CONVERGENCIA DE CAMINOS ENTRE EL TEDH Y EL TJUE EN CUANTO AL RIESGO DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO MOTIVO DE NO EJECUCIÓN DE LA EUROORDEN. UN ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TEDH DE 9 DE JULIO DE 2019, ROMEO CASTAÑO

1. Los hechos del caso[Subir]

El 19 de enero de 1981 fue asesinado en Bilbao el teniente coronel Ramón Romeo por un comando que se declaró parte de la organización terrorista ETA. En mayo de 2007, todos los miembros del comando fueron condenados por tribunales españoles, a excepción de N.J.E., quien tras el atentado huyó a México y posteriormente a Bélgica^‍‍[2].

El primer procedimiento de solicitud de detención y entrega comenzó en los años 2004 y 2005, cuando la Audiencia Nacional española dictó dos euroórdenes contra N.J.E. por delitos de terrorismo, asesinato, agresiones y participación en organización criminal. El Tribunal de Primera Instancia de Gante ordenó la detención de N.J.E., declarando ejecutables las euroórdenes españolas (Romeo Castaño, § 7-‍9).

La detenida presentó recurso ante el Tribunal de Apelación de Gante, el cual fue estimado, y se rechazó la ejecución de las euroórdenes españolas conforme al art. 4.5º de la Ley belga sobre órdenes de detención europeas, la cual establece como motivo de denegación la existencia de motivos graves para creer que la ejecución de la euroorden tuviera por efecto la vulneración de derechos fundamentales (Romeo Castaño, § 10). Entendió el Tribunal de Apelación que existían motivos fundados para creer que la ejecución de las euroórdenes conduciría a una infracción de los derechos fundamentales de N.J.E. Las razones para fundamentar este riesgo de infracción se encontrarían en un informe realizado en 2011 por el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura (CPT), según el cual son degradantes las condiciones de detención e incomunicación de los sospechosos de terrorismo en España (Romeo Castaño, § 12). Esta sentencia fue confirmada posteriormente por el Tribunal de Casación en el recurso interpuesto por la Fiscalía belga (Romeo Castaño, §15).

El segundo procedimiento de detención y entrega se inició con una euroorden emitida el 8 de mayo de 2015 por la Audiencia Nacional española. En esta ocasión, la Audiencia Nacional abordó en su solicitud el supuesto riesgo de tortura en las prisiones españolas, aclarando que el informe del CPT del 2011 fue impugnado por el Gobierno español y que los informes posteriores de 2012 y 2014 no volvieron a mencionar riesgo de tratos inhumanos o degradantes. Justificó además el régimen de incomunicación en los casos excepcionales de terrorismo, en el que se aseguran en todo caso derechos procesales, gran parte de ellos resultado de la transposición de directivas europeas, tales como la asistencia letrada, el derecho a habeas corpus, de visita por el Defensor del Pueblo, las visitas familiares restringidas o el examen por juez independiente de las acusaciones de tortura.

Tras detener a N.J.E., el Tribunal de Primera Instancia de Gante volvió a denegar la ejecución de la euroorden. Siendo recurrido este auto de denegación por la Fiscalía belga, el Tribunal de Apelación respaldó esta denegación ya que no se habrían alterado las condiciones de las euroórdenes denegadas anteriormente (Romeo Castaño, § 20). A lo cual suma el Tribunal de Apelación unas observaciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas del año de 2015 en las que se exhorta a España a poner fin al régimen de incomunicación. Recurrida esta sentencia por la Fiscalía belga, fue confirmada en casación el 27 de julio de 2016.

El 16 de enero de 2017, los hijos del teniente coronel Ramón Romeo interpusieron recurso ante el TEDH contra Bélgica en virtud del art. 34 del CEDH. El recurso se basaba en una violación por parte de las autoridades belgas de la vertiente procesal del art. 2 del CEDH, ya que, al negarse a ejecutar la euroorden cursada por las autoridades españolas, habrían impedido el correcto desarrollo de un procedimiento penal contra la persona sospechosa del asesinato de su padre (Romeo Castaño, § 4). Junto a los demandantes y al Gobierno belga demandado, participaron como terceros intervinientes el Gobierno español, la ciudadana española N.J.E. y la asociación Colectivo de Víctimas del Terrorismo (COVITE).

2. Fundamentos jurídicos y fallo[Subir]

El 9 de julio de 2019, la Sección Segunda del TEDH dictó sentencia en el asunto Romeo Castaño c. Bélgica. Tal y como hemos indicado, la violación principal en la que se sustenta el procedimiento es la del art. 2 del CEDH en su vertiente procesal, ya que la denegación de la euroorden habría impedido a la justicia española enjuiciar el asesinato del padre de los demandantes.

Las cuestiones iniciales a la que se enfrenta el TEDH se refieren a la admisibilidad de la demanda. Basándose en criterios sólidamente establecidos, el TEDH desestima rápidamente las alegaciones contra la condición de víctima de los demandantes, el agotamiento de los recursos internos y la expiración del plazo de seis meses.

Más atención presta al argumento de que los demandantes no están sometidos a la jurisdicción de Bélgica. El gobierno belga alega que los demandantes se encuentran en territorio español, el procedimiento penal se está desarrollando en España y el asesinato se produjo en España, por lo que no existe conexión alguna con Bélgica (Romeo Castaño, § 33). Sostiene, además, que el hecho de que se haya denegado la euroorden es responsabilidad de las autoridades españolas dado que es el estado de sus cárceles el motivo por el cual se ha producido la denegación (Romeo Castaño, § 34).

En contra de la opinión del Gobierno belga, el TEDH acepta la jurisdicción de Bélgica en este asunto. En el asunto Güzelyurtlu, resuelto ese mismo año, la Gran Sala del TEDH señaló que en circunstancias específicas es posible establecer un vínculo jurisdiccional bajo la obligación procesal del art. 2 del CEDH cuando «no se ha iniciado ninguna investigación o procedimiento respecto de una muerte fuera de la jurisdicción del Estado demandado»^‍‍[3]. Y, si bien es cierto que en el caso Güzelyurtlu la violación se refería a la falta de apertura de una investigación en un Estado distinto de aquel en el que ocurrió el asesinato, en Romeo Castaño el TEDH decide extender mutatis mutandis este razonamiento a aquellos casos en los que no se ha solicitado la apertura de una investigación, sino que simplemente ha fallado la cooperación entre los Estados afectados en el marco del sistema de la orden de detención europea ( ‍Zamboni, M. (2019). Romeo Castaño v Belgium and the duty to cooperate under the ECHR. EJIL: Talk! [blog], 19-08-2019. Disponible en: https://bit.ly/32qzGF0Zamboni, 2019).

En cuanto al fondo del asunto, el TEDH se enfrenta a la cuestión de si la negativa de los tribunales belgas a la ejecución de las euroórdenes españolas en el presente caso constituye o no una violación del art. 2 del CEDH, al impedir dicha negativa la investigación efectiva de las autoridades españolas del asesinato del padre de los demandantes.

La jurisprudencia previa del TEDH no es abundante a la hora de resolver si una negativa a la cooperación penal puede o no afectar al derecho a la vida según se protege en el art. 2 del CEDH. De hecho, el punto de partida para resolver la cuestión no es otro que la ya mencionada sentencia en el asunto Güzelyurtlu, dictada en ese mismo año. En este asunto, el TEDH estableció que «en los asuntos en que, para ser eficaz, la investigación de un homicidio punible ocurrido en la jurisdicción de un Estado contratante requiera la participación de más de un Estado contratante, el Tribunal considera que el carácter singular del Convenio, como tratado de garantía colectiva, entraña en principio la obligación por parte de los Estados afectados de cooperar eficazmente entre sí a fin de aclarar las circunstancias del homicidio y poner a los autores a disposición de la justicia»^‍‍[4].

El TEDH estableció así el deber de cooperación de todos los Estados contratantes, ya sea el Estado donde se comete el crimen o el Estado donde se refugia el presunto responsable. Este deber de cooperación, no obstante, no es general ni opera en un vacío jurídico, ya que el TEDH es consciente de la necesidad de fundamentarlo en el marco del derecho penal internacional. Por ello, establece que «solo existirá incumplimiento de la obligación procesal de cooperar por parte del Estado requirente si no ha activado los mecanismos apropiados de cooperación previstos en los tratados internacionales pertinentes, o, por parte del Estado requerido si este no ha respondido adecuadamente o no ha podido invocar un motivo legítimo para denegar la cooperación solicitada en virtud de esos tratados internacionales» (Romeo Castaño, § 81). En el asunto Romeo Castaño, el marco de cooperación penal es la Decisión Marco relativa a la orden de detención europea^‍‍[5].

Determinado el marco jurídico de aplicación, el TEDH procede a analizar el fondo del asunto en dos pasos. En primer lugar, examina si la respuesta de las autoridades belgas fue adecuada a la solicitud de cooperación presentada por las autoridades españolas. En segundo lugar, analiza si, siendo la respuesta adecuada, los motivos que la respaldaron fueron legítimos.

En cuanto a la motivación o adecuación de la respuesta de las autoridades belgas, el TEDH valora positivamente el hecho de que en 2013 el Tribunal de Casación justificase su decisión en la ley belga sobre órdenes de detención europeas y, en concreto, en la existencia de un peligro claro para los derechos fundamentales de la persona cuya detención y entrega se solicita. Del mismo modo, acepta el TEDH esta motivación en el rechazo de 2016, dada la subsistencia de los motivos que llevaron a rechazar la primera solicitud y la existencia de unas nuevas observaciones del Comité de Derechos Humanos (Romeo Castaño, § 83).

La posición a este respecto no es novedosa, ya que en los anteriores asuntos de Pirozzi y Avotiņš, el TEDH estableció, en términos generales, que los mecanismos de reconocimiento mutuo no deben aplicarse de forma automática en detrimento de los derechos fundamentales^‍‍[6]. La novedad que aporta el pronunciamiento del TEDH en Romeo Castaño no llega hasta el segundo paso, relativo a la legitimidad de los motivos alegados.

Sobre la legitimidad de los motivos, el TEDH recuerda que el riesgo de tratos inhumanos y degradantes es un motivo legítimo para denegar la ejecución de una euroorden, aunque, dada la presencia de derechos de terceros, debe determinarse conforme a «pruebas objetivas suficientes» (Romeo Castaño, § 85). En el presente caso, las pruebas valoradas por los tribunales belgas en 2013 consistieron únicamente en un informe de 2011 del CPT. En 2015, los tribunales belgas valoraron nuevamente este informe, sin tener en cuenta ni la información presentada por las autoridades españolas en referencia a informes posteriores del CPT en los que ya no se mencionan los tratos inhumanos y degradantes, ni la concreta situación de los derechos procesales en el régimen de detención incomunicada en España. A lo que suma el informe del Comité de Derechos Humanos sobre el régimen de incomunicación, pero en el que no se menciona la situación de 2016. Ninguno de estos instrumentos sirve por sí mismo, a juicio del TEDH, para identificar un «riesgo real e individualizable» contra N.J.E., o unas «carencias estructurales» en el sistema de detención en España (Romeo Castaño, § 86).

Junto al análisis del peso de las pruebas en las que se sustenta el rechazo de la ejecución de la euroorden por parte de los tribunales belgas, el TEDH toma en consideración otros argumentos de los demandantes. En primer lugar, que tanto Bélgica como otros Estados ya aceptaron en otras ocasiones euroórdenes procedentes de España contra sospechosos de pertenecer al grupo terrorista ETA, sin poner en duda el riesgo de vulneración de los derechos fundamentales. Y, en segundo lugar, que la legislación belga permite a sus tribunales solicitar información complementaria sobre las condiciones de detención a la que sería sometida la persona cuya detención y entrega se solicita, no habiendo sido utilizada esta opción ni por el Tribunal de Primera Instancia, ni el Tribunal de Apelación ni el Tribunal de Casación.

Teniendo en cuenta las pruebas utilizadas por los tribunales belgas y los argumentos presentados por los demandantes, el TEDH considera que la denegación de la ejecución de la euroorden no tuvo una base objetiva suficiente y, por tanto, que Bélgica «ha incumplido su obligación de cooperar en el marco del aspecto procesal del art. 2 del Convenio, provocando una violación de dicha disposición» (Romeo Castaño, § 91). Señala por último el TEDH que, si bien el Estado belga no es responsable de la muerte del padre de los demandantes, sí es responsable por los daños morales que la falta de enjuiciamiento de la sospechosa, por lo que, conforme al art. 41 del CEDH, concede 5 000 euros a cada uno de ellos.

Como podemos observar, en su segundo paso, el TEDH ya no recurre a su jurisprudencia previa, sino que entra directamente a analizar si existían pruebas suficientes sobre la existencia de un «riesgo real e individualizable» de violación del art. 3 del CEDH en España. Además, y aunque el TEDH no lo introduce antes de comenzar esta segunda fase del análisis, también procede a estudiar si las pruebas proporcionadas sirven para demostrar la existencia de carencias estructurales de las condiciones de detención en España.

Si bien es cierto que el TEDH cuenta con amplios precedentes en el análisis del «riesgo real» en materia de cooperación penal^‍‍[7], la exigencia del requisito de la «individualización» del riesgo según la información proporcionada por las autoridades del Estado de emisión, así como de «carencias estructurales», parece derivarse, sin referirse directamente a ellas, de las más recientes sentencias del TJUE en la materia.

1. La interpretación restrictiva inicial del TJUE[Subir]

La Decisión Marco relativa a la orden de detención europea, que según indica el TEDH es el marco jurídico aplicable al asunto Romeo Castaño, contiene en sus arts. 3, 4 y 4 bis^‍‍[8] una serie de motivos de no ejecución obligatorios y facultativos que pueden ser empleados por las autoridades judiciales del Estado miembro requerido, así como una serie de garantías a cumplir por el Estado miembro emisor en casos particulares, como en las condenas en rebeldía o en casos de penas privativas de libertad a perpetuidad, en virtud de su art. 5.

Como indica Klimek, la existencia de estos motivos es una señal de que, pese a la presunción de un alto nivel de confianza entre los Estados miembros, aún existe cierto «espacio para la desconfianza» ( ‍Klimek, L. (2015). European Arrest Warrant. Heidelberg: Springer. Disponible en: https://doi.org/10.1007/978-3-319-07338-5Klimek, 2015: 151). Un espacio que es ciertamente muy reducido, ya que el TJUE ha venido tradicionalmente interpretando que se trata de una lista cerrada, y que no es válida la no ejecución de una euroorden por motivos distintos a los recogidos en ella, tal y como indicó, entre otros, en el asunto Jeremy F: «[…] dichos Estados o están obligados a ejecutar o no pueden negarse a ejecutar tal orden y, fuera de los supuestos enumerados en los arts. 3 a 5 de esta Decisión Marco, no pueden supeditar su ejecución a condiciones»^‍‍[9].

Entre los distintos motivos de suspensión o no ejecución, se recogen algunos relativos a derechos procesales concretos como el ne bis in idem, si bien no se incluye referencia alguna al riesgo de vulneración de los derechos fundamentales de la persona requerida en caso de ser entregada al Estado miembro emisor. Dado que en principio solo puede suspenderse o denegarse la ejecución de una euroorden con base en uno de los motivos de la Decisión Marco, esta ausencia ha llevado al planteamiento de cuestiones prejudiciales por los tribunales nacionales desde la puesta en funcionamiento de este instrumento de cooperación penal.

La posición del TJUE fue inicialmente restringida con respecto a la no ejecución de los instrumentos de cooperación penal europeos basada en el riesgo de vulneración de los derechos fundamentales. En el asunto Advocaten voor de Wereld, el TJUE estableció que es a la autoridad del Estado miembro emisor a la que corresponde controlar el respeto de «los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales consagrados en el art. 6 UE y, por ende, el principio de legalidad de los delitos y las penas»^‍‍[10]. Esta posición, como indica Ruiz-Yamuza, se consolidó con sentencias posteriores: «[…] siguiendo la doctrina enunciada en los asuntos C-66/08 Wolzenburg, C-388/08 PPU Leymann y Pustovarov y C-261/09 Mantello, los Estados miembros solo podrán denegar la cumplimentación de la OED cuando concurran motivos de no ejecución obligatorios previstos en su art. 3 o de no ejecución facultativa enumerados en los arts. 4 y 4 bis» ( ‍Ruiz Yamuza, F.-G. (2017). ¿Réquiem por el principio de confianza mutua? Reconocimiento mutuo y tutela judicial de derechos fundamentales en la jurisprudencia del TJUE a propósito de la Orden de Detención Europea. Revista General de Derecho Europeo, 43, 201-245. Ruiz Yamuza, 2017: 219).

Podría pensarse que, tras la adquisición de la categoría de derecho primario de la CDFUE con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, el TJUE se habría inclinado más hacia el reconocimiento del respeto de los derechos fundamentales como motivo de no ejecución de la euroorden. Sin embargo, el TJUE optó por mantener su interpretación restrictiva. En el asunto Radu, resuelto ya en el año 2013, el Tribunal de Apelación de Constanza planteó directamente al TJUE si la autoridad del Estado miembro de ejecución puede denegar una euroorden basándose en el riesgo de incumplimiento de los derechos fundamentales contenidos en el CEDH y la CDFUE^‍‍[11].

La Gran Sala del TJUE, reiterando la importancia de la confianza mutua entre los Estados miembros, estableció que la falta de audiencia previa en el Estado emisor de la persona solicitada no justifica la denegación, basada en el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, de una euroorden por las autoridades del Estado de ejecución (Radu, apdo. 39). Se confirmó con esta sentencia la continuación de la línea jurisprudencial anterior en dos puntos: el control exclusivo de la protección de los derechos fundamentales en el Estado miembro de emisión, y el sometimiento de los derechos fundamentales a la efectividad del marco de reconocimiento mutuo en materia de cooperación penal ( ‍Mitsilegas, V. (2016). Conceptualising Mutual Trust in European Criminal Law: The Evolving Relationship between Legal Pluralism and Rights-Based Justice in the European Union. En E. Brouwer y D. Gerard (eds.). Mapping Mutual Trust: Understanding and Framing the Role of Mutual Trust in EU Law (pp. 23-36). Fiesole: European University Institute. Mitsilegas, 2016: 27).

En el célebre asunto Melloni, el Tribunal Constitucional español planteó la primera cuestión prejudicial de su historia, siendo la cuestión principal sobre la protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, y el difícil encaje de este derecho con la ejecución de euroórdenes contra personas condenadas penalmente en rebeldía por un Estado miembro emisor en el que no se contempla un trámite de revisión de la condena ( ‍Punset Blanco, R. (2017). Derechos Fundamentales y Primacía del Derecho Europeo antes y después del caso Melloni. Teoría y Realidad Constitucional, 39, 189-212. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.39.2017.19147Punset Blanco, 2017;  ‍Ugartemendía Eceizabarrena, J. I. y Ripol Carulla, S. (2013). La euroorden ante la tutela de los derechos fundamentales. Algunas cuestiones de soberanía iusfundamental (A propósito de la STJ Melloni, de 22 de febrero de 2013, C-399/10). Revista Española de Derecho Europeo, 46, 151-197.Ugartemendía y Ripol, 2013;  ‍Torres Muro, I. (2013). La condena en ausencia: Unas preguntas osadas (ATC 86/2001, de 9 de junio) y una respuesta contundente - Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2013. Revista Española de Derecho Constitucional, 97, 343-370. Torres Muro, 2013;  ‍Vervaele, J. (2013). The European Arrest Warrant and Applicable Standards of Fundamental Rights in the EU. Review of European Administrative Law, 37-54.Vervaele, 2013). En su sentencia, una vez más, el TJUE mostró su apoyo a la labor del legislador penal europeo y defendió la efectividad del principio de reconocimiento mutuo:

Si bien la claridad del TJUE en el asunto Melloni en cuanto a la primacía del reconocimiento mutuo es meridiana, el pronunciamiento más contundente al respecto lo encontramos sin duda alguna en el Dictamen 2/13 relativo a la adhesión de la UE al CEDH. El Pleno del TJUE sintetizó en un párrafo las razones por las que únicamente el Estado miembro de emisión puede realizar un control de respeto de los derechos fundamentales:

Este pronunciamiento, criticado abiertamente por un amplio sector doctrinal ( ‍Uría Gavilán, E. (2018). La adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Barcelona: Bosch. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctvr339cjUría Gavilán, 2018;  ‍Peers, S. (2015). The EU’s Accession to the ECHR: The Dream Becomes a Nightmare. German Law Journal, 16 (1), 213-222. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S2071832200019489Peers, 2015;  ‍Jacqué, J. P. (2015). Pride and/or prejudice? Les lectures possibles de l’avis 2/13 de la Cour de Justice. Cahiers Droit Européen, 51 (1), 19-45.Jacqué, 2015), impuso dos obligaciones negativas a los Estados miembros: la no exigencia de un nivel de protección nacional de los derechos fundamentales superior al derecho de la Unión (i); y la no verificación, salvo en casos excepcionales, del cumplimiento de las protecciones del derecho de la Unión en materia de derechos fundamentales en otro Estado miembro ( ‍Lenaerts, K. (2017). La vie après l’avis: Exploring the principle of mutual (yet not blind) trust. Common Market Law Review, 54, 805-840. Lenaerts, 2017: 813-‍814;  ‍Cortés Martín, J. M. (2018). Estado de Derecho y confianza mutua en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. En D. J. Liñán Nogueras y P. J. Martín Rodríguez (dirs.). Estado de derecho y Unión Europea (pp. 365-384). Madrid: Tecnos.Cortés Martín, 2018: 368).

Esta batería de sentencias del TJUE en defensa de una ejecución casi mecánica de las euroórdenes, incluso cuando existen dudas sobre el riesgo de vulneración de los derechos fundamentales, resultaba difícilmente reconciliable con la línea jurisprudencial en esta materia del TEDH y que, como hemos visto, es favorable a un examen del respeto de los derechos fundamentales en el Estado miembro de ejecución. No obstante, y como veremos a continuación, las políticas difícilmente conciliables con los derechos fundamentales que han adoptado recientemente algunos Estados miembros han obligado al TJUE a flexibilizar su postura y acompasar sus argumentos a los del TEDH.

2. Cambio de rumbo del TJUE: una puerta al diálogo con el TEDH[Subir]

La férrea defensa de la efectividad del reconocimiento mutuo en materia penal se encuentra, como reconoce el TJUE en el Dictamen 2/13, en la premisa fundamental de que todos los Estados miembros comparten unos valores comunes, entre los que se encuentran los derechos fundamentales recogidos en la CDFUE^‍‍[14]. Esta defensa, no obstante, tiene el mismo nivel de fortaleza que los valores en los que se basa. En los últimos años, la UE se viene enfrentando a una serie de ataques directos contra algunos de sus valores más básicos, lo que, como veremos a continuación, ha obligado al TJUE a replantearse la premisa de protección de los derechos fundamentales en los Estados miembros y el impacto de este nuevo paradigma en los instrumentos de cooperación penal.

La crisis que sin duda alguna hizo variar la postura del TJUE en materia de reconocimiento mutuo fue la del sistema de Dublín de transferencia de solicitantes de asilo. En el asunto N.S., el TJUE estableció por primera vez la obligación de no trasladar a los solicitantes de asilo cuando las autoridades «no puedan ignorar que las deficiencias sistemáticas del procedimiento de asilo y de las condiciones de acogida de los solicitantes de asilo en ese Estado miembro», y tales condiciones «constituyan motivos serios y acreditados para creer que el solicitante correrá un riesgo real de ser sometido a tratos inhumanos o degradantes»^‍‍[15].

En materia de cooperación penal se ha producido un cambio de rumbo similar, siendo en este caso la crisis desencadenante la de la sobrepoblación de las cárceles en Hungría y Rumanía, teniendo en cuenta además las numerosas las sentencias condenatorias del TEDH por tratos inhumanos y degradantes a los presos^‍‍[16]. En el asunto Aranyosi-Căldăraru, el Tribunal Superior Civil y Regional de Bremen planteó al TJUE, ante euroórdenes recibidas por parte de autoridades húngaras y rumanas, si es improcedente conforme a la Decisión Marco relativa a la orden de detención europea entregar a una persona cuando «existan razones de peso para creer que las condiciones de reclusión en el Estado miembro emisor vulneran los derechos fundamentales de la persona interesada» y, en tal caso, si puede condicionarse la entrega a la constitución de unas garantías relativas a la reclusión^‍‍[17].

En su respuesta, el TJUE fue consciente de la necesidad de relativizar su postura anterior dado el escenario en las prisiones y, a la vez, de no realizar una ruptura que suponga un bloqueo completo del sistema europeo de cooperación penal. Es por ello que comenzó refiriéndose al Dictamen 2/13 y a las «circunstancias excepcionales» que justificarían la limitación del principio de reconocimiento mutuo entre los Estados miembros (Aranyosi, apdo. 82). Ante el carácter absoluto de la prohibición de tratos inhumanos y degradantes, el TJUE estableció por primera vez la posibilidad de que las autoridades del Estado de ejecución de una euroorden no solo examinen la protección de los derechos fundamentales del Estado emisor, sino también la posibilidad de suspenderla y, en los casos en los que no se excluya en riesgo de violación del derecho en cuestión, de denegar la ejecución de la euroorden (Aranyosi, apdo. 104).

A la hora de realizar dicho control por el Estado de ejecución, la sentencia incluye un test de control dividido en dos pasos, muy aplaudido por la doctrina por conseguir un equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y la efectividad del reconocimiento mutuo en materia penal ( ‍Bribosia, E. y Weyembergh, A. (2016). Confiance mutuelle et droits fondamentaux: «Back to the future». Cahiers de Droit Européen, 52 (2), 469-521. Bribosia y Weyembergh, 2016;  ‍Muñoz de Morales Romero, M. (2017). «Dime cómo son tus cárceles y ya veré yo si coopero». Los casos Căldăraru y Aranyosi como nueva forma de entender el principio de reconocimiento mutuo. Indret, 1, 1-26.Muñoz de Morales Romero, 2017), y que no solo se inspira en la jurisprudencia N.S.-Abdullahi, sino que además lo mejora en términos sustantivos y procedimentales ( ‍Martín Rodríguez, P. (2016). La emergencia de los límites constitucionales de la confianza mutua en el espacio de libertad, seguridad y justicia en la Sentencia del Tribunal de Justicia Aranyosi y Căldăraru. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 55, 859-900. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.55.03Martín Rodríguez, 2016: 882). La primera parte del test consiste en la constatación de un riesgo genérico de violación de los derechos fundamentales (de deficiencias sistémicas o generalizadas en el Estado emisor), para lo cual las autoridades del Estado de ejecución pueden basarse en «elementos objetivos, fiables, precisos y debidamente actualizados» (Aranyosi, apdo. 89), que en particular pueden ser «resoluciones judiciales internacionales, como las sentencias del TEDH, de resoluciones judiciales del Estado miembro emisor o de decisiones, informes u otros documentos elaborados por los órganos del Consejo de Europa o del sistema de las Naciones Unidas» (Aranyosi, apdo. 92).

Una vez constatado el riesgo, la segunda parte del test consiste en la individualización del riesgo en la persona concreta cuya detención y entrega se solicita (Aranyosi, apdo. 92). De este modo, la autoridad de ejecución deberá «comprobar si, en las circunstancias del caso de autos, existen razones serias y fundadas para creer que esa persona, tras ser entregada al Estado miembro emisor, correrá un riesgo real de sufrir en ese Estado miembro un trato inhumano o degradante» (Aranyosi, apdo. 94). Para ello, «con arreglo al art. 15, apdo. 2, de la Decisión Marco, dicha autoridad deberá solicitar a la autoridad judicial del Estado miembro emisor la transmisión urgente de toda la información complementaria necesaria sobre las condiciones de reclusión previstas para la persona de que se trate en ese Estado miembro» (Aranyosi, apdo. 95).

Este test, aplicado nuevamente en relación a las condiciones de detención en Rumanía^‍‍[18] y Hungría^‍‍[19], fue empleado por el TJUE en el escenario de la ruptura con el Estado de derecho en Polonia ( ‍López Aguilar, J. F. (2016). El caso de Polonia en la UE: retrocesos democráticos y del Estado de Derecho y «Dilema de Copenague». Teoría y Realidad Constitucional, 38, 101-142. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.38.2016.18604López Aguilar, 2016;  ‍Mangas Martín, A. (2018). Polonia en el punto de mira: ¿solo riesgo de violación grave del Estado de Derecho? Revista General de Derecho Europeo, 44, 1-12. Mangas Martín, 2018;  ‍Blázquez Peinado, M. D. (2019). La UE ante las vulneraciones del Estado de Derecho por parte del Estado polaco: panorámica general y estado actual de la cuestión. Revista General de Derecho Europeo, 48, 1-44.Blázquez Peinado, 2019). Ante una reforma del poder judicial ejecutada por el Gobierno de Polonia que ponía en duda la imparcialidad de sus jueces y la apertura por la Comisión Europea de un procedimiento sancionador del art. 7.1 del TUE, el Tribunal Superior de Irlanda planteó al TJUE si era procedente ejecutar una euroorden cuando las autoridades judiciales del Estado emisor (en este caso, Polonia) presentaban serias dudas sobre su respeto al derecho a un proceso equitativo^‍‍[20] ( ‍Bárd, P. y Van Ballegooij, W. (2018). Judicial independence as a precondition for mutual trust? The CJEU in Minister for Justice and Equality v. LM. New Journal of European Criminal Law, 9 (3), 353-365. Disponible en: https://doi.org/10.1177/2032284418801569Bárd y Van Ballegooij, 2018;  ‍Sarmiento, D. (2018). A comment on the CJEU’s judgment in LM. Maastricht Journal of European and Comparative Law, 25 (4), 385-387. Disponible en: https://doi.org/10.1177/1023263X18808185Sarmiento, 2018). Ante esta situación, el TJUE respaldó en el asunto LM el uso del test establecido en Aranyosi-Căldăraru, reconociendo que la activación del art. 7.1 del TUE por la Comisión Europea era suficiente para constatar el riesgo genérico de violación de los derechos fundamentales (LM, apdo. 79).

Este caso nos permite destacar que la línea jurisprudencial iniciada con Aranyosi no supone que el control del respeto de los derechos fundamentales se traslade de las autoridades judiciales del Estado miembro de emisión al Estado miembro de ejecución. Las autoridades del Estado miembro emisor siguen siendo las primeras responsables de controlar el respeto de los derechos fundamentales, y «deben garantizar su protección, llegado el caso, inhibiendo o enervando la resolución cuyo reconocimiento se insta a otro Estado miembro» ( ‍Martín Rodríguez, P. (2018). Confianza mutua y derechos fundamentales en el espacio de libertad, seguridad y justicia. En A. M. Salinas de Frías y E. J. Martínez Pérez (dirs.). La Unión Europea y la Protección de los Derechos Fundamentales (pp. 247-258). Valencia: Tirant lo Blanch.Martín Rodríguez, 2018: 257). Este hecho se pone de manifiesto con más claridad en las recientes sentencias del TJUE sobre el concepto de «autoridad judicial emisora» de una euroorden, en las que impone una serie de exigencias que «permiten garantizar a la autoridad judicial de ejecución que la decisión de dictar una orden de detención europea para el ejercicio de acciones penales se basa en un procedimiento nacional sujeto a control judicial y que la persona objeto de esa orden de detención nacional ha disfrutado de todas las garantías propias de la adopción de este tipo de resoluciones, en particular las derivadas de los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales a los que hace referencia el art. 1, apdo. 3, de la Decisión Marco 2002/584»^‍‍[21].

Como puede observarse, las distintas crisis que están sufriendo los derechos fundamentales en los Estados miembros han traído consigo un estado de desconfianza a la hora de cooperar en materia penal. Este cambio de circunstancias ha llevado al TJUE a adaptar su jurisprudencia de manera que ya no nos encontramos ni ante una ejecución mecánica de las euroórdenes ni ante una «confianza ciega», sino ante una «confianza mutua» que debe ser ganada por los Estados miembros a través de la protección de los derechos fundamentales ( ‍Anagnostaras, G. (2016). Mutual confidence is not blind trust! Fundamental rights protection and the execution of the European arrest warrant. Common Market Law Review, 53, 1675-1704.Anagnostaras, 2016).

Pero volviendo al objeto de nuestro comentario, si comparamos el test empleado por el TEDH en Romeo Castaño en julio de 2019 con el test establecido por el TJUE en Aranyosi en abril de 2016, comprobaremos que el nivel de coincidencia es casi absoluto. La diferencia que respalda el calificativo de casi absoluto la encontramos en la posición que ocupa la protección de los derechos fundamentales en los procedimientos de detención y entrega. El TEDH considera que la negativa a ejecutar una euroorden con base en la protección de los derechos fundamentales es en sí misma una respuesta adecuada, y convierte esta simple comprobación en el primer paso de su razonamiento. El TJUE, por su parte, no considera que una respuesta negativa basada en la protección de los derechos fundamentales sea en sí misma una respuesta adecuada, sino que se trata de una violación del principio de reconocimiento mutuo solo justificable en circunstancias excepcionales. De este modo, el TJUE aplica el test en sentido inverso: primero examina la excepcionalidad de las circunstancias y, si esta se cumple, entonces se podrá considerar adecuada la respuesta negativa a la solicitud de ejecución de una euroorden.

En cuanto a las similitudes, como hemos indicado, el test Aranyosi consta de dos pasos: la constatación del riesgo genérico de vulneración (o deficiencias sistémicas) de los derechos fundamentales en el Estado miembro emisor, y la individualización de dicho riesgo en la persona requerida. Las pruebas sobre el primer paso pueden consistir, entre otras, en resoluciones judiciales nacionales o internacionales o informes actualizados de Naciones Unidas o el Consejo de Europa. Las pruebas sobre el segundo paso consisten en la información proporcionada por las autoridades del Estado emisor sobre las condiciones concretas de reclusión de esa persona en caso de ser entregada.

Con respecto al análisis del TEDH del requisito de «pruebas objetivas suficientes», se valoran en Romeo Castaño precisamente los mismos elementos exigidos en Aranyosi: las observaciones del CPT, las del Comité de Derechos Humanos y la ausencia del recurso a los mecanismos de intercambio de información con las autoridades del Estado miembro emisor recogidos en la Decisión Marco. Estas pruebas se tienen en cuenta para determinar tanto la existencia de un riesgo real e individualizable (individualización del riesgo, en la terminología del TJUE) como de carencias estructurales en el sistema de detención del Estado emisor (o deficiencias sistémicas, en la terminología del TJUE).

Esta variación jurisprudencial supone que las posiciones del TJUE y del TEDH se encuentran más cerca que nunca en cuanto al respeto de los derechos fundamentales en los procedimientos de cooperación penal, algo casi impensable tras la defensa a ultranza de la efectividad del principio de reconocimiento mutuo en el Dictamen 2/13. El análisis que hace en 2019 el TEDH en el asunto Romeo Castaño sobre el riesgo de violación en el Estado miembro emisor, la posibilidad de control de los derechos fundamentales por el Estado de ejecución y el deber de solicitar información a las autoridades del Estado de emisión sobre las condiciones de detención conforme a la normativa belga que transpone la Decisión Marco de la orden de detención europea constituye una remisión implícita a la jurisprudencia del TJUE sentada en 2016 en el asunto Aranyosi-Căldăraru. Así lo entienden también, en su voto particular concurrente, los jueces Spano y Pavli al valorar el «propósito de simetría» entre la CDFUE y el CEDH^‍‍[22].