RAZONES PARA UNA DIRECTIVA EUROPEA SOBRE MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS Y JUVENTUD MIGRANTE

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Ni la nacionalidad ni la situación administrativa (regular o irregular) es un factor relevante cuando se trata de determinar el estatuto jurídico de un menor. La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN), de 1989, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), de 1950, o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 1996^[2], no hablan de menores extranjeros sino de menores, sin más precisión. La Constitución española (CE) (art. 39.4) o la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM)^[3] se expresan de igual manera. Así debe ser, pues cuando de un menor se trata, esta condición prevalece por encima de cualquier otra, incluso, por lo que ahora nos atañe, sobre la de inmigrante irregular.

Efectivamente, el art. 2.1 de la CDN obliga a dispensar a todos los niños el mismo trato, «sin distinción alguna» por razón «de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales». Si este principio fundamental en la materia se cumpliera, no hubiera sido necesario que en septiembre de 2020 el Consejo Económico y Social Europeo (CESE) tuviera que recordar, en los mismos términos que ya realizara en 2015, su «profunda preocupación» por la tensión que en la práctica se advierte «entre los marcos jurídicos nacionales que regulan el control de la inmigración y los relativos a la protección de los menores». Estos, también los que están en situación administrativa irregular, deben ser considerados y protegidos, «en primer lugar y ante todo como niños, conforme a los sistemas nacionales de protección de la infancia»^[4].

La realidad de los hechos, empero, no casa bien con la teoría que se deriva de las normas y las declaraciones políticas cuando hablamos del estatuto jurídico de los menores extranjeros no acompañados. Aunque estos son considerados uno de los colectivos más vulnerables de la sociedad^[5], son varias las imperfecciones que se aprecian en el sistema público de protección. Diversas instituciones, organizaciones, asociaciones y fundaciones de derechos humanos lo vienen denunciando desde hace años, y en no pocas ocasiones la justicia nacional e internacional así lo ha reconocido.

En relación con esas dificultades, repare el lector cómo hemos normalizado en nuestro vocabulario el acrónimo MENA. Es cierto que hay que identificar al colectivo de alguna manera, pero al llamarles menas socializamos un concepto que subraya, por encima de todo, la condición de inmigrante irregular, aunque, a decir verdad, se trata de un término neutro, esto es, que en puridad no atiende a la situación administrativa de la persona^[6]. Con todo, si convenimos que en el tratamiento jurídico de los flujos migratorios deben primar los enfoques centrados en el respeto a los derechos humanos, habría que reflexionar sobre el valor de las palabras, que son una potente herramienta transformadora de la realidad.

La situación particularmente vulnerable de los menores extranjeros no acompañados se debe a un conjunto de circunstancias conocidas que conviene no olvidar^[7]. No se trata solo de la edad. La falta de referentes familiares en el territorio de acogida y la inseguridad que a todos los niveles les genera la situación de irregularidad administrativa en la que se encuentran, son factores también determinantes. Si además tomamos en consideración las dificultades del recorrido migratorio, que normalmente suele ser caótico, y a menudo traumático, en cuanto que marcado por la violencia y/o la desesperación (no son pocos los que son víctimas de las redes criminales que se dedican al tráfico de menores para la explotación sexual y el trabajo infantil)^[8], salta a la vista que estamos ante uno de esos grupos que necesita de la acción transformadora del Estado (art. 9.2 de la CE).

La Administración, sin embargo, no siempre actúa en consecuencia, pues lo habitual es que estos factores no se tomen en consideración cuando el menor ingresa en el sistema público de protección. Los centros de menores casi nunca son seleccionados en función de las necesidades que el menor pueda demandar a la luz de las circunstancias vividas en su peregrinaje, y son contados los que se encuentran dotados de profesionales que puedan advertir y tratar posibles traumas o dificultades que pudieran traer causa de la dura experiencia que el proceso migratorio casi siempre comporta.

En 2017, la Comisión Europea advirtió sobre las «carencias y deficiencias en la protección de todas las categorías de menores migrantes», alentando a los Estados miembros a que abordaran la situación incrementando los recursos a tales efectos^[9]. Fue desde luego una llamada de atención premonitoria, a la luz del número de llegadas a las costas españolas del verano de 2018, que prácticamente llegaron a colapsar el sistema^[10]. No fue algo puntual. En mayo de 2021, cerca de 8000 inmigrantes llegaron de manera irregular a la ciudad de Ceuta en unas 48 horas, y algo similar sucedió en marzo de 2022 en la de Melilla. Más allá de estos episodios, lo cierto es que «todo lo que hasta ahora se ha intentado para frenar o prevenir la inmigración no ofrece perspectivas de sostenibilidad como solución razonable y permanente» (‍Del Valle Gálvez, 2020: 194).

El grado de compromiso en este sentido ha crecido progresivamente en las últimas décadas, pero aún son muchas las zonas de penumbra. Una de las principales, la que más preocupa entre los jóvenes extutelados, es la que genera la falta de documentación, que los condena a vivir en una situación evidente de precariedad. La necesidad de agilizar los procedimientos para la obtención de los permisos de residencia y trabajo es un clamor entre las organizaciones que acompañan a este colectivo. En febrero de 2020, el ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, José Luis Escrivá, así lo reconoció^[11], y en esta dirección han caminado las dos últimas reformas del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx y RLOEx)^[12] que se han operado en octubre de 2021 y julio de 2022^[13]. A la primera de ellas, que afecta principalmente al régimen jurídico de los menores y extutelados, nos referimos en el epígrafe V de este trabajo.

Los obstáculos que los menores extranjeros no acompañados encuentran en el territorio de acogida están bien identificados. Algunos de ellos son el hacinamiento en los centros en los que ingresan (por ejemplo el de La Purísima, en Melilla, o el de Piniers, en Ceuta), los procedimientos de determinación de la edad, la presencia de menores en centros de adultos, incluso, en Centros de Internamiento de Extranjeros (‍López Ulla, 2016: 320), el número de «abandonos» en los centros de menores, el fracaso en la educación, la incapacidad de la Administración para cumplir con la obligación legal de documentarles, las dificultades burocráticas para obtener o renovar los permisos de residencia o trabajo, o la interpretación dispar que se hace en las oficinas de extranjería de la normativa aplicable. A diferencia de lo que sostiene Alonso Sanz (‍2016: 29), no consideramos que estos problemas deriven en última instancia de una ausencia de postulados constitucionales claros en relación con el estatuto jurídico del menor migrante sino de una renuente voluntad política para salvar esos obstáculos. Así se ha pronunciado también la Comisión de Venecia (‍2014: 19-‍30).

La organización y orientación de la estrategia migratoria difícilmente se podrá articular sin el concurso de los Estados de procedencia (‍Goytisolo y Naïr, 2000: 23). Las respuestas que el fenómeno de las migraciones demanda solo vendrán como consecuencia de un trabajo común, gestando una legislación global para las migraciones, que no solo habrá de preocuparse de la integración de los migrantes en los países de acogida sino también de «favorecer el desarrollo de los países de proveniencia, con políticas solidarias, que no sometan las ayudas a estrategias y prácticas ideológicas ajenas o contrarias a las culturas de los pueblos a las que van dirigidas» (‍Papa Francisco, 2020: 132). Probablemente el estatuto jurídico del menor migrante sea perfectible, pero son las causas lo que hay que atacar, y hasta la fecha falta decisión para encarar los problemas con determinación y de frente. Ni el Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo, aprobado por la Comisión Europea el 23 de setiembre de 2020^[14], que presenta una serie de propuestas legislativas para que la realidad migratoria sea objeto de un tratamiento integral, ni las Recomendaciones que han surgido del mismo «parecen alcanzar los objetivos perseguidos inicialmente» (‍Acosta Sánchez, 2022: 95).

La inmigración responde a un problema económico que luego genera otros de distinta naturaleza. Por lo que ahora nos atañe, la juventud, allá donde habita, reclama siempre «tener su parte activa en la construcción de un mundo mejor», y ese clamor es legítimo. «La solidaridad mundial, cada día más eficiente, debiera permitir a todos los pueblos el llegar a ser por sí mismos artífices de su destino» (‍Pablo VI, 1967: 165). Por eso, y aunque se trate de un lugar común, hay que seguir insistiendo en que la complejidad de este fenómeno exige, por parte de todos, una responsable toma de conciencia sobre las consecuencias de un planteamiento equivocado. En un mundo de economías interdependientes, solo un pacto migratorio a escala regional podrá dar resultado. En la preparación del mismo no puede funcionar la lógica de la imposición. Los acuerdos que al efecto se adopten habrán de ser fruto de un consenso entrecruzado o por solapamiento regido por criterios de justicia (‍Rawls, 1987: 12, y ‍1996: 32), y ello exigirá, como punto de partida, asumir que las distintas culturas se fundamentan en diferentes sistemas de valores. No se trata de renunciar a los propios sino de tender puentes para comprender al otro.

Ese pacto al que aludimos requiere, como paso previo, una profunda reflexión sobre ciertas categorías dogmáticas. Entre ellas, la de «ciudadanía», concepto que no podemos entender sino atendiendo al conjunto de derechos y deberes que le dan contenido (‍Marshall, 1950). Ahí estarán, sin duda, los que son inherentes al ser humano, que representan un elemento estructural del Estado de Derecho, pero no bastan. Superada la identificación de aquel concepto con el de nacionalidad (‍La Torre, 1996: 101-‍117), el inexcusable reconocimiento de los derechos políticos a la población extranjera, más allá del derecho de sufragio en las elecciones municipales, podría abonar el camino hacia una sociedad más abierta. Como señala López Guerra, «el reconocimiento de derechos políticos a los extranjeros parece ya inexcusable no tanto porque evidentemente estén interesados en las decisiones públicas, cuanto porque tienen legítimos derechos e intereses a defender» (‍1994: 133). La integración social que proclama la LOEx en su mismo título no será tal si no avanzamos en esa dirección (‍Revenga Sánchez, 2007: 83).

Si el código genético de una sociedad abierta es el pluralismo, Sartori advierte que el Estado constitucional de Derecho no puede caer en el error de aceptar la diversidad cuando esta resulta una amenaza para el sistema que le da cobijo, pues tolerancia no es indiferencia. Quien tolera tiene creencias y principios propios que considera verdaderos, pero concede al otro el derecho a cultivar sus creencias (‍2001: 15-‍24). García Roca coincide con él cuando subraya que, si bien la extensión de la ciudadanía y la garantía de los derechos a los extranjeros pueden servir para solucionar muchos problemas de exclusión, no debemos ser ingenuos, pues no los soluciona todos (‍2003: 71-‍108). Y en la misma dirección se manifiesta Juárez Pérez cuando señala que «el proceso de integración europea pasa por la concesión de un tratamiento racional, eficaz y sensible al fenómeno de la diversidad cultural y racional asentada en el marco de la Unión Europea» (‍1998: 42). Esto es, el pluralismo tiene los límites que marca nuestro sistema de valores.

Las normas reguladoras de la entrada y salida de extranjeros no deben depender exclusivamente de las necesidades del mercado. Las políticas migratorias en el marco de la Unión Europea no pueden diseñarse sino sobre el respeto a los derechos fundamentales de los extranjeros y al Derecho internacional de los derechos humanos (N.D. and N.T. c. Spain^[15]). A la vista está que no será fácil articular este sistema, pero se trata de «la única respuesta que tenemos si queremos sobrevivir en libertad» (‍Dahrendorf, 1994: 10-‍19). El respeto de los derechos humanos de los extranjeros «es una cuestión vital para la identidad, los valores y la supervivencia de la integración europea» (‍Del Valle Gálvez, 2021: 304). En las siguientes páginas identificaremos algunas de las fallas que hemos advertido en España en relación con la protección de los menores extranjeros no acompañados, justificando por qué pensamos que una directiva europea que avanzara en la construcción de un marco jurídico común en torno al principio del interés superior del menor ayudaría a corregirlas.

II. LA CLAVE DE BÓVEDA [Subir]

El interés superior del menor representa «la clave de bóveda en Derecho de menores»^[16]. Este principio se reconoce en el art. 3.1 de la CDN: «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». El art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el art. 2 de la LOPJM se pronuncian prácticamente en los mismos términos. La jurisprudencia nacional e internacional también ha subrayado la consideración primordial que este principio merece^[17].

Determinar qué sea lo más conveniente para el desarrollo integral del menor, para su protección plena y efectiva, es una decisión compleja en la que influyen una diversidad de factores. El art. 2.2 de la LOPJM proporciona una serie de «criterios generales» que se habrán de considerar en ese proceso. Entre ellos: velar por la vida y la satisfacción de las necesidades básicas del menor; escucharle, valorando su opinión; preservar las relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor; ordenar su retorno solo cuando sus necesidades lo aconsejen; o garantizar que la identidad del menor no se vea comprometida (cultura, religión, convicciones, orientación sexual o cualesquiera otras condiciones). El art. 2.3 del mismo texto legal ordena que todos estos criterios sean «valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». Entre los «elementos generales» que habrán de ser ponderados, el precepto, en una lista no exhaustiva, se refiere a: la edad y madurez del menor; su especial vulnerabilidad por cualquier característica o circunstancia relevante; la relevancia de encontrar soluciones estables y duraderas que minimicen los riesgos que siempre genera una situación de incertidumbre; o la necesidad de prepararlo para la vida adulta e independiente.

Sobre este principio del interés superior del menor, la doctrina, la jurisprudencia y el mismo legislador, en el precepto que venimos de resumir, subrayan que estamos ante un concepto jurídico difícil de definir y de aplicar (‍Ravetllat Ballesté, 2012: 93), o ante una idea sobre la que no es posible ofrecer un significado claro y concluyente. En ella se advierten tres dimensiones. Por un lado, se trata de un «derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución». Al mismo tiempo, se trata de «un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor». Y la tercera de estas dimensiones apela a la condición de «norma de procedimiento» que este principio tiene, en el sentido de que el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados^[18].

Que el menor esté protegido en todo momento es, desde luego, la idea que, en definitiva, este principio alumbra. Pero las medidas más acertadas a este propósito dependerán siempre de un cúmulo de circunstancias, como el art. 2 de la LOPJM advierte. De la razonabilidad suficiente de la decisión que se adopte, que en última instancia habrán de controlar los jueces (SSTC 113/2021, 221/2002 y Auto del Tribunal Constitucional 28/2001)^[19], dependerá que el interés superior del menor se convierta, o no, en una suerte de fórmula «mágica» o «evanescente» para justificar decisiones que en puridad se toman atendiendo a otros intereses (‍Carbonnier, 1960).

Como señalábamos al inicio, el interés superior del menor representa, efectivamente, la clave de bóveda del sistema, y por ello precisamente son fuertes las tensiones que soporta, pues no es poca la presión que ejercen los Estados cuando invocan el derecho a «establecer sus propias políticas de inmigración» y «a controlar la entrada, la residencia y la expulsión de extranjeros» (entre otras, N.D. and N.T. c. Spain^[20]). Si no fuera un principio de aplicación problemática, el CESE no hubiera tenido que recordar, «una vez más», que este principio debe tener «prioridad sobre el resto de normativas nacionales e internacionales» (dictamen cit.), lo que pone de manifiesto la necesidad de actuar con mayor determinación. Una directiva que estableciera unas directrices básicas y vinculantes sobre la manera de actuar con los menores extranjeros no acompañados podría allanar el camino.

III. ESTANDARIZAR EL SISTEMA[Subir]

Para la Unión Europea, los menores extranjeros no acompañados representan un auténtico reto. El número de los que llegan a ese territorio no ha dejado de crecer desde 2010. De las 630.500 personas que pidieron asilo en 2021 (un 33 % más en comparación con 2020 y un 10 % menos en relación con 2019, por razón de la pandemia de la COVID-19), 183.600 tenían menos de 18 años y casi un 13 % de ellas (23.200) eran menores no acompañados (la mayoría, de Afganistán, Bangladesh y Siria)^[21]. Estas cifras son solo la punta del iceberg, pues ahí solo están los solicitantes de protección internacional, no los que migran irregularmente por motivos económicos. En cuanto a España, según datos facilitados por la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, a 31 de diciembre de 2021 se encontraban inscritos en el Registro de menores extranjeros no acompañados 3.048 menores. Este instrumento, empero, es de dudosa fiabilidad. El Defensor del Pueblo advierte, por ejemplo, que dada la información que ofrecen varias instituciones, los datos facilitados por este Registro habrían de ser «revisados en profundidad»^[22]. Y en el mismo sentido, la Memoria 2020 del fiscal general del Estado señala que, si bien el «Registro de Menores Extranjeros No Acompañados es un instrumento fundamental en la protección, identificación y documentación de los menores», quienes deben alimentarlo habrían de transmitir «con la celeridad adecuada los hechos o actos inscribibles» (epígrafe 4.7).

El desafío de acoger a estos menores va mucho más allá de asegurar sus derechos fundamentales o sus necesidades más básicas (alimentación, vivienda, educación, asistencia sanitaria, etc). «El verdadero reto al que deberán enfrentarse las autoridades europeas y nacionales durante los próximos años es su integración y participación en las comunidades de acogida, su transición a la edad adulta o su futuro acceso al empleo» (‍Ararteko, 2021). Un obstáculo, en este sentido, es que la Unión Europea no tenga a fecha de hoy un instrumento específico que aborde la inmigración de menores no acompañados de una manera integral.

No es que no exista un derecho común en la materia. Sobre menores extranjeros no acompañados, como es bien sabido, se han aprobado, en el marco de la Unión Europea, varias resoluciones, comunicaciones y directivas^[23], y en el marco del Consejo de Europa, su Asamblea Parlamentaria también ha adoptado varias resoluciones y recomendaciones sobre el tema^[24]. Es una norma europea que aborde el tratamiento del fenómeno de una manera completa lo que se echa en falta, y lo que no casa bien con la preocupación que estas organizaciones dicen sentir en relación con la necesidad de proteger de mejor manera a este colectivo. Ambas reconocen el incumplimiento que del art. 37 de la CDN se observa en la práctica, y entienden que la búsqueda de soluciones es una «cuestión prioritaria». Una directiva sobre menores extranjeros no acompañados o, abriendo más el abanico, que comprendiera también a la juventud migrante, ayudaría a despejar esas zonas de penumbra a las que antes nos hemos referido.

En este sentido se pronunció el CESE en 2020: es precisamente por la «ausencia de un marco jurídico preciso, [que] los Estados miembros se enfrentan a grandes dificultades para gestionar el problema de los menores extranjeros no acompañados de una forma concertada y coherente», subrayando, al efecto, que en el seno de la Unión Europea, son «enormes» las disparidades que se observan «en las normas que definen la forma en que deben ser tratados y los procedimientos a los que están sujetos (determinación de la edad, tutores, derechos, etc.)». Una solución posible, barrunta la institución, podría ser la aprobación de una Directiva que, girando en torno al principio del interés superior del menor, hiciera frente a las situaciones deplorables que en demasiadas ocasiones estos menores deben de soportar, y que han sido reiteradamente denunciadas por las organizaciones que trabajan en defensa de los derechos del menor^[25].

La necesidad de estandarizar la protección de los menores no acompañados en la Unión Europea, y de reforzar los sistemas de tutela para ellos, se advierte en el documento que con el título Estrategia de la UE para la erradicación de la trata de seres humanos (2012–2016) aprueba en 2012 la Comisión Europea^[26], y en varios de los informes de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) (‍2015, ‍2018 y ‍2022). Una definición uniforme de la figura del tutor y/o del representante, de sus funciones, sus cualificaciones profesionales y de las competencias que les son atribuidas ayudaría en ese sentido. Por ello, unas directrices vinculantes en materia de recepción, guarda y tutela de menores no acompañados ayudarían, efectivamente, a construir ese marco jurídico que efectivamente se echa en falta (‍López Ulla: 2013, 46: 1061). Estos y otros documentos reconocen que hay título competencial para estas políticas migratorias, advirtiendo, algunos de ellos, la importancia de acertar en el diseño de las mismas a la vista de los desafíos económicos y demográficos que Europa habrá de afrontar en los próximos años^[27].

No podemos dejar de apuntar que, en el espíritu del Nuevo Pacto de Migración y Asilo, se observa en líneas generales un claro intento de dar un paso importante en la consecución de una auténtica política migratoria común, sustituyendo «el actual paquete legislativo en materia de asilo y protección internacional basado, casi en su totalidad, en Directivas, por otro que encuentra su base jurídica en Reglamentos comunitarios» (‍Acosta Sánchez, 2022: 98). En relación con los procedimientos que tienen por objeto a los menores extranjeros no acompañados esta sería también otra posibilidad, con lo que se pasaría de un marco de aproximación legal (la directiva) a otro bien distinto de armonización legislativa (el reglamento). Comenzar por lo primero, resultaría un paso de gigante. En este sentido, a nivel interno, también se ha pronunciado el Consejo Económico y Social de España (‍2019: 223).

IV. LA FIGURA CRUCIAL DEL TUTOR[Subir]

En el marco de la Unión Europea son varios los instrumentos que subrayan la obligación que tienen los Estados de adoptar «lo más rápidamente posible las medidas necesarias para asegurar la representación de los menores no acompañados mediante una tutela legal»^[28]; que recuerdan que «a la hora de garantizar el acceso a los derechos y de salvaguardar los intereses de todos los menores no acompañados [la función del tutor] es crucial»^[29] o «imprescindible»^[30]. Entre los últimos documentos que vuelven a insistir en la importancia de la figura del tutor, destaca el dictamen del CESE de septiembre de 2020, que de nuevo advierte que todos los menores extranjeros no acompañados han de ser atendidos, a la mayor brevedad y hasta su mayoría de edad, por un tutor que reúna las competencias necesarias para velar de manera efectiva por sus derechos, tomando en consideración su interés superior como primer elemento a considerar en cualquier medida o acción que con respecto a ellos se deba adoptar, y que, en consecuencia, habrá de estar informado de todas las decisiones que al menor le puedan afectar, sin que medie ningún conflicto de intereses con los servicios nacionales de protección de la infancia (§ 3.11). Y también lo ha vuelto a recordar el último informe de la Agencia de los derechos fundamentales de la Unión Europea, advirtiendo que, en la medida en que para ellos se trata del único adulto de referencia, la responsabilidad que asume el tutor es «tremenda» (‍Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2022).

Son muchos, aún, los desafíos que la Unión Europea y sus Estados miembros han de enfrentar para proporcionar una tutela plena y efectiva a este colectivo. Uno de los principales es que a muchos de estos niños no se les proporciona el tutor que necesitan, o se les asigna uno que nunca llegan a conocer en persona (‍Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2018). En los procedimientos administrativos, que son muy lentos, y en la insuficiencia de recursos para contratar a profesionales debidamente capacitados para ejercer con solvencia las tareas propias que se les encomienda, habitualmente está el problema (‍Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2022).

El balance, empero, no es del todo negativo, pues entre los avances cabe destacar la constitución de una red europea de tutela^[31] o la creación del Comité Directivo para los Derechos del Niño (CDENF), órgano al que se le encomienda la función de supervisar la implementación de la Estrategia del Consejo de Europa para los Derechos del Niño, aprobada por el Comité de Ministros el 22 de febrero de 2022, y de guiar al Comité de Ministros sobre las acciones apropiadas en el campo de los derechos del niño, (recomendaciones, guía de buenas prácticas, políticas, etc)^[32]. Se trata, como decimos, de un instrumento en aras de esa vocación tuitiva de los derechos de los menores que se respira en todos los textos que estamos recordando, por lo que, en ese sentido, estas iniciativas merecen ser valoradas. Ahora bien, hasta la fecha este Comité tan solo ha recordado que los Estados deben de tomar medidas y asignar recursos materiales y personales para asegurar que los niños no queden abandonados, emplazando a los Estados a examinar de manera continua los resultados que hayan dado las medidas en esa dirección adoptadas. Esta actividad supervisora es desde luego necesaria, pero el éxito de este nuevo órgano dependerá de las propuestas innovadoras que en defensa de los derechos de los menores sea capaz de presentar.

En España la tutela efectiva del menor extranjero no acompañado sigue siendo una asignatura pendiente. El art. 35.4 de la LOEx señala que, una vez «determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle». Desde ese momento «se considerará regular, a todos los efectos, la residencia de los menores que sean tutelados en España por una Administración Pública o en virtud de resolución judicial, por cualquier otra entidad». Así lo señala el párr. 7º del mismo precepto legal, y también el art. 172.1 del Código Civil: «Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda […]». En consecuencia, la entidad pública en materia de menores asume por ministerio de la ley la tutela del menor desde que este ingresa en el sistema público de protección, fecha a la que habrá de retrotraerse su permiso de residencia.

Es preciso señalar que, aunque el art. 172.1 del Código Civil establezca que la tutela se asume por ministerio de la ley desde que la entidad pública competente «constate que el menor se encuentra en situación de desamparo», en ese momento es, en puridad, la guarda lo que se ejercerá. La tutela solo se asume cuando se dicta la resolución administrativa de desamparo tras la tramitación del expediente oportuno (arts. 18, 19 y 19 bis del RLOEx).

Advertida la presencia de un menor extranjero no acompañado, o cuando su minoría de edad se determine, de conformidad con el procedimiento que acabamos de referir, el art. 35.5 de la LOEx ordena que la Administración del Estado resuelva «lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España», añadiendo que, «de acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos»^[33]. En caso de duda, el menor habrá de quedar en España, que es lo que sucede en la inmensa mayoría de las ocasiones, pues el número de menores retornados es insignificante.

Solo cuando se resuelva que el retorno no es posible por alguna de las razones indicadas, es cuando la Administración asumirá la plena tutela sobre el menor. Así lo señala el art. 37.7 de la LOEx: «[…] A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se otorgará al menor una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores». Como decimos, pues, es la guarda lo que asume en un primer momento la Entidad Pública competente, y solo cuando quede acreditado que el retorno no es posible por las razones apuntadas y se declare la situación de desamparo, será asumida la tutela plena.

El tenor literal de este precepto manifiesta el carácter garantista de este procedimiento. Puesto que la declaración de desamparo tiene unas consecuencias muy importantes para el menor, para sus padres biológicos (se suspende la patria potestad) o para quienes tuvieran conferida la representación del mismo, las facultades de representación plena que derivan de la tutela solo son asumidas una vez acreditada la no posibilidad del retorno. Mientras tanto es la guarda provisional, a través del acogimiento familiar o residencial, lo que asume la Administración (art. 172.4 del Código Civil).

A nuestro juicio, entender que la figura del tutor solo cabe una vez finalizado el procedimiento administrativo que, con todas las garantías, concluya con una declaración formal de desamparo, supone dejar al menor, hasta entonces, sin la figura del representante legal que el Código Civil con toda claridad ordena. Si las normas reconocedoras de derechos no deben ser interpretadas restrictivamente, esa lectura contraviene claramente este principio. Esto es, el carácter garantista del procedimiento puede, en la práctica, volverse en contra de los intereses del menor. Una manera de salvar la situación podría ser mediante la figura de un tutor temporal con funciones delimitadas hasta que la situación de desamparo sea declarada formalmente.

El Informe anual 2021 del Defensor del Pueblo advierte a la Fiscalía General del Estado y a las entidades de protección autonómicas del número incesante de quejas que recibe de menores extranjeros no acompañados por que la asignación del representante legal que la ley ordena no se lleva a cabo en un plazo razonable. La institución califica de incumplimiento legal la no asunción de la tutela por parte de las entidades de protección, recordando que «la Nota Interna 1/2019 conjunta de los fiscales de Sala de Extranjería, Menores y Contencioso Administrativo, especifica que el hecho de que el ente no asuma la tutela, solo la guarda provisional, como motivo para no instar la autorización de residencia, es una interpretación encorsetada del precepto legal y contradice de forma directa el art. 196 del Reglamento de extranjería»^[34]. En esa dirección ha caminado la reforma del RLOEx de 2021 que en el epígrafe que sigue comentaremos.

En Europa hace falta mano de obra extranjera. El 19 % de su población tiene en 2022 más de 65 años, la más envejecida del mundo. Y la previsión es que en 2050 una de cada cuatro personas supere esa edad, con lo que habrá un déficit de unos 50 millones de trabajadores (‍Naciones Unidas, 2022). En término generales, la política migratoria de la Unión Europea no puede ignorar estos datos. Hay que estar preparados para este escenario. Si la población extranjera va a ser necesaria y queremos que participen de nuestros principios y valores, educar y formar a los jóvenes que ya han llegado, y facilitar el acceso al mercado de trabajo parece lo más razonable. Hay que diseñar las políticas que el futuro demanda.

V. POLÍTICAS EN CAMINO[Subir]

En aras de las políticas respetuosas con los derechos de las personas que la CE y la LOEx demandan, la reforma del RLOEx de 2021 trata de corregir los procedimientos para que los menores extranjeros no acompañados tutelados por una Administración Pública no se vean abocados, en el momento de cumplir su mayoría de edad, a una situación de irregularidad sobrevenida por carecer del permiso de residencia que de acuerdo con el art. 35.7 del texto legal citado se les debe expedir, como en el epígrafe anterior acabamos de ver.

Así es, el art. 35.7 de la LOEx ordena que al menor que queda bajo la tutela de la Administración Pública se le otorgue «una autorización de residencia cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores». En la práctica, sin embargo, esto no siempre es así. Son muchos los que, al alcanzar la mayoría de edad, salen del sistema público de protección sin la documentación preceptiva, lo que deja al menor en una situación verdaderamente comprometida.

La parte expositiva del Real Decreto 903/2021, de 19 de octubre, de reforma del RLOEx, expresamente reconoce esta situación: «la falta de documentación de estos/as menores plantea, en la práctica, importantes dificultades no solo mientras mantienen esta condición sino, especialmente, en el momento en el que cumplen los dieciocho años y acceden a la mayoría de edad. Estas dificultades inciden de forma negativa en su inclusión e integración en la sociedad, especialmente en el caso de las menores no acompañadas por su mayor vulnerabilidad». El Consejo de Estado, en el dictamen preceptivo que tuvo que emitir en relación con esta reforma, se refirió a la situación de precariedad en la que quedan estos menores cuando salen indocumentados del sistema público de protección (nº 639/2021). Y también el Informe anual 2021 del Defensor del Pueblo deja constancia del negro panorama que por este motivo a un menor se le viene encima cuando alcanza la mayoría de edad.

La reforma del RLOEx de 2021 hace frente a este problema reduciendo de nueve a tres meses el plazo que tiene la Administración para confirmar si se dan o no las condiciones para retornar al menor. Concretamente, el art. 196.1, en su nueva redacción, señala que si transcurridos noventas días desde que el menor hubiese sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores, la Administración no hubiese podido acreditar que se dan las condiciones para la repatriación del menor, la Oficina de Extranjería en la provincia en la que esté fijado el domicilio del menor habrá de iniciar de oficio el procedimiento de autorización de residencia a que se refiere el art. 35.7 de la LOEx, sin que ello interfiera en la posibilidad de que el menor pueda ser repatriado más adelante si se dieran las condiciones para ello, en cuyo caso, la autorización de residencia concedida se extinguiría (arts. 35.8 de la LOEx y 196 del RLOEx).

Otro aspecto de la reforma a valorar es que el permiso de residencia que se concede a los mayores de 16 años tutelados por la Administración habilitará automáticamente para trabajar y tendrá una duración de dos años (art. 196.4). La renovación de dicha autorización, de subsistir las condiciones que motivaron su concesión inicial, será de tres, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración (art. 196.5). Antes de la reforma, ambos permisos eran independientes, esto es, la concesión del de trabajo no era automática, y la vigencia del de residencia y su renovación era tan solo de un año. Con un contrato de trabajo legal las perspectivas para un joven inmigrante cambian radicalmente. A encontrarlo ayuda sin duda el mayor tiempo que se les concede con la ampliación de la vigencia del permiso de residencia.

Es necesario advertir que, de acuerdo con el art. 41.1.j) de la LOEX, la posibilidad de trabajar que tiene un extranjero mayor de dieciséis años depende de que la entidad que lo tutele considere que la actividad a realizar favorecerá su integración social. A nuestro juicio, este requisito pudiera ser discriminatorio: si un menor debe ser tratado como tal y no como un inmigrante, la ley no puede establecer condiciones que no exige a los menores nacionales o a los menores extranjeros tutelados por algún familiar. Puesto que el legislador no aporta ninguna razón que justifique ese placet para los primeros, entendemos que el trato diferente puede ser contrario al principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la CE (por todas, SSTC 22/1981, 128/1987, 50/1991)^[35].

En su primera redacción, el proyecto de reforma reglamentaria no establecía esta condición que ahora estamos criticando. Fue introducida en el texto del proyecto a recomendación del Consejo de Estado, que tuvo que recordar que el art. 41.1.j) de la LOEx obligaba a ello. Por esto, lo que propugnamos es una reforma de este precepto para que el permiso de residencia habilite para trabajar, salvo que la entidad protectora de menores se manifieste expresa y motivadamente en contra por razón de las actividades que el menor tuviera que realizar.

En relación con los menores extranjeros sobre los que un servicio de protección de menores haya ejercido la tutela, custodia, protección provisional o guarda, y […] alcancen la mayoría de edad siendo titulares de una autorización de residencia», el art. 197.1 del RLOEx, tras la reforma de octubre de 2021, permite que puedan solicitar la renovación de la misma por dos años sin que se les aplique el régimen previsto para las autorizaciones de residencia temporal no lucrativa, que es lo que sucedía con anterioridad a esta reforma. Este requisito representaba un obstáculo prácticamente insalvable, pues les obligaba a acreditar unos ingresos mensuales superiores a los dos mil euros, por lo que muchos de ellos se veían «abocados, en el momento de cumplir su mayoría de edad, a una situación de irregularidad sobrevenida». Lo mismo permite el nuevo art. 198.1 en relación con aquellos que, habiendo estado igualmente bajo la custodia o amparo de la Administración Pública, salgan, sin embargo, indocumentados del centro de protección. Con el nuevo régimen, el extranjero cumplirá con los requisitos económicos cuando acredite unos ingresos y rentas mensuales que superen la cuantía mensual individual de la renta garantizada prevista en el Real Decreto Ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el Ingreso Mínimo Vital, o bien, cuando pruebe que su sostenimiento quedará asegurado dentro de un programa desarrollado por una institución pública o privada.

Esta reforma ha comenzado pronto a dar sus frutos. Por lo que se refiere al derecho a la documentación de los menores tutelados, desde noviembre de 2021 hasta el 29 de mayo de 2022 se han concedido 3.504 autorizaciones, evitando que lleguen a la mayoría de edad sin la preceptiva documentación (Gobierno de España, 2022)^[36]. Un resultado tan inmediato es sin duda un motivo de satisfacción, pero si para ello ha sido suficiente reducir los plazos que la Administración tiene para decidir sobre el retorno del menor, parece que las dificultades que se aducían para cumplir con la obligación de documentarles no eran tan complicadas de salvar.

También la reforma parece estar funcionando con respecto a los jóvenes extutelados, pues desde su entrada en vigor, el 8 de noviembre de 2021, hasta el 29 de mayo de 2022, 5.817 de estos jóvenes habían conseguido su documentación con este nuevo marco jurídico. Además, según Escrivá, ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, «en los primeros cuatro meses de la aplicación de la reforma, es decir, a 31 de marzo de 2022, el número de menores y extutelados con trabajo ya se había duplicado»^[37]. Si para conseguir estos resultados en tan corto espacio de tiempo ha bastado con reducir el requisito de los ingresos económicos a unas cantidades razonables, las condiciones que imponía el Reglamento anterior quedan lamentablemente en evidencia. «Los derechos fundamentales no debieran estar sujetos al regateo político ni al cálculo de intereses sociales» (‍Rawls, 1978: 19-‍21).

En Rahimi c. Greece^[38], el TEDH califica por vez primera como trato inhumano o degradante no asistir a un menor cuando, dictada la orden de expulsión, tiene que abandonar el centro de internamiento para salir del país. De dicha sentencia se deriva, con meridiana claridad, que la Administración no puede dejar de socorrer a quienes, debido a su situación de extrema vulnerabilidad, necesitan de la acción tuitiva del Estado. Por ello entendemos que, con el único argumento de la mayoría de edad, la Administración no puede dejar en situación de calle a quienes han estado hasta ese momento bajo su tutela.

Es cierto que el TEDH ha reconocido que «el art. 3 no puede interpretarse como obligando a las Altas Partes contratantes a garantizar un alojamiento a toda persona dependiente de su jurisdicción», pero eso no le ha impedido reconocer que dejar que un demandante de asilo, «totalmente dependiente de la ayuda pública», viva «durante meses, en la calle, sin recursos, sin acceso a instalaciones sanitarias, sin forma de satisfacer necesidades básicas» supone «un trato humillante» y «una falta de respeto a su dignidad» (M.S.S. c. Belgium and Greece^[39] y Chapman c. United Kingdom^[40]).

De los arts. 1 y 3 de la CEDH se deriva que los Estados tienen la obligación de adoptar medidas capaces de garantizar que las personas que se encuentren bajo su jurisdicción no sean víctimas de torturas o tratos inhumanos o degradantes. En reiteradas ocasiones, el TEDH ha recordado que esos preceptos «debieran brindar una protección efectiva particularmente a niños y otros miembros vulnerables de la sociedad» (Rahimi c. Greece^[41] y Khan c. France^[42]). Los extutelados no aparecen entre las «personas o colectivos especialmente vulnerables» que relaciona el art. 46 de la Ley 12/2007, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria, pero este precepto no establece ninguna relación exhaustiva, no dibuja un concepto cerrado. Sin contrato de trabajo ni recursos de ningún tipo, resulta patente que estos jóvenes encajan en esta categoría. Dejarles, a sabiendas, sin protección alguna supone un trato incompatible con la dignidad humana. No se trata, como recuerda del TEDH, de obligar al Estado a lo que quizá no pueda, sino de eliminar trabas que no estén justificadas.

Entender que un extutelado no queda en desamparo porque este concepto solo es de aplicación a los menores de edad es, a nuestro juicio, de un positivismo carente de justificación. Nuestro ordenamiento bebe de principios y valores que no son reglas de conducta, sino más bien criterios que alumbran la identidad axiológica del sistema y que, en ese sentido, son materialmente constitucionales (‍Dworkin, 1977: 31; ‍Zagrebelsky, 1995: 110). Es, precisamente por la presencia de esas ideas, que el edificio de los derechos humanos está en permanente construcción, pues van naciendo gradualmente en el tiempo, no de una vez y para siempre (‍Bobbio, 1991).

La reforma del RLOEx de julio de 2022 trata también de salvar algunas de las dificultades que inciden de forma negativa en la inclusión sociolaboral de los extranjeros. Su Preámbulo lo reconoce con bastante claridad: «el modelo migratorio español no solo carece de agilidad en la capacidad de dar respuesta a los retos del mercado laboral, sino que incluye importantes ineficiencias y genera el desarrollo de prácticas de economía informal que tienen elevados costes humanos, económicos, sociales y de gestión».

Hay que advertir que esta última modificación no atañe exclusivamente a la juventud migrante, como la de 2021, pero se trata de una reforma que les afecta particularmente, pues facilita la permanencia y el trabajo de los estudiantes extranjeros y actualiza las figuras de arraigo social y laboral, así como la reagrupación familiar; crea una nueva figura de arraigo para formación, inspirada en el modelo alemán, para los extranjeros que hayan permanecido en España dos años en situación irregular; impulsa la migración regular facilitando la entrada de emprendedores, favoreciendo la contratación en origen y dotando de más estabilidad a los procesos de migración circular; e introduce mejoras en la gestión administrativa mediante la creación de la Unidad de Tramitación de Expedientes de Extranjería. Todo ello, como decimos, con la finalidad de adaptar las normas de extranjería a las necesidades del mercado laboral.

Terminábamos el epígrafe anterior señalando que hay que diseñar las políticas que el futuro demanda. Las reformas reglamentarias de 2021 y 2022 expresamente reconocen la necesidad de incorporar mano de obra extranjera al mercado laboral. No se trata, lógicamente, de fomentar la inmigración irregular, sino de eliminar trabas innecesarias en los procedimientos que permiten la regularización de los extranjeros que, por una razón u otra, ya están en España.

Como reconoce el Preámbulo del Real Decreto 629/2022 por el que se modifica el RLOEx, «una política migratoria eficaz constituye un activo de gran relevancia a la hora de maximizar el impacto positivo y los efectos de la movilidad humana internacional». Quienes desde 1999 (cuando se tramitaba en el Parlamento la actual LOEx) vienen advirtiendo del «efecto llamada» que puede generar una relajación de las normas de entrada y residencia han quedado en evidencia. En enero de 2020, el ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones advertía que «Europa tiene que recibir muchísimos más inmigrantes en los próximos años porque el envejecimiento de la población es algo que no se puede parar» (La Vanguardia, 17 de enero de 2020). No se trata de una mera opinión. Todos los informes nacionales e internacionales lo avalan (‍Naciones Unidas, 2022; ‍CESE, 2020; ‍Comisión Europea, 2022; ‍CES, 2019). Es necesario avanzar en la difusión de estos datos objetivos para resolver el frecuente desencuentro entre percepciones y realidad. El CES recuerda que «la falta de información veraz se presta a la manipulación y la propagación de ideas xenófobas» (‍2019: 13).

VI. EL RETORNO NO ES UN TIPO DE POLÍTICA[Subir]

Como es sabido, el principio de no devolución (non-refoulement) se reconoce en el art. 33.1 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y, en el ámbito de la Unión Europea, en el art. 19.2 de la Carta de Derechos Fundamentales y en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, del retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. De acuerdo con él, los Estados no pueden expulsar o devolver a un extranjero que se encuentre bajo su jurisdicción cuando su vida o libertad peligren por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas. Se trata de un principio que también se deriva del art. 3 de la CDN, cuyo alcance ha subrayado Pobjoy (‍2015: 327) particularmente en relación con los niños que solicitan protección internacional.

Pues bien, en relación con los menores extranjeros no acompañados en España, permítasenos comenzar con una pequeña observación que, a nuestro juicio, no es del todo insignificante. El Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con este colectivo, de 13 de octubre de 2014, señala que «la política sobre menores extranjeros no acompañados debe estar orientada al retorno del menor a su país de origen, bien con su familia bien en un centro de acogida de menores de su país, como solución duradera y siempre que ello constituya el interés superior del menor» (apdo. 5º de la parte expositiva). A nuestro juicio, no es la mejor manera de plantear las cosas. Las políticas públicas sobre menores extranjeros no acompañados no pueden girar en torno al retorno. Más bien es al contrario: aquellas son necesarias precisamente cuando la opción del retorno fracasa. Cuando no se dan las condiciones para que el menor regrese a su lugar de origen o donde su familia se encuentra es cuando las autoridades competentes, dentro del marco que el ordenamiento constitucional dibuja, habrán de articular los medios para que los menores no queden en situación de desprotección social. Por eso entendemos que el Protocolo yerra en su planteamiento.

El retorno es la opción primera si no resulta incompatible con el interés superior del menor. Si existe la sospecha de que el menor pueda quedar en desamparo en lugar de destino, deja de ser una solución planteable. Para garantizar ese derecho, los arts. 5.a) y 10.1 de la Directiva 2008/115/CE de retorno (cit.) ordenan que, antes de adoptar una medida de esa naturaleza, la autoridad nacional competente reciba y oiga al interesado al objeto de valorar todas las circunstancias que para los derechos y libertades del interesado tal decisión pueda traer consigo. Así lo recuerda el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en varias sentencias^[43]. Sin este examen previo de la realidad concreta que al menor le espera, el principio del interés superior del menor quedaría vacío de contenido.

El TJUE señala que, entre los factores que hay que «tener debidamente en cuenta» para decidir si se adopta o no una decisión de retorno, de conformidad con el «interés superior del menor», están «la edad, el sexo, la especial vulnerabilidad, el estado de salud física y mental, la estancia en una familia de acogida, el nivel de escolarización y el entorno social de dicho menor»^[44], insistiendo siempre en la idea de que un menor no acompañado no puede ser tratado como si de un adulto se tratara. En el TEDH y en la Corte Interamericana de Derechos humanos encontramos exactamente la misma doctrina^[45].

Pero no basta con que, antes de tomar la decisión, la autoridad nacional se haya cerciorado de que el menor no quedará en desamparo en el lugar de destino. Antes de ejecutar la medida, esto es, antes de expulsar del territorio al menor, la autoridad nacional competente habrá de comprobar de nuevo que el menor «será entregado a un miembro de su familia, a un tutor designado o a unos servicios de acogida adecuados en el Estado de retorno» (art. 10 de la Directiva del retorno, cit.). Con esta doble verificación lo que se pretende es comprobar que, durante el tiempo que transcurra entre una medida y otra, no hayan cambiado las circunstancias que la justifican, ni por lo que al lugar del destino se refiere (por ejemplo, muerte del familiar, o cambio de las circunstancias económicas), ni por lo que al menor pudiera afectar (una enfermedad, por ejemplo, que aconsejara no ejecutar la orden)^[46]. Si, por el contrario, el caso fuera que, tras adoptar la decisión de retorno, las autoridades no pudieran asegurar que el menor vaya a ser «entregado a un miembro de su familia, a un tutor designado o a unos servicios de acogida adecuados en el Estado de retorno», la ejecución de retorno no debería llevarse a cabo. Así lo advierte la sentencia TQ del TJUE^[47].

VII. EL RECHAZO EN FRONTERA (O LAS DEVOLUCIONES «EN CALIENTE»)[Subir]

Una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 1 de Ceuta, de 14 de febrero de 2022, ordenó que se debían adoptar «las medidas necesarias» para que un grupo de 14 menores, que fueron expulsados de Ceuta en agosto de 2021, pudieran regresar a España. Estos menores consiguieron entrar de manera ilegal en la Ciudad Autónoma entre el 17 y 18 de mayo de aquel año, cuando cerca de 10.000 extranjeros consiguieron llegar a nado a la playa de El Tarajal. De entre ellos, unos 1.500 eran menores de muy corta edad, según fuentes del Gobierno (El País, 20 de mayo de 2021).

Mientras que la mayoría de estas personas fueron automáticamente devueltas a territorio marroquí sin la incoación de procedimiento alguno, permaneciendo en territorio nacional durante escasos minutos (El País, 25 de mayo de 2021), los menores de edad quedaron retenidos en diferentes dependencias. A mediados de agosto, 14 de estos menores (los recurrentes) fueron introducidos en una furgoneta y devueltos a Marruecos, sin que tampoco se incoara procedimiento legal alguno^[48]. El Gobierno justificó su actuación apelando a un pacto bilateral que obliga a «la observancia estricta de la legislación española» por lo que se refiere a las condiciones en las que el menor ha de ser recogido y asistido en el país vecino. En la sentencia, tal argumento fue rebatido por el magistrado, recordando que «un tratado o convenio internacional es un instrumento internacional que se limita, fundamentalmente, a imponer a los Estados Parte la obligación de impulsar la cooperación en una determinada área y a establecer parámetros generales conforme a los cuales se deberán proponer, acordar y ejecutar los proyectos o programas de cooperación específicos, pero sin que pueda razonablemente entenderse que la mera existencia del Acuerdo autoriza a prescindir de los trámites procedimentales establecidos en la legislación nacional» (El País, de 17 de febrero de 2022).

El recurso que el Gobierno interpuso contra esta resolución fue resuelto el 23 de junio de 2022 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que confirma la resolución dictada en primera instancia. La sentencia subraya que «la Delegación del Gobierno en Ceuta, además de no individualizar los expedientes de retorno por cada menor afectado, omitió todos los trámites esenciales y cautelas procedimentales de obligado cumplimiento para la repatriación» de los mismos (Europapress, Ceuta y Melilla, 30 de junio de 2022).

Hemos considerado oportuno traer este caso aquí porque, al hilo de lo señalado en el epígrafe anterior sobre los requisitos que se deben observar antes de retornar a un menor extranjero no acompañado, hemos de plantearnos si en relación con este colectivo caben las denominadas «devoluciones en caliente», esto es, «la devolución inmediata y forzosa de migrantes que han sido sorprendidos tratando de cruzar la frontera de manera masiva y no autorizada por un lugar no habilitado» (N.D. and N.T. c. Spain^[49]).

Esta posibilidad de rechazar en frontera a un inmigrante se prevé en el ordenamiento español exclusivamente para las ciudades de Ceuta y Melilla en la disposición adicional décima de la LOEx, que tiene tres apartados. El primero permite que «los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial [de estas dos ciudades] mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera [puedan] ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España». El segundo viene a recordar que tal rechazo habrá de respetar «la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte». Y el tercero advierte que las solicitudes de protección internacional no se pueden formalizar en cualquier sitio, sino «en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos», tramitándose «conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección interna».

Es cierto que en el concreto caso que aquí hemos traído, la devolución no fue en caliente, pues se ejecutó tres meses después de que los menores fueran aprehendidos cruzando la frontera del Tarajal, pero, por lo que ahora nos ocupa, este dato carece de relevancia, pues el TEDH entiende que la prohibición de expulsiones colectivas que el art. 4 del Protocolo 4º ordena no se reduce exclusivamente a estas en el sentido estricto del término (acto formal por el que un Estado obliga a un extranjero a abandonar el territorio de dicho Estado), sino que también comprende los casos de devoluciones o inadmisiones, conceptos a estos efectos también intercambiables (N.D. and N.T. c. Spain)^[50].

Esta disposición adicional décima fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad que resolvió la STC 172/2020^[51]. Los recurrentes consideraban que la medida en ella prevista conculcaba los arts. 9.3 y 106.1 de la CE, en conexión con el art. 24.1 de la CE, al entender que la misma habilitaba a la Administración, a través de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a ejecutar rechazos en frontera sin procedimiento alguno^[52]. El TC desestimó el recurso con el argumento de que las garantías derivadas del art. 106 «se satisfacen si los interesados tienen derecho a someter al examen de los tribunales la legalidad de [lo que ellos consideren] un incumplimiento por parte de la administración de las obligaciones nacidas de la ley (STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 11)». En consecuencia, si la persona rechazada en frontera puede someter a control la «actuación material» sobre ella ejercida (la devolución) a través de las acciones y recursos que el ordenamiento jurídico contempla, no hay violación de la CE.

A mayor abundamiento, el TC advierte que el apartado segundo de la disposición recurrida funciona como cláusula de garantía de la medida que el apartado primero contempla, pues viene a subrayar que tal actuación solo será posible si se lleva a cabo «con las garantías que a las personas extranjeras reconocen las normas, acuerdos y tratados internacionales rubricados por España, lo que conecta, a través del art. 10.2 CE, con nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades»^[53].

En relación con las referidas obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, el TC advierte que «los Cuerpos y Fuerzas de seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables, entre las que se cuentan, con distinta proyección e intensidad, las que aparenten manifiestamente ser menores de edad (sobre todo cuando no se encuentren acompañados por sus familiares), debiendo atender la especial salvaguardia de los derechos reconocidos en el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, estar en situación de mujer embarazada o resultar afectados por serios motivos de incapacidad, incluida la causada por la edad avanzada y personas encuadradas en la categoría de especialmente vulnerables»^[54].

En el último epígrafe de este trabajo nos referiremos a la manera en la que hay que proceder cuando de un menor extranjero no acompañado se trata (art. 35.3 a 6 de la LOEx). Ahora tan solo adelantaremos que, en la medida en que la repatriación de un menor solo puede ordenarse cuando el interés superior del menor lo aconseje, tras la tramitación de un procedimiento con las debidas garantías de motivación y defensa, y después de haber escuchado al afectado sobre sus circunstancias familiares y sociales, no cabe trasladarlos automáticamente a territorio marroquí sin procedimiento alguno. Por tanto, respondiendo a la pregunta que antes nos hacíamos, el principio del interés superior del menor impide las devoluciones en caliente de los menores extranjeros no acompañados que sean sorprendidos cruzando la frontera por un lugar no habilitado, ya sea en ese momento (en caliente) o semanas después (en templado, si se nos permite la expresión), como sucedió en el caso referido al inicio de este epígrafe.

Efectivamente, de acuerdo con los arts. 3.1 y 37.c) de la CDN, un menor no acompañado que cruce ilegalmente las fronteras no debe ser devuelto mientras que las autoridades competentes no se cercioren de que no quedarán en desamparo en su país de origen, y menos aún si existe la sospecha fundada de que allí pueda recibir un trato contrario al art. 3 de la CEDH. La búsqueda de una solución duradera debe ser el principio rector de cualquier procedimiento en relación con este colectivo. Son varios los documentos aprobados en el marco de las Naciones Unidas, la Unión Europea, el Consejo de Europa o la Organización de Estados Americanos que se han pronunciado en este sentido^[55].

Dicho lo anterior, hay que reconocer que para los Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado no siempre será fácil determinar si la persona aprehendida cruzando la frontera por un lugar no habilitado es o no menor de edad. En su voto particular a la STC 172/2020, la magistrada María Luisa Balaguer Callejón lo advierte con cierta ironía cuando señala que «la edad de las personas nunca es evidente cuando se encuentra en lo alto de la valla»^[56]. Sea como fuere, el menor siempre tendrá la posibilidad de recurrir esa decisión una vez en territorio marroquí, pero no cabe duda de que la ausencia del más mínimo procedimiento introduce un elemento de incertidumbre evidente.

En cuanto al apartado tercero de la disposición recurrida, los recurrentes entendieron que el rechazo en frontera no respetaba la jurisprudencia del TEDH en lo que se refiere a la aplicación del principio de «no devolución», en la medida en que desincentiva el ejercicio del derecho de asilo previsto en el art. 13.4 de la CE^[57]. El TC desestima este motivo de impugnación recordando que, si bien el citado principio tiene por «finalidad […] impedir la devolución de una persona a un territorio en el que su vida, integridad o libertad corran peligro», el rechazo en frontera no viola la CE ni el CEDH (art. 4 del Protocolo no. 4) si el extranjero, disponiendo de un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada donde poder presentar su solicitud de protección internacional, decide, sin razones convincentes, cruzar la frontera por un lugar no autorizado y no atenerse a la normas y procedimientos que le permitirían formalizar su petición de auxilio (citando al efecto, la sentencia del TEDH dictada en el caso N.D. and N.T. c. Spain^[58]). A los efectos de un menor extranjero no acompañado este argumento, en puridad, es irrelevante, pues, solicite o el menor asilo, el Estado, como acabamos de ver, no puede rechazarlo en frontera en ningún caso.

VIII. EL BENEFICIO DE LA DUDA CUANDO DE LA EDAD SE TRATA[Subir]

De acuerdo con el art. 35.3 de la LOEx, «en los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las prueba necesarias». Adviértase cómo el precepto subraya, por tres veces, que es con carácter inmediato cómo habrán de acometerse todas las actuaciones en relación con la determinación de la edad.

En primer lugar, el art. 35.3 de la LOEx concede el beneficio de la duda si existe la mínima sospecha de que pueda tratarse de un menor de edad, lo que no resulta nuevo, pues, con anterioridad, el art. 12.4 de la LOPJM ya había dispuesto que cuando no pueda ser establecida con seguridad la mayoría de edad de una persona, nacional o extranjera, «se[a] considerada menor de edad […], en tanto se determina su edad». Lo que sí viene a subrayar el art. 35.3 de la LOEx es que tal tratamiento se le conceda desde el primer momento, esto es, desde que el menor sea localizado. Esta presunción solo podrá ser quebrada mediante las pruebas de determinación de la edad que el Ministerio Fiscal pueda ordenar.

Si el extranjero no estuviera indocumentado, único supuesto contemplado en el art. 35.3 de la LOEx^[59], sino que el caso fuera que existieran dudas sobre la documentación que pudiera portar, el art. 12.4 de la LOPJM señala que el Ministerio Fiscal ordenará las pruebas médicas que correspondan para la determinación de la edad, previo «juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable». Esto es, el Fiscal debe motivar suficientemente su decisión. La interpretación restrictiva de las normas reconocedoras de derechos fundamentales obliga a ello.

En relación con esta hipótesis, varias sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo recuerdan que las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la edad que consta en una documentación oficial no invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron y sin indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de dicha documentación, salvo que estén debidamente motivadas. Véanse, en este sentido las SSTS 412/2021^[60] (en relación con un menor que aportó pasaporte y partida de nacimiento), 610/2021^[61] (donde los documentos aportados fueron el acta de nacimiento, acta judicial de nacimiento, tarjeta de identidad consular y certificado de identidad consular, todos expedidos por las autoridades correspondientes) y 2164/2021, resolución que advierte que para desacreditar la validez de cualquiera de estos documentos no bastan las dudas subjetivas^[62]. En este mismo sentido se ha pronunciado el Defensor del Pueblo, que, recordando que no se puede prescindir del valor acreditativo de la minoría de edad que resulta de una documentación oficial expedida por la autoridades competentes, insta a la Administración a corregir esta práctica «sin más demora, ya que no se encuentran razones que permitan considerar como indocumentados ni someter a pruebas de determinación de la edad a adultos que se declaran como tales y que además portan documentación acreditativa» (Informe anual 2021).

Hemos de advertir que, en la práctica, no son pocas veces las veces que el extranjero trata de acreditar su identidad, no con el pasaporte, sino mediante una carta o cédula de identidad o el libro de familia. En estos casos, el CESE advierte que también «debe aplicarse la presunción de validez de los documentos de registro civil extranjeros presentados por el joven que avalen su minoría de edad y que estos deben ser los primeros elementos que se tengan en cuenta para determinar la minoría de edad. Solamente una impugnación formal de la autenticidad del documento de registro civil presentado debería poder invertir la presunción de validez que se desprende del mismo»^[63].

Permítasenos apuntar a este respecto que, en el trabajo de campo que hemos realizado en el marco del Proyecto de Investigación referido al inicio, hemos advertido que es relativamente frecuente que el extranjero trate de documentar su identidad con fotos de estos documentos recibidas o realizadas por un teléfono con conexión a internet. Aunque las autoridades (policía, Ministerio Fiscal) niegan la validez de estas pruebas, los agentes no gubernamentales que trabajan con este colectivo nos aseguran que en más de una ocasión han sido admitidas a tales efectos. A nuestro juicio, si la tecnología permite hoy verificar la originalidad o no de un documento enviado a través de estos medios electrónicos, la Administración debe articular procedimientos que lo permitan, estableciendo las cautelas o garantías que se estimen necesarias, y contemplando la posibilidad de sancionar la falsedad documental.

En segundo lugar, queremos advertir que si bien, de acuerdo con el art. 35.3 de la LOEx, el Ministerio Fiscal debe ordenar las actuaciones en orden a la determinación de la edad tan pronto sea informado por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de la detención de un extranjero sobre cuya minoría de edad existan dudas, en la práctica no son pocas las ocasiones en las que estas pruebas no se ordenan con la inmediatez que la ley exige. Esto sucede, principalmente, cuando la posible minoría de edad no es advertida por la policía sino por las asociaciones, fundaciones u organizaciones no gubernamentales que trabajan con extranjeros irregulares (acogiéndolos, asistiéndolos o acompañándolos). Cuando este es el caso, se dilata de manera indebida el procedimiento para la determinación de la edad. Para evitarlo, se ha de insistir en que, en caso de la más mínima duda, el extranjero ha de ser tratado como si de un menor se tratara.

Por último, el art. 35.3 de la LOEx también habla de celeridad cuando subraya que las instituciones sanitarias, al recibir la solicitud por parte del Ministerio Fiscal, habrán de realizar «con carácter prioritario» las pruebas que sean necesarias para la determinación de la edad. Se trata, en puridad, de una transposición en materia de extranjería de lo que con carácter general (para todos los menores) ordena el art. 12.4 de la LOPJM, que también señala que tales pruebas se practiquen con carácter inmediato, advirtiendo que para ello se solicitará el consentimiento informado del afectado, y que aquellas se lleven a cabo respetando la dignidad del menor, sin que supongan un riesgo para su salud, y prohibiendo que las mismas se ordenen de manera indiscriminada y aquellas que exijan «desnudos integrales, exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas».

Sobre los problemas que generan los procedimientos para la determinación de la edad de los extranjeros indocumentados es abundante la literatura. En el marco de este trabajo, que ya concluimos, tan solo queremos sumarnos a quienes han lamentado que, dado el carácter científico de los procedimientos a propósito, no se haya acordado a nivel de la Unión Europea (ni a nivel interno) cuáles deban ser las pruebas pertinentes a tales efectos (por todos‍, Wenke, 2017). En la práctica, lo que viene sucediendo es que se realizan unas u otras en función de los medios disponibles en la institución sanitaria a la que se acuda. Por eso se han dado casos en los que un mismo extranjero ha sido considerado mayor y menor de edad a resultas de las pruebas realizadas en distintos centros sanitarios, y también se han dado otros en los que una persona ha sido declarada mayor de edad, a la luz de las pruebas practicadas, y luego se le ha declarado menor de conformidad con la documentación oficial posteriormente recibida.

El estatuto jurídico de una persona no debiera depender de que el método para determinar su edad sea uno u otro. La propuesta de una directiva para estandarizar el sistema, que a lo largo de este trabajo hemos planteado, ayudaría en este sentido. No es razonable «la faltad de coherencia en los Estados miembros con respecto a los métodos de evaluación de la edad de los menores extranjeros no acompañados, [mucho menos cuando] ninguno de ellos se ha demostrado ser fiable»^[64].

IX. DIEZ RAZONES A MODO DE RECAPITULACIÓN[Subir]

Uno de los retos de las autoridades europeas y nacionales es la integración y participación de la juventud migrante en las comunidades de acogida, pero falta un instrumento específico, una norma europea que haga frente, de manera integral, a las particularidades que presenta la inmigración de menores extranjeros no acompañados y a las dificultades que el colectivo debe hacer frente una vez que salen del sistema público de protección (los extutelados). Esta laguna no casa bien con la preocupación que la Unión Europea y el Consejo de Europa manifiestan en relación con la vulnerabilidad de este colectivo. Algunas de las razones que justificarían una directiva sobre la materia son las siguientes: