturaleza del derecho afectado por la injerencia y de su importancia para el particular demandante ( ‍García San José, D. (2002). Ruido nocturno e insomnio: los derechos a la vida privada y familiar y al respeto del domicilio frente al interés general de los vuelos de aviones durante la noche. Revista Española de Derecho Constitucional, 64, 239-‍260.García San José, 2002: 253-‍254). En todo caso, el control europeo va a exigir de parte del Tribunal Europeo verificar si las autoridades del Estado demandado aportan razones relevantes y suficientes para justificar la injerencia en el ejercicio de los derechos protegidos y que motiva la demanda sobre la que debe pronunciarse. Grosso modo puede decirse que si el Tribunal Europeo reconoce un amplio margen de apreciación a las autoridades nacionales por tratarse, por ejemplo, de una cuestión que afecta a cuestiones morales sensibles y sobre las que cada Estado mantiene una opinión propia sin que pueda reconocerse un consenso a nivel europeo —como es el caso del comienzo de la vida y la consideración jurídica del ser humano en formación^‍‍[29]—, entonces será más fácil para el Estado demandado convencer al Tribunal de la relevancia y suficiencia de «sus razones» para haber actuado del modo en que lo hizo.

Sin embargo, la amplitud del margen de apreciación nacional en ocasiones no es suficiente por sí solo para convencer al Tribunal Europeo del carácter necesario y proporcionado de una injerencia, en especial cuando la injerencia controvertida afecta al núcleo duro del derecho protegido en el Convenio o es un derecho de una importancia esencial para el particular que sufre tal injerencia^‍‍[30]. Así, dentro del derecho a la vida privada (art. 8 del Convenio) ocupa una posición privilegiada el derecho a la intimidad^‍‍[31], o el derecho a la identidad personal del que forma parte necesariamente indisoluble el derecho a la nacionalidad y a determinar la filiación legal tratándose de un menor nacido en el extranjero mediante un contrato de gestación por sustitución legalmente celebrado en un país extranjero y cuyos efectos no se reconocen en el país del que son nacionales sus padres de intención^‍‍[32]. Gráficamente puede ser descrito con la imagen de una palanca que, sobre un punto de apoyo fijo, pretende elevar un bloque cuyo peso va a depender de la naturaleza del derecho afectado y de su importancia para el particular. La fuerza a aplicar para elevar ese peso va a depender, además del propio cuerpo a mover, de la longitud de la palanca (el equivalente al margen de apreciación nacional), siendo así que a mayor longitud de la palanca, menor fuerza será necesario aplicar a tal fin (razones relevantes y suficientes con las que convencer al Tribunal Europeo).

De este modo, el razonamiento que va a desarrollar la Gran Sala del Tribunal Europeo en el caso Paradiso y Campanelli c. Italia parte de la previa constatación de la inexistencia de un consenso europeo en los Estados que son parte en el Convenio con respecto a la gestación por sustitución y sus efectos legales cuando es realizada en el extranjero^‍‍[33]. Esta constatación implica, en la práctica, aceptar un amplio margen de apreciación a las autoridades nacionales para valorar qué medidas debían aplicarse en caso para alcanzar el fin legítimo perseguido (la defensa del orden público). Asimismo, la Gran Sala asume otra importante premisa para desarrollar su razonamiento: la ausencia de un derecho de importancia esencial para los demandantes —los padres de intención y el menor, a quien llega incluso a considerar como no parte demandante en el caso^‍‍[34]. Al tratarse de una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada de los padres de intención y no de una injerencia en su derecho al respeto de su vida familiar —de hecho, la Gran Sala va a considerar que no se daba una vida familiar de facto entre ellos y el menor^‍‍[35]— la relevancia del derecho afectado para el demandante se diluye (no está en juego el derecho a la identidad y al reconocimiento de una relación legal paterno-filial en cuanto al menor). Para alcanzar sendas constataciones sobre las que construir su razonamiento, la Gran Sala del TEDH en el Caso Paradiso y Campanelli c. Italia se apoyó, de nuevo, en la inexistencia del vínculo biológico entre los padres de intención y el menor concernido.

El razonamiento seguido por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no fue unánimemente compartido por los jueces que la componían, de manera que la sentencia fue adoptada por votación imponiéndose una mayoría de once jueces sobre una minoría de seis. De estos últimos, cinco firmaron una opinión disidente conjunta^‍‍[36] en la que defendían que, en las circunstancias del caso, el único fallo posible debía haber sido el declarar la responsabilidad del Estado italiano por la violación del art. 8 del Convenio, coincidiendo con el fallo alcanzado por la Sala del Tribunal Europeo en su sentencia de 27 de enero de 2015. Para estos jueces de la minoría, dos razones estrechamente interconectadas debieron haber sido tenidas en cuenta por la mayoría: de una parte, la existencia de una vida familiar de facto en las circunstancias del caso, al entender que la inexistencia del vínculo biológico entre el padre de intención y el menor no sería tan determinante como la actitud de las partes; en especial, el hecho de que la escasa duración de la cohabitación entre el menor y los padres de intención no sería imputable a aquellos, sino a las autoridades italianas, que la cortaron de manera radical al considerar que el menor estaba en situación de abandono^‍‍[37]. De otra parte, los jueces que firman la opinión disidente conjunta al fallo de la mayoría de la Gran Sala negaron que las autoridades italianas hubieran respetado un justo equilibrio entre los diversos intereses en juego al no haber tomado en cuenta el interés superior del menor. En su opinión, la retirada del niño de sus padres de intención se habría hecho exclusivamente por consideraciones legales, esto es, de cumplimiento con el orden público y para desmotivar a otros padres potenciales italianos de proceder de similar modo al que ellos habían actuado^‍‍[38].