LA (IN-)CONSTITUCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE: LOS ARGUMENTOS DE LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA Y COLOMBIANA

1. La influencia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la prisión permanente revisable[Subir]

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 169/2021, indica que si la prisión permanente deviene indefinida esta es inconstitucional. Dice expresamente que es «una opinión ampliamente compartida en la doctrina constitucional y penal, que algún autor ha sintetizado en la máxima de que la pena de prisión perpetua solo es constitucional en la medida en que no sea perpetua» (FJ 4.a). Tras esta manifestación, expone el canon de enjuiciamiento a alcanzar. Para este fin, descarta precedentes históricos compatibles, ya que no existen^[17], y, para resolverlo, se centra en el «marco axiológico de referencia que proporcionan las condiciones y exigencias impuestas y asumidas en los países de nuestro entorno jurídico y cultural» (FJ 4.a) donde las tesis del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se convierten en el umbral máximo de interpretación. La SETDH de 9 de julio de 2013, asunto Vinter y otros c. Reino Unido^[18], es una de las más trascendentales para el Tribunal Constitucional que emplea el canon de enjuiciamiento de esta jurisprudencia a la regulación española y a su constitucionalidad, junto con otras Sentencias del TEDH (‍Descamps, 2021: 53-‍68).

La interpretación que el TC está haciendo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el estándar máximo de constitucionalidad para resolver si la pena de prisión permanente revisable en España es compatible con su Norma Suprema plantea ciertas dudas entre la doctrina (‍Descamps, 2021: 53-‍68). En esta misma línea, el Magistrado don Cándido Conde-Pumpido, en su voto particular adicional a la mencionada decisión^[19], mantiene que el Convenio Europeo de Derechos Humanos fija un Derecho de mínimos y no simplemente unas normas supraestatales que se aplican por encima de la Constitución española en todo caso. La jurisprudencia del TEDH es el estándar mínimo para todos los países firmantes del Convenio, pero dicho estándar puede verse incrementado por cada texto constitucional. Si se instaura la doctrina del TEDH como estándar de máximos, entonces, no se estará atendiendo a las disparidades que existen entre cada ordenamiento jurídico.

Igualmente, el Tribunal Supremo español (TS), en varias de sus sentencias relativas a la imposición de penas de prisión permanente revisable^[20], mantiene que la alusión al derecho comparado que hace el legislador en la LO 1/2015 para sustentar la introducción de esta pena en el ordenamiento español excluye otros componentes y datos específicos de los modelos comparados señalados por el TC que suponen diferencias amplias y marcadas con nuestro sistema constitucional como, por ejemplo, la constitucionalización como derecho fundamental del principio de resocialización, entre otros.

Podemos observar que con esta nueva conceptualización de la implementación de la doctrina del TEDH, el Alto Tribunal modifica su propia jurisprudencia (STC 91/2000, FJ 7) así como los presupuestos doctrinales que mantienen que los parámetros del TEDH se encuadran como una referencia de mínimos y no como el estándar máximo de interpretación (‍Lascuraín Sánchez, 2022: 7; ‍Tomás-Valiente Lanuza, 2016: 292-‍300; ‍Atienza, Juanatey Dorado, 2022: 1-‍9). El propio Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) reafirma este axioma en su disposición 53^[21]. Además, el art. 10.2 CE precisa que el Título I se entenderá de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España. Siguiendo este precepto, los derechos y libertades de la Constitución deben ser analizados acorde con las normas internacionales siempre y cuando no supongan un recorte a su interpretación (‍Freixes Sanjuan, 1995: 1-‍26; ‍Cuenca Gómez, 2012: 1-‍24). Esta se debe efectuar siempre desde un punto de vista amplio mientras que los límites a estos deben ser analizados de manera restrictiva. La declaración de derechos y libertades de la Constitución española se ha caracterizado y se caracteriza por ser una declaración ambiciosa, completa y con un gran contenido formal y material pro-derechos (‍Pérez Luño, 2007: 43-‍57; ‍Díez Picazo, 2021: 25-‍49). Así, los criterios que se recogen en nuestra declaración son más exigentes que los del CEDH. Este último texto no menciona la dignidad humana, cosa que sí hace el Título I en el art. 10.1, ni tampoco se recoge en el Convenio el principio de que las penas privativas de libertad deben tener una orientación de reeducación y reinserción social, tal como reconoce el art. 25.2 CE (‍Atienza, Juanatey Dorado, 2022: 4).

La jurisprudencia europea que usa el Tribunal español precisa un test de humanidad que observa varios puntos, tales como que la pena debe ser objetivamente revisable, debe ofrecer al interno una esperanza realista de poder alcanzar la libertad, el procedimiento de revisión de la pena tiene que ser predeterminado, indudable y comprensible desde el mismo momento de la imposición de la pena, la decisión que otorga la libertad al interno tiene que tener en cuenta la evolución individual durante toda la ejecución de la sentencia y, por último, el reo debe de tener la posibilidad, que no la obligación, de tener un tratamiento adecuado a sus circunstancias para fomentar esa evolución personal (FJ 4.a). Según nuestro Tribunal Constitucional, la prisión permanente revisable cumple con los elementos de «reductibilidad de iure», que responden a los cuatro primeros, basándose en los arts. 92.1 y 92.4 del Código Penal^[22]. Por lo que respecta al último, expresa que es un factor de «reductibilidad de facto» que hace referencia a una tarea prestacional de la que se debe ocupar el Estado, ya que es una obligación de medios y no de tratamiento (FJ 4.a). Su cumplimiento no puede ser controlado por el Tribunal ya que depende de la realización de las medidas resocializadoras contempladas en la normativa penal existente antes de 2015 y que tiene que ver con los efectivos que la Administración destina al tratamiento penitenciario. La inconstitucionalidad de la LO 1/2015 no puede depender de la disposición de dichos medios ya que es un ámbito de aplicabilidad de la ley y no una cuestión que se integre dentro del juicio abstracto de constitucionalidad^[23].

Sin duda, la utilización del test de humanidad por parte del TEDH es importante porque sirve de guía para saber qué se entiende en el ámbito europeo por dignidad humana^[24] y si la prisión permanente revisable española cumple, al menos, con los criterios mínimos europeos de esta concepción (‍Descamps, 2021: 53-‍68). Para que la prisión permanente sea constitucional y no sea inhumana es indispensable que no sea perpetua, es decir, que sea revisable y por tanto reductible. Esa reductibilidad debe suponer que el legislador haya determinado cuál es el momento y cuáles son las condiciones para minorar esta sanción. ¿Cuál es el plazo que debe considerarse adecuado para que se entienda que la pena de prisión es realmente revisable sin incurrir en que sea inhumana? según el TC los límites de plazo que recoge el Código Penal tras la aprobación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 son perfectamente compatibles con la humanidad de la pena. No obstante, la doctrina no opina lo mismo (‍Ríos, 2013: 113-‍139; ‍Daunis Rodriguez, 2013: 65-‍114; ‍Arroyo Zapatero, Lascuráin Sánchez, Pérez Manzano, 2015: 28-‍41; ‍Pascual Matellán, 2015: 51-‍65; ‍López Peregrín: 2018: 20-‍30; ‍Gimbernat Ordeig, 2018: 495-‍497; ‍Presno Linera, 2019: 267-‍279). Si nos comparamos con otros países europeos, siguiendo el propio razonamiento del Alto Tribunal en esta decisión, podemos observar que, en primer lugar, ni Portugal ni Grecia contemplan en su ordenamiento la prisión permanente. Se podría alegar que España no es igual a estos dos Estados y que, por tanto, su asimilación no es posible. Sin embargo, es claro que, dentro de la Unión Europea, España se encuentra ubicada dentro de los países mediterráneos entre los cuales se encuentran Grecia y Portugal. En los Estados europeos que sí contemplan la prisión permanente revisable, se observa que los plazos de revisión, en general, son más cortos que en nuestro país. Así, Alemania revisa la prisión permanente a los 15 años, Bélgica a partir de los 15 y de los 23 años, Italia a partir de los 26 años y Francia entre los 18 y los 30 años. Los plazos de revisión en España oscilan entre los 25 y los 35 años suponiendo un incremento considerable con estos países europeos, tanto en el mínimo como en el máximo (‍Ríos, 2013: 57-‍62).

¿Podemos entender que estos plazos consiguen superar el test de humanidad impuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos? ¿Es objetivamente revisable esta pena? Para contestar a esta pregunta hay que ponerla en relación con el segundo elemento de dicho test que establece que se debe ofrecer al interno una esperanza realista de poder alcanzar la libertad. La doctrina declara que los plazos de cumplimiento mínimo en prisión exigidos no consiguen este objetivo, más aún si tenemos en cuenta que el mínimo son 25 años, pero después están los plazos de 28, 30 e incluso de 35 años de prisión que muy posiblemente serán los que cumplan la gran mayoría de condenados por esta pena de prisión permanente^[25]. Además, el TEDH fija el plazo de 25 años como el máximo posible para que no se incumpla con el segundo elemento del test^[26], cuestión que no ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en ninguna de las páginas de su Sentencia (‍Presno Linera, 2019: 267-‍279).

El recurso de inconstitucionalidad menciona en su página 28 que el Comité de Prevención de la Tortura del Consejo de Europa y la ONU^[27], así como informes clínicos específicos, han reconocido que el internamiento en prisión a largo plazo acarrea serios efectos sobre los reos ya que sufren psicológicamente un deterioro relevante, y la falta de contacto con el exterior agrava esta situación que puede ser uno de los detonantes del aumento de las tasas de suicidio en las cárceles (‍Dudeck et al., 2011: 403-‍423; ‍Salize et al., 2007; ‍Moreno, Bueno Guerra, 2018: 1-‍6; ‍Drenkhahn, 2015: 107-‍144; ‍Liebling et al., 2005: 209-‍225). El Tribunal Constitucional indica que la privación de libertad de larga duración, aquella superior a 15 o 20 años, puede generar un impacto negativo en el bienestar psíquico del interno que puede suponer un tratamiento inhumano o degradante, y dice literalmente que «no es una opinión sustentada en percepciones subjetivas o intuiciones personales de los autores, sino basada en análisis clínicos y sociológicos solventes y ampliamente reconocidos». Resulta sorprendente que esta propia afirmación del Tribunal no genere ningún cuestionamiento en cuanto a la constitucionalidad de una pena cuya revisión supera con creces los 15 y 20 años de encarcelamiento.

La configuración de las condiciones ineludibles para poder suspender esta pena también incurre en la desesperanza de las personas condenadas. La medicina, las instituciones internacionales prestigiosas, la doctrina y el propio Tribunal señalan que una encarcelación a largo plazo puede suponer enormes dificultades para estas personas, provocándoles un alejamiento de la sociedad, así que el cumplimiento de los requisitos que la Ley Orgánica 1/2015 incorpora para la suspensión de esta pena serán prácticamente imposibles de cumplir ya que algunas de estas condiciones son la personalidad del reo, sus antecedentes, su conducta durante el cumplimiento de la pena o sus circunstancias familiares y sociales. El TEDH entiende que la privación de libertad permanente no será inhumana siempre que sea factible la esperanza de su liberación. En este sentido, la posibilidad de salir de prisión a pesar de haber sido condenado por la prisión permanente revisable debe existir ya que, de otra manera, se violaría el fundamento del orden público de dignidad de la persona. En esta misma línea, nuestra Constitución entiende que no es posible que la prisión sea perpetua porque incumple con los mandatos constitucionales y con su declaración de derechos.

2. El valor de la dignidad humana como elemento determinante de la prohibición de las penas inhumanas y degradantes[Subir]

Tras el análisis del test de humanidad y de su compatibilidad con la normativa española sobre la prisión permanente revisable, podemos decir que no se cumplen con los «requisitos de iure» y, por tanto, no se alcanza ni siquiera el estándar mínimo establecido por la jurisprudencia europea para esta materia, lo que supone no cumplir con el fundamento de dignidad humana contemplada en el art.10.1CE. Es esta una de las motivaciones principales de la Corte Constitucional colombiana para resolver las demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra la prisión perpetua revisable. La relevancia del fundamento de la dignidad humana se observa a lo largo de sus decisiones y marca la inexequibilidad del AL 01/2020. No obstante, para llegar a esta fundamentación, la Corte comienza examinando si existe un vicio de procedimiento en la reforma constitucional llevada a cabo por el mencionado Acto Legislativo^[28].

Los demandantes alegan que el Senado se extralimitó en su competencia y en vez de reformar la Carta Magna lo que hizo fue sustituirla en uno de los ejes definitorios del texto constitucional: el Estado social y democrático de Derecho. La doctrina de la sustitución^[29] mantiene que cuando una reforma constitucional influye en un elemento determinante de la Constitución no se está realmente ante una modificación, sino que se cambia por otro totalmente distinto (‍Pulido Ortiz, 2020). Si esto sucede, entonces estamos ante un vicio de procedimiento ya que el poder constituyente derivado, enmarcado en el Parlamento nacional, no tiene competencia para realizar esta acción o, lo que es lo mismo, la competencia del poder constituyente derivado es un requisito previo para reformar la Constitución (C-294/21, punto 32, apdo. VII). Esta doctrina ha sido desarrollada largamente por la Corte Constitucional^[30] que ha marcado la notable trascendencia de la existencia de competencia para poder llevar adelante el procedimiento formal de revisión constitucional. Tanto es así que «el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que a trámite se refiere, haya sido impecable» (C-551/03, punto 22, apdo. VI: consideraciones y fundamentos).

Para resolver si estamos ante una sustitución de la Constitución, la Corte inicia su examen definiendo cuál es la piedra angular que entra en juego en la reforma provocada por el AL 01/2020. Esta es la cláusula del Estado social de Derecho, identificado como tal por la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte (C-1040/05, C-170/12, C-288/12). El art. 1º CP reconoce que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad de la persona y, para llevarlo a cabo, es indispensable la realización de la justicia social marcando la actividad de todas las autoridades públicas a los principios, derecho y deberes sociales reconocidos en el orden constitucional. Así, este modelo de Estado no es solo un concepto, sino que es también un mandato de actuación al poder público. En este componente identitario la concepción del individuo desde su libre autodeterminación convierte en determinante el valor de la dignidad humana. ¿Cuál es su contenido y alcance? La Corte precisa que esta debe comprenderse como la autonomía para poder diseñar un plan vital que se pueda desarrollar bajo unas condiciones tangibles adecuadas. Asimismo, la dignidad es inalienable y eso permite al ser humano poder vivir sin humillaciones. Es un valor clave del ordenamiento jurídico, un principio constitucional y un derecho fundamental.

La Sentencia C-288/12 manifestó que el principio de la dignidad humana «comprende a la persona como un fin en sí mismo, como un ser que cuenta con unas capacidades humanas encaminadas a vivir una existencia libre de violencia y de humillaciones. Esta prohíbe a las autoridades estatales tratar a las personas como medios o instrumentos y, en cambio, les exige ejercer el poder público con el objeto de asegurar condiciones mínimas de subsistencia que ayuden a las personas a cumplir con sus proyectos y propósitos de vida»^[31] (punto 24. apdo. VI. Consideraciones y fundamentos de la Corte Constitucional). En consecuencia, el Estado debe salvaguardar como una dimensión imprescindible el respeto de la dignidad y las autoridades públicas serán las encargadas de construir y promover las medidas que protejan los bienes jurídicos que definen al hombre y a la mujer como persona (‍Huertas Díaz, Amaya Sandoval, 2020: 109-‍128).

Para la Corte, la dignidad humana es uno de los valores que pone límites al poder de reforma constitucional^[32]. Y si se vulneran estos valores se está trampeando la identidad democrática de la Carta Magna. Es por toda esta argumentación que el Estado social de Derecho busca incorporar normas que sean más favorables al respeto y garantía de los derechos fundamentales, que consiste en no iniciar cambios normativos que puedan hacer involucionar el contenido de estos derechos y las herramientas para hacerlos efectivos^[33]. Igualmente, se desprende de los tratados internacionales firmados y ratificados por Colombia, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles^[34] y Políticos o la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta teoría desplegada por la Sala Plena de la Corte pone en evidencia la importancia del valor de dignidad humana que se entiende de todas las personas, así pues, no hay que olvidar la de las víctimas, pero tampoco la de las personas presas por la comisión de delitos, incluso de delitos graves.

En consecuencia, el AL 01/2020 ha sustituido uno de los principios vitales de la Constitución y eso implica, en primer lugar, que el poder constituyente derivado no ha utilizado debidamente su poder de reforma, sino que se ha extralimitado en sus competencias, reemplazando el eje definitorio de la Constitución basado en la dignidad humana que se desprende del Estado social y democrático de Derecho. En segundo lugar, estamos ante un vicio del consentimiento que se ajusta a lo que determina la Carta Magna en cuanto a su propia reforma. El estudio que hace la Corte con respecto a la dignidad humana y qué papel desempeña en este modelo de Estado es indispensable para determinar el propio núcleo esencial afectado por la prisión permanente. Este trabajo, que no ha hecho el Tribunal Constitucional español, centra su atención en el propio concepto de Constitución y lo que su contenido significa. Del mismo modo, confronta a la pena perpetua con la noción de los derechos y libertades y su titularidad, sin olvidar que los actos de las personas, por muy condenables que sean, no pueden eliminar a dichas personas de la sociedad desde la conceptualización constitucional. Cuando se pregunta por la posible inconstitucionalidad de una pena de privación de libertad de esta naturaleza debe ser decisivo centrar el juicio en los derechos fundamentales que entran en juego.

Por lo que respecta al plazo para revisar la prisión perpetua es indistintamente de 25 años. Siguiendo el razonamiento de la Corte, este es demasiado elevado para que sea compatible con la dignidad humana y con el principio de resocialización ya que la Ley 2098 de 2021 no permite categóricamente la utilización de la figura de la libertad condicional, quebrantando los parámetros definidos por la Corte para la implementación de la resocialización. Además, y aunque la Ley 2098 de 2021 no es objeto de control en esta Sentencia, sí podemos decir que dicha norma jurídica agrava el plazo de revisión porque si a los 25 años el juez competente decide negativamente sobre esta revisión, habrá que esperar otros 10 años para volver a pasar por este proceso. Esto es, la segunda revisión se produciría a los 35 años de condena efectiva y sin que se hayan podido poner en práctica las dimensiones de la resocialización, como los permisos o la libertad provisional. Por último, la Ley 2098 de 2021 fija la prescripción de la sanción a los 60 años desde la ejecución de la sentencia condenatoria. Esta caducidad no se prevé en la normativa española donde la indeterminación es absoluta justamente por no marcar el final de la pena. No obstante, a pesar de que en Colombia se fije un plazo determinado en su máximo, la Corte Constitucional ha dicho que «este tiene un efecto de pena permanente porque abarca más allá de la vida probable de las personas presas» (punto 4.4. apdo. 4. Inconstitucionalidad material del Decreto 709 de 1993).

1. La posible justificación de la prisión permanente revisable[Subir]

En el primer punto, el TC ya identificó en el año 2009 el concepto y los límites entre la necesidad y la respuesta punitiva del Estado. Así, «[…] solo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias, a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo o menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador […] Y solo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa»^[35]. No parece que los datos empíricos sobre el número de infracciones penales que se cometen en España reafirmen la exigencia de la prisión permanente revisable ya que los informes del Ministerio de Justicia demuestran una constante bajada de la criminalidad en nuestro país^[36].

En esta jurisprudencia del año 2009 se observa que, para realizar un juicio de proporcionalidad conforme a los derechos y valores constitucionales, en primer lugar, hay que buscar que los objetivos perseguidos con esta pena de prisión permanente revisable no se puedan conseguir por otros procedimientos menos lesivos y, en segundo lugar, que no exista un desequilibrio entre la sanción y la finalidad que busca la norma. De esta manera, los fines preventivos del Derecho Penal buscan que no se produzca un sacrificio excesivo e irreparable de los derechos fundamentales, cosa que la doctrina entiende que se produce con esta pena. ¿Podemos decir que existen otros medios menos lesivos alternativos a esta pena? La STC 169/2021 (FJ 7) dice que no existen alternativas que sean menos onerosas y con una funcionalidad similar a la de esta sanción y, según esta decisión, su necesidad es irrebatible. En los últimos años no se han recogido mecanismos menos lesivos alternativos a las peores penas, pero, desde luego, lo que sí prevé el ordenamiento jurídico son penas de prisión muy altas para los delitos más atroces. Esta es una cuestión que abre varias vías de reflexión que estas páginas no se pueden permitir, pero lo que sí que se puede advertir es que no parece que haya realmente una necesidad de incluir una pena de prisión que va a ser permanente, aunque sea revisable de manera general, teniendo en cuenta la regulación del Código Penal. Actualmente, hay en España 140 personas condenadas a la pena de 40 años de privación de libertad y hay 475 personas que llevan en prisión 20 años o más de manera ininterrumpida^[37].

Sobre el segundo componente, parece que el desequilibrio entre la sanción y la finalidad que busca la Ley Orgánica 1/2015 es evidente ya que han quedado demostrados, y así lo reconoce el propio Tribunal Constitucional, los efectos serios y perturbadores que una pena de prisión de larga duración, y que puede llegar a ser perpetua, ocasiona en las personas presas. Esta desproporción se ve más acentuada por el propio argumento que utiliza el TC al explicar que estamos ante una pena excepcional frente a crímenes inusuales que no afectan a un gran número de personas. El número reducido de individuos afectados por esta situación no parece compensar «la finalidad disuasoria del sistema de justicia penal» (FJ 7), ya que, a día de hoy, existen penas que superan los 20 años de prisión y penas de 40 años de privación de libertad. En esta misma línea, el Tribunal Supremo español advierte en su Sentencia 418/2020 (FJ 6.2), a propósito de una condena de prisión permanente ya impuesta, que es relevante despejar la incógnita sobre si la intencionalidad del autor puede legitimar que se exija esta pena de prisión permanente y, sobre todo, si es posible realizarlo sin deteriorar «los principios que informan la aplicación del Derecho penal». Sigue diciendo que la justificación de la incorporación de esta pena no atiende «a un mayor contenido de injusto, ni a un juicio de reproche formulado en estrictos términos jurídicos». Para el Tribunal Supremo, lo que aquí se produce es la apertura del sistema jurídico al Derecho penal de autor que apoya la imposición de las penas más horribles en el reproche moral y la venganza. Cuando el Derecho penal de autor se impone, las penas se basan en el sujeto, en su condición de delincuente, en su personalidad: son peligrosos ante la sociedad. Es por esta razón que la condena obedece a apartar de la sociedad a una persona cuya inclinación natural es la comisión de delitos. Esta teoría, desechada hasta ahora de nuestro sistema penal, es contraria al fundamento de dignidad recogido en el art. 10.1 CE (‍Oehling de los Reyes, 2011: 135-‍178; ‍Von Münch, 1982: 9-‍33) y al principio fundamental de resocialización del art. 25.2 CE.

Por su parte, la Corte Constitucional colombiana propone una construcción distinta a la del Tribunal Constitucional español. Para ella, la política criminal y penitenciaria no puede quedar fuera de la influencia de los principios constitucionales y, por eso, la constitucionalización del Derecho penal supone, entre otras cosas, el sometimiento del legislador a ciertos límites que básicamente se refieren a derechos fundamentales, que a la vez guían y marcan su alcance (C-038/95). La legislación penal es una de las vías a través de las que se concreta la política criminal del Estado y eso supone que como política pública obedezca los principios, mandatos y derechos constitucionales. Como dice la Corte en su Sentencia C-936/10, «[…] en materia penal este imperativo resulta todavía más claro que en otros ámbitos de las políticas públicas, toda vez que se trata de una esfera del orden normativo en el que los derechos fundamentales se encuentran particularmente implicados ya sea desde el punto de vista del imputado o de la víctima, y el interés de la sociedad se encuentra igualmente comprometido». Añade algo crucial con respecto a la actuación y al margen de maniobra del legislador: «[…] el margen del órgano que adopta la política pública es más amplio o reducido según sean mayores y más detallados los condicionamientos fijados en la Constitución al respecto» (punto 16. apdo. VIII. Fundamentos de la decisión).

Cuando el legislador proyecta que una conducta es sancionable a través de una pena, esta debe obedecer a los objetivos constitucionales. De nuevo, el concepto y los fines del Estado social y democrático de Derecho deben tenerse en cuenta. En esta línea, la Corte entiende que Colombia se fundamenta en la dignidad humana como valor y en los derechos y libertades como límites al poder público, no puede crear dentro de su ordenamiento jurídico «cualquier medio de castigo para un condenado», ya que la persona se conceptualiza como un miembro del pacto social que posee derechos inalienables. De ahí, la prohibición de cualquier trato inhumano o degradante. A este respecto, destaca cómo la Corte analiza de manera eficaz y precisa cuál es el papel del legislador en el Derecho penal y cuáles son sus deberes y limitaciones para con la Norma Fundamental, en contraposición a la abstracción del Tribunal Constitucional español (‍Montero Zendejas, Maldonado Arcón. Manrique Molina, 2017: 57-‍80). Cuando un texto constitucional, como es el caso del español, reconoce claramente una definición penitenciaria de no castigo, enfocado a la resocialización de las personas presas, no se puede permitir que el legislador tenga la opción de contravenirlo.

Asimismo, la Corte trata sobre la ponderación que debe hacerse entre el beneficio que se obtenga de la ejecución de una pena de prisión perpetua y el perjuicio que causa contra otros bienes jurídicos. En ocasiones es difícil determinar si el beneficio que el mecanismo punitivo quiere conseguir es realmente posible y adecuado con una pena que puede ser tachada de desproporcionada. Así, estaremos ante un elemento especulativo de la relación coste-beneficio que se puede conseguir. No hay que olvidar que en esta ponderación juega un papel primordial el principio de proporcionalidad, que no debe ser quebrantado para intentar proteger a una parte de la población, a costa de la limitación no legítima de los derechos de otra parte de esta población. En consecuencia, la prisión perpetua puede entrañar que el análisis del Derecho penal se haga desde la peligrosidad del individuo y no desde su conducta, que es desde donde se debe realizar la implantación jurídica de esta prisión. Los objetivos sociales de esta pena —se instruye justicia, se intenta desmotivar estos comportamientos— pueden tener un efecto adverso ya que el mensaje que se lanza es que a estas personas hay que apartarlas para siempre de la sociedad, consiguiendo que el sistema penitenciario deje de ser resocializador, tal como precisa la Constitución en España y la jurisprudencia constitucional en Colombia, para ser un sistema de castigo^[38].

En este sentido, el reformado art. 34 de la Constitución Política de Colombia solo se preveía para un tipo específico de delitos. Gran parte de la doctrina que está a favor de esta pena se basa en que esta se creó para unos fines muy concretos que es la protección de los menores, con base en el aumento de casos delictivos de gran magnitud contra ellos —homicidio y violación— y que, por tanto, se produce un legítimo equilibrio entre la sanción penal y el objetivo pretendido (‍Pulido Ortiz, 2020; ‍Cáceres-González, 2019: 111-‍224)^[39]. El art. 44 CP reconoce a estos como sujetos de especial protección constitucional y de la prevalencia de sus derechos sobre los demás^[40] obligando a que el poder público cree los medios adecuados y eficientes que protejan a los menores y la vulnerabilidad en la que se encuentran. A tal efecto, se han adoptado varias normas jurídicas^[41]. No obstante, dice la Corte, la prevalencia de los derechos de los menores no puede significar el retroceso de otros principios constitucionales o afectar perjudicialmente a otros^[42]. La vía penal es la última que se debe utilizar dentro del Estado de Derecho. Este Alto Tribunal ha creado una armonización entre la política criminal y el principio de protección de los menores basada en el principio de resocialización. La persona que comete un delito debe tener una condena necesaria, razonable y proporcionada basada en la resocialización del individuo durante su tratamiento penitenciario con el propósito de reintegrarlo en la sociedad. El principio de protección del menor debe verse también reflejado en ese periodo de resocialización ya que se busca la reparación del daño causado y que tanto la víctima como el agresor puedan volver plenamente a la comunidad (T-718/15, punto 6.3. Apdo. 6. Caso concreto). La Corte recalca que no se trata de hacer irresponsable al agresor, estos sujetos deben tener las sanciones proporcionadas a la trascendencia de sus actos. Pero dicha proporcionalidad no se encuentra en la prisión perpetua ya que esta atenta contra el principio de la dignidad humana en la que se fundamenta el Estado social y democrático de Derecho.

2. La indeterminación temporal de la prisión perpetua revisable[Subir]

El tercer componente relativo al principio de proporcionalidad de las penas trata sobre la rigidez de la prisión permanente. En un primer momento, se intenta vislumbrar la posibilidad de que esta fuera opcional y se pudiera elegir en el juicio condenatorio entre la prisión permanente y otra sanción de privación de libertad menos onerosa. El Tribunal Constitucional establece que esta opción podría conseguir una mayor flexibilidad en el ámbito judicial, pero esto no supone un elemento definitivo para declarar la inconstitucionalidad de la prisión permanente. Así, dice el Constitucional, existen dos maneras de flexibilizar esta pena con la legislación existente. Por un lado, se puede fijar una pena inferior en grado a esta y, en segundo lugar, en la fase de ejecución de la condena se pueden considerar las circunstancias del delito cometido como uno de los aspectos a tener en cuenta para suspenderla condicionalmente. Este tema está intrínsecamente relacionado con el último componente, la indeterminación de la pena, que afecta a diversos ámbitos. A lo primero a lo que hay que hacer referencia es a que esta pena puede ser indefinida ya que si no se suspende no hay un límite superior que marque cuándo finaliza. La STC 169/2021 no plantea prácticamente la posibilidad de que esto se produzca, aunque pueda ser una realidad. El magistrado Conde-Pumpido expone en su voto particular adicional que al estar ante encarcelamientos de larga duración no hay que obviar las «peores hipótesis que se establecen y admiten en la norma» (punto 4).

Los criterios de la suspensión de la pena también afectan a su indeterminación temporal. Para que sea posible la revisión de la prisión permanente hay que observar cuáles son los parámetros que deben cumplir las personas presas para acceder a la suspensión de la ejecución de su pena. Por ende, hay que analizar si son certeros, precisos y flexibles^[43]. En el FJ 10 de esta Sentencia se sostiene que no estamos ante una pena de privación de libertad «de duración determinada» y que no es posible concretarla en el momento de la sentencia condenatoria, sin embargo, sí que es determinable en la fase de ejecución. De nuevo, aquí, el TC vuelve a eludir la probabilidad de que la pena sea de duración indefinida porque alcance hasta la edad de fallecimiento de la persona presa. En estos razonamientos desplegados por el Alto Tribunal para intentar dotar de exactitud a una pena que parece difícil que lo sea, se menciona también la eventualidad de utilizar conceptos jurídicos indeterminados en la delimitación del supuesto de hecho típico^[44] sin vulnerar el principio de taxatividad y el principio de legalidad penal reconocido en el art. 25.1 CE.

La ampliación de la teoría de los conceptos jurídicos realizada por el TC «[…] a la delimitación del contenido y alcance de las penas, resultando incuestionable la técnica legislativa de acudir a un concepto que tiene rango de principio constitucional y cuya concreción jurídica goza de refrendo de una constante praxis administrativa y judicial» (FJ 9), supone incrementar tanto esta tesis que roza la inseguridad jurídica, pudiendo afectar a los derechos fundamentales de las personas presas. Así, resultaría que una pena tan costosa para la dignidad humana pudiera ser indeterminada en cuanto a su alcance.

Cuando el TC mantiene esta tesis, lo que está transmitiendo es que, efectivamente, esta pena no puede ser determinada ya que no lo es en el momento de la sentencia condenatoria, pero tampoco lo es en su contenido ni en su alcance. El único momento que resulta determinable, si se concreta, es a través de la praxis administrativa y judicial. No existe una claridad y precisión absoluta en la definición de los conceptos legales (STC 69/2989 FJ 1), pero eso no significa que se pueda caer en la arbitrariedad ya que el art. 25.1 CE no permite «[…] los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria en el estricto sentido de la palabra, de los Jueces y Tribunales» (SSTC 105/1988 FJ 2, 89/1993, FJ 2). Por tanto, en una pena de prisión tan grave, que acarrea un conflicto con numerosos derechos, no se puede permitir su indeterminación en todas las fases del proceso, y que en el único momento donde parece que se puede determinar sea en el examen de la suspensión de la pena, a través de unos criterios que tampoco están bien determinados en la propia ley, dejando al puro arbitrio de Jueces y Tribunales la determinación que se exige en la propia Constitución española para penas de privación de libertad.

El art. 92.1.c) Código Penal (CP) es el encargado de fijar esos criterios que debe tener en cuenta el tribunal que dicte la posible suspensión. Concretamente dice que el tribunal correspondiente deberá tener en cuenta «la personalidad del penado, sus antecedentes, las circunstancias del delito cometido, la relevancia de los bienes jurídicos que podrían verse afectados por una reiteración del delito, su conducta durante el cumplimiento de la pena, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas». A su vez, el Tribunal Constitucional sí considera que lo recogido en el art. 92.3, párrafo tercero CP puede crear una incertidumbre tal en la persona presa sobre su futuro que quebranta la esperanza realista de poder alcanzar la libertad^[45]. Por eso, el Alto Tribunal entiende que en este precepto se debe aplicar el límite a la libertad de configuración normativa del legislador ya que «[…] podría integrar el fundamento de la decisión revocatoria circunstancias personales del liberado condicional completamente desconectadas con el fundamento de su condena y de su ulterior liberación […] e incluso ajenas a su voluntad» (FJ 9.b). Sin embargo, entiende que este punto no puede acarrear la inconstitucionalidad de este tipo de prisión siempre y cuando se interprete sistemáticamente con las causas generales de revocación de la suspensión condicional reconocidas en el art. 92.3, párrafo primero CP, a la luz de lo expresado por él mismo en esta decisión.

El magistrado Conde-Pumpido expone que «se trata de criterios de valoración incierta en un juicio pronóstico que no se apoya de forma decidida en la evolución personal del reo, en su propia conducta durante los 25 años de cumplimiento mínimo, sino también en la toma en consideración del pasado […] y de un difícil juicio de riesgo futuro que atiende a criterios sobre los que el penado no puede incidir con su autonomía personal, como la relevancia de los bienes jurídicos que podrían verse afectados por una reiteración en el delito, los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución, y sus circunstancias familiares y sociales» (punto 4.a del voto particular).

En este apartado se puede observar cómo el Tribunal Constitucional mantiene la constitucionalidad de la prisión permanente revisable aunque la indeterminación y la revisabilidad de la misma no queden perfectamente definidas y se encuentre un amplio margen de incertidumbre tanto en su objetivo y justificación como en los elementos necesarios para concretar no solo su revisión y posible suspensión sino también para mantener los márgenes adecuados dentro de la esperanza cierta de las personas presas de poder salir algún día de la prisión. Las Sentencias de nuestro Alto Tribunal pueden ser interpretativas y así lo hace en esta ocasión con respecto al art. 92.3, párrafo tercero CP. El problema no radica en dicha interpretación, que está correctamente tratada, sino en que este es otro factor más que añadir a las cuestiones que se han visto hasta ahora y aquellas que se verán más adelante y que pueden plantear problemas sobre la constitucionalidad de esta figura.

Al mismo tiempo, la Corte Constitucional colombiana también se detiene en el tiempo máximo de las penas y en su determinación y, basándose en el principio de legalidad penal (art. 29 CP), afirma que el legislador debe dictar, dentro de unos límites precisos, aunque de manera abstracta, cuál será la pena imponible. El art. 28 CP implanta la prohibición de las penas imprescriptibles. Por tanto, las penas que no tengan un término definido, cierto e indiscutible vulnerarán este precepto. Es decir, no parece que, en este caso, se permita la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados. Sobre todo, porque la dignidad humana y el derecho de rehabilitación son límites constitucionales a la actuación del legislador y a su competencia para fijar el máximo de las penas. En su Sentencia C-275/93, donde se aumentaban las penas de algunos delitos hasta 60 años, la doctrina constitucional ya defendió que este periodo de tiempo tenía un efecto de pena permanente ya que el límite temporal de la pena en realidad abarcaba más allá de la vida probable de las personas condenadas. Como bien dijo la Corte, «lo perpetuo es lo intemporal, esto es, lo que no tiene límites ni medidas en el tiempo, lo infinito, de tal suerte que tiene un comienzo, pero no un fin» (punto 4.4. Apdo. 4. Inconstitucionalidad material del Decreto 709 de 1993). La restricción o suspensión del derecho a la libertad es un método punitivo aceptado en los Estados de Derecho para poner en valor los derechos de las víctimas, sin que esta privación de libertad se base en el criterio de venganza, y también para poder resocializar a las personas que han cometido delitos y puedan volver a la sociedad. Lo que no se permite es la abolición del derecho a la libertad. Las prisiones permanentes o perpetuas cuya revisión supera con creces los estándares de internamiento que determinan las y los expertos se asemeja a la anulación de este derecho. Las penas y las condiciones de su cumplimiento no pueden ser, por tanto, desocializadoras, ni por su duración ni por sus consecuencias, (C-294/22, punto 136. Apdo. VII. Problemas jurídicos y consideraciones de la Corte).