RESUMEN
El acceso a la justicia como un derecho de niñas, niños y adolescentes, que debe ser garantizado en condiciones de igualdad, solo es posible si se interpreta desde el principio de diferencia. Ello implica modificar la visión que se tiene de niñas, niños y adolescentes, colocar la vulnerabilidad en el exterior y no en las características intrínsecas diferenciadas de estas poblaciones. Frente a esta situación, las autoridades estatales tienen obligaciones reforzadas para que el acceso a la justicia sea una realidad con base en los principios de participación y debida diligencia. La justicia adaptada a las infancias y adolescencias son una alternativa que ha mostrado efectividad para garantizarles acceso a la justicia. El artículo aborda la toma de testimonio como un botón de muestra de la trascendencia de adaptar la infraestructura, las normas y el procedimiento a las necesidades específicas de este grupo.
Palabras clave: Niñas; niños y adolescentes; principio de igualdad; principio de diferencia; acceso a la justicia; justicia adaptada; derechos de los niños.
ABSTRACT
Access to justice as a right for children and adolescents, which must be guaranteed on an equal footing, is possible only if it is interpreted from the beginning of the difference. This implies changing the vision of children and adolescents. Placing vulnerability outside rather than in the differentiated intrinsic characteristics of these populations. Faced with this situation, state authorities have reinforced obligations to make access to justice a reality based on the principles of participation and due diligence. Justice adapted to children and adolescents is an alternative that has proved effective in guaranteeing them access to justice. The article addresses the taking of testimony as a sign of the importance of adapting infrastructure, rules and procedure to the specific needs of this group.
Keywords: Children and adolescents; principle of equality; principle of difference; access to justice; adapted justice; children’s rights.
El presente estudio tiene como propósito exponer algunos rasgos relevantes sobre el papel de la justicia adaptada para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Se ha partido de la base de que la justicia adaptada (child-friendly justice) constituye, por un lado, una perspectiva que permite asegurar el reconocimiento de niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos y que, por el otro, se construye teóricamente desde el principio de igualdad sustancial (Saba, 2007: 166), de la mano del reconocimiento de impactos interseccionales que pueden afectar a muchas niñas, niños y adolescentes.
En otras palabras, en la medida en que se reconozca a la justicia adaptada (con todas sus implicaciones) como una de las obligaciones con las que cuenta el Estado frente a la infancia, será posible visualizar sistemas de justicia más accesibles y que permitan la plena participación de las personas menores de edad como sujetos de derechos.
Para demostrar lo anterior, este trabajo presentará de manera preliminar un breve análisis sobre la situación de niñas, niños y adolescentes frente a la sociedad. El objetivo de este primer apartado es cuestionar la idea según la cual la protección de derechos de niñas, niños y adolescentes supone la necesidad de reconocer que este grupo de personas se encuentran en una suerte de vulnerabilidad esencial y, por el contrario, que bajo el principio de diferencia poseen un conjunto de cualidades (tanto físicas, cognitivas y emocionales) que requieren que el Estado asuma una serie de obligaciones diferenciadas frente a ellas y ellos.
Posteriormente, y habiendo reconocido al principio de diferencia como uno de los principales sustentos de la justicia adaptada, se presentará brevemente un análisis relacionado con las obligaciones reforzadas de protección que se activan a partir de esta concepción de la justicia. De la misma manera, se reflexionará cómo la justicia adaptada permite cumplir por parte del Estado los deberes de participación y debida diligencia.
Habiendo dejado claros los fundamentos desde los que se ha construido el enfoque relativo a la justicia adaptada, el presente estudio se propone exponer algunas evidencias sobre su funcionamiento. De esta forma, defenderá que detrás del concepto de justicia adaptada se encuentran las posibilidades para asegurar plenamente el derecho de participación de niñas, niños y adolescentes. En particular se presentará el caso del testimonio infantil como un ejemplo que permite observar las implicaciones de la justicia adaptada en el reconocimiento de derechos de la infancia. Este trabajo sostiene que la noción de justicia adaptada permea diferentes ámbitos del sistema como la necesidad de adecuación de espacios físicos y materiales, modificaciones en las condiciones adecuadas para personas que participan en los juicios e, incluso, la necesidad de llevar tales adaptaciones a las normas procesales.
Finalmente, se presentará una breve síntesis de los elementos más relevantes que caracterizan a la justicia adaptada a favor de la infancia, se expondrán algunas buenas prácticas que se han podido constatar en México y se presentarán algunas conclusiones sobre los elementos identificados en el presente trabajo.
De esta manera, el presente estudio pretende avanzar en la identificación de elementos que permitan asegurar que la justicia adaptada no solo es posible en el ámbito teórico, sino que su construcción adecuada resulta crucial para asegurar sistemas de justicia más incluyentes que permitan acceder a la justicia a niñas, niños y adolescentes.
Para poder comprender la relevancia del concepto justicia adaptada (child-friendly justice) resulta preciso advertir las razones por las cuáles las niñas, niños y adolescentes requieren. Esta circunstancia nos llevará a argumentar que, más allá de las condiciones de vulnerabilidad que puedan enfrentar (que por supuesto son relevantes), son sus características y necesidades diferenciadas las que justifican un conjunto amplio de medidas reforzadas para la protección integral de sus derechos.
Para desarrollar este argumento, expondremos brevemente en primer lugar: a) los diferentes enfoques de aproximación que el derecho ha tenido a los derechos de niñas, niños y adolescentes; b) en segundo lugar, defenderemos que asumir la idea de vulnerabilidad como condición esencial de la infancia reproduce los postulados tutelares relacionados con la protección de sus derechos, y c) finalmente, expondremos las razones por las cuales el principio de diferencia constituye la base que debería orientar la protección de sus derechos.
Puede afirmarse que el desarrollo de los derechos de niñas, niños y adolescentes ha sido paulatino y sujeto a diferentes aproximaciones conceptuales. Por referir solo algunos ejemplos: las niñas y los niños han pasado de ocupar un lugar de completa invisibilidad para el Estado[1] a ser tratados como si fueran personas adultas, es decir, sin identificar ningún tipo de diferencia en el tratamiento entre una población y otra. En otros momentos de la historia se les ha descrito como personas incompletas, vulnerables y necesitadas de la protección adulta (Gaitán, 2018: 20-21; Krappmann, 2010: 502). Finalmente, y sobre todo a partir de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en 1989, el estudio de los derechos de niñas y niños se ha adentrado, de manera constante, en un paradigma que les reconoce plenamente como sujetos de derechos, con características diferenciadas que requieren medidas especiales para poder acceder al ejercicio de sus derechos (González y Ortega, 2013: 104, Liebel y Martínez: 2009: 69).
Para los efectos del presente análisis me enfocaré en estas dos últimas concepciones que han estado en tensión durante los últimos años: el enfoque garantista o de reconocimiento de derechos frente al denominado enfoque tutelar o de la protección irregular.
Es conocido ampliamente que las aproximaciones basadas en el enfoque tutelar parten de una serie de premisas desde las cuales, en aras de brindar una supuesta protección, invalidaban la agencia de niñas y niños. En este punto, resulta necesario reconocer que el enfoque tutelar ya reconocía la existencia de necesidades diferenciadas de niñas o niños en relación con las personas adultas. Sin embargo, la razón que justificaba la adopción de medidas especiales se basaba en la necesidad de proteger a quien se miraba como débil y sin capacidades completas[2] (Beloff, 2011: 408-409).
En sentido opuesto, el paradigma garantista o de la protección integral también reconocería a niñas y niños como sujetos de derechos; sin embargo, este reconocimiento iría acompañado de los principios de igualdad (Comité de los Derechos del Niño, 2003: 5); autonomía progresiva (Comité de los Derechos del Niño, 2005: 9)[3] y participación (Comité de los Derechos del Niño, 2003: 5-6), bajo los cuales se reconoce a niños, niñas y adolescentes como agentes sociales en pie de igualdad con cualquier otra persona adulta de la sociedad.
Desde esta perspectiva, niñas y niños serían reconocidos como protagonistas en el ejercicio de sus propios derechos (IIN, 2010: 29), razón por la cual se tornaría necesario que los mecanismos de protección y garantía de estos sean accesibles con base en las necesidades que se desprenden de sus características diferenciadas.
En conclusión, es posible afirmar que el largo proceso para el reconocimiento de los derechos de niñas, niños y adolescentes ha tenido como un eje clave para su desarrollo, el reconocimiento del principio de igualdad sustancial, mediante el cual se ha advertido que el reconocimiento de las personas menores de edad como sujetos de derecho lleva implícito la necesidad de establecer un conjunto de medidas que atiendan a las necesidades particulares que se desprenden de su proceso de desarrollo físico, cognoscitivo y emocional.
Teniendo presente la relevancia de reconocer que niñas, niños y adolescentes requieren medidas de especial protección que tengan en el centro su reconocimiento como sujetos de derechos con características que les hacen distintos —por ejemplo, a las personas adultas—, a continuación nos gustaría mostrar por qué aquellas narrativas que reducen las problemáticas de la infancia a una suerte de vulnerabilidad esencial, tienen el efecto de afectar las condiciones para el ejercicio de sus derechos.
La tesis central que en este punto se defiende es que una aproximación de protección así entendida que considera a las niñas y los niños como personas vulnerables, presumiblemente adoptará una serie de postulados de carácter tutelar que no tendrán en consideración la autonomía y participación de niñas y niños.
En este orden de ideas, niñas, niños y adolescentes constituyen un grupo que históricamente ha sido excluido y marginado debido a que se les ha considerado como seres incompletos, y de los que su desarrollo progresivo en los ámbitos cognitivo, emocional y físico ha sido entendido más bien como una ausencia de capacidades (Gaitán, 2006: 11). Es precisamente desde esta perspectiva que se ha construido una narrativa de la vulnerabilidad que implica la situación de la infancia o la adolescencia. En este punto vale la pena presentar una aclaración. Con todo lo que se ha expuesto no se pretende desconocer que existen factores que colocan niñas y niños en situación de vulnerabilidad, pero sí que las características vinculadas con la infancia o adolescencia por sí mismas no son vulnerabilidades. De esta manera, son factores como la pobreza, los contextos de violencia o la marginación los que colocan a niñas y niños en situación de vulnerabilidad. En el caso de las niñas y mujeres adolescentes, por ejemplo, vivir en una sociedad construida bajo un esquema patriarcal, por supuesto que es un factor adicional que les coloca en situaciones de vulnerabilidad.
En este contexto, es posible entender que los factores de vulnerabilidad intersectan en procesos que provocan impactos diferenciados y agravados en niñas, niños y adolescentes. La Corte Interamericana (Corte IDH) tuvo oportunidad de analizar este conjunto de intersecciones en el caso González Lluy vs. Ecuador[4]. Se trata de una niña en situación de pobreza y que vivía con VIH (que contrajo debido a una serie de omisiones por parte del Estado en una transfusión de sangre). De acuerdo con el tribunal interamericano, todo este conjunto de factores confluyó dando como resultado una discriminación múltiple y específica en el acceso a la salud y a la educación (Corte IDH, 2015: 87).
En este orden de ideas, una aproximación que pretenda asegurar una protección a niñas, niños y adolescentes debería tener en cuenta, por un lado, la existencia del conjunto de características en los planos del desarrollo físico, emocional y cognitivo de este grupo de personas, pero al mismo tiempo advertir los contextos de desigualdad que ocasionan una serie de intersecciones que ocasionan impactos agravados en su desarrollo.
Un enfoque así debería incluir los principios de igualdad, autonomía progresiva y participación efectiva para identificar las necesidades diferenciadas que tienen niñas, niños y adolescentes. Precisamente desde esta perspectiva se ha desarrollado el denominado enfoque diferencial como una herramienta para el análisis que busca visibilizar vulnerabilidades y vulneraciones específicas de grupos e individuos específicos, y prioriza acciones de protección y restauración de los derechos vulnerados. Así, dicho enfoque identifica vacíos y riesgos asociados a cada grupo, para desarrollar herramientas que promuevan la participación igualitaria y las medidas necesarias para la garantía de los derechos de los distintos grupos (ACNUR, 2011: 27).
El Comité de los Derechos del Niño ha señalado que niñas y niños se diferencian de las personas adultas no solo por su desarrollo físico y emocional, sino por sus necesidades emocionales y educativas, lo que amerita un enfoque diferenciado (CIDH, 2019). Así mismo, ha reconocido, en relación con distintos temas, la necesidad de considerar un enfoque diferenciado que verifique el impacto que tal o cual medida tiene en las niñas y los niños (2005, 2009, 2013a, 2013b).
Teniendo presente la importancia para los derechos de niñas, niños y adolescente de asegurar un enfoque integral que, por un lado, tenga presente un enfoque diferencial y, por el otro, una perspectiva interseccional que atienda a las condiciones de vulnerabilidad que puedan presentarse, a continuación nos detendremos en la exploración del principio de diferencia como sustento clave de la noción justicia adaptada que es objeto del presente análisis.
Como se analizó previamente, pensar en las niñas, niños y adolescentes y la protección de sus derechos desde el principio de diferencia tiene consecuencias importantes en la manera en que se garantizan tales derechos. El principio de diferencia coloca al niño o niña, con sus características particulares (físicas, emocionales, cognoscitivas) en el centro de la discusión, ya que a partir de reconocerles en su integridad y tener presentes sus circunstancias particulares se pueden adoptar acciones integrales para su protección.
La adopción de medidas diferenciadas para su protección tiene como propósito garantizar el principio de no discriminación. La diferencia entre un trato discriminatorio frente a algún otro trato diferenciado que sea compatible con el principio de igualdad ha sido abordada de manera muy clara dentro del Sistema Interamericano. De manera particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado que las distinciones se tratan de diferencias que son compatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos, por ser objetivas, razonables y que persiguen una finalidad legítima; mientras que la discriminación se produce frente a diferencias arbitrarias que afectan los derechos humanos (CIDH, 2019: 31). Así, los tratos diferenciados justificados por ser razonables, objetivos y legítimos, son necesarios para hacer justicia o para la protección de personas pertenecientes a un grupo en situación de desventaja (id.).
Ahora bien, por qué afirmamos que el principio de diferencia es la base conceptual de la llamada justicia adaptada. En primer lugar, sería importante recordar que las sociedades, las estructuras estatales y los sistemas jurídicos han sido construidos por y para personas adultas pensando, además, en un sujeto ideal. Este sujeto ideal es un hombre, blanco, propietario, heterosexual y occidental, y se erige como una suerte de ciudadano modelo. Esto significa que esta categorización no representa a la mayoría de los grupos y poblaciones del mundo, quienes al contar con características que le distinguen del ideal se ven excluidas de los sistemas que componen a la sociedad. Ahí se pueden ver ilustradas, además de niñas y niños, las mujeres, las personas con discapacidad, la comunidad LGBT+, las poblaciones o comunidades indígenas entre muchas otras.
Como se puede ver, la situación que enfrentan en tales condiciones niñas y niños les genera una exclusión de origen frente a las personas adultas. No es difícil imaginar que prácticamente en su totalidad las estructuras sociales o estatales estarán fuera de su alcance, no porque sean personas incapaces, sino porque las mismas han sido diseñadas pensando en aquel sujeto ideal (por definición una persona adulta) y no en las características particulares de desarrollo que les caracterizan.
En el momento en que se reconoce el estatus de niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, y que se asume el principio de diferencia, entonces es posible reconocer la necesidad de asegurar el acceso a servicios o derechos de una diversidad de personas con necesidades variadas y específicas.
En el tema que nos interesa, las personas menores de edad deben ser consideradas como sujetos con autonomía y agencia propia cuyos derechos deben ser reconocidos por la sociedad, y no tener que esperar para alcanzar la mayoría de edad para que esta autonomía sea reconocida (Bosisio, 2012: 2). Esto implicará, por tanto, que la sociedad y el Estado deberán realizar un conjunto de acciones orientadas a permitir que niñas y niños pueda acceder a sus derechos. Este aspecto que supone que las estructuras y mecanismos deben adaptarse a las características de la infancia y la adolescencia y no la exigencia para que estos últimos sean quienes se adapten a las estructuras o mecanismos existentes.
Desde luego, la posibilidad de adaptar mecanismos y servicios para asegurar el acceso de niñas, niños y adolescentes a ellos, supone un reto importante. El primero de ellos tiene que ver con el reconocimiento de aquellas características y condiciones en su desarrollo que les hacen diferentes, por ejemplo, del mundo adulto.
Si pensamos tan solo en algunas características que son relevantes para el derecho, podríamos situarnos en la forma o manera en que niñas y niños piensan y se expresan. Esta situación se torna relevante si pensamos en el escenario de un juicio, espacio en donde las personas suelen acudir a declarar, ya sea sobre eventos vividos (testimonios) o sobre aspectos que les conciernen y donde deben acudir a expresar un punto de vista (opinión). En ambos casos, pensar en las características del pensamiento y expresión infantil se vuelve un aspecto relevante.
Si visualizamos que el pensamiento infantil posee algunas características especiales, notaremos de inmediato que es necesario llevar a cabo acciones para que las mismas no se traduzcan en condiciones de desventaja para ellas y ellos. En tanto, es necesario empezar por lo obvio: las niñas, niños y adolescentes piensan de una manera distinta a las personas adultas.
Además, también es preciso tener en cuenta que el pensamiento de un niño o niña de tres años es muy distinto al de una niña o niño de diez, y este a su vez será muy distinto al de un adolescente de dieciséis años. Puede decirse que durante la infancia las personas atraviesan una etapa de transición constante, provocada en parte importante por factores biológicos, pero también factores sociales y culturales (Gaitán, 2010: 13).
La literatura especializada en el tema ha reconocido, por ejemplo, que niñas y niños en sus primeras etapas de vida tienen un pensamiento concreto y egocéntrico. Esto significa que no pueden hacer operaciones mentales abstractas. De esta manera, su mente no puede crear imágenes o situaciones hipotéticas, razón por la cual no generan empatía con el otro, pues es imposible ponerse en sus zapatos, ya que solo se miran y reconocen a sí mismas y a sí mismos (Castañer, 2005: 29-38)
Esta circunstancia tiene diversas consecuencias, no solo en la manera en que se procesan las ideas, sino incluso en la forma en que se expresan las mismas. Si pensamos en la manera en que una niña o niño pequeño formula un relato, podremos observar ciertas características en la expresión de este. Esta circunstancia puede constatarse cuando se le pide a una niña o niño pequeño que relate una película que ha visto. En su narrativa podremos observar la presencia de una serie de relatos desordenados, con cambios súbitos que, incluso a veces, no tienen nada que ver con la película, sino con otros pensamientos que pasaron por su cabeza.
Esta situación que podría parecer anecdótica, o incluso divertida en el contexto del relato de una película, tiene enormes implicaciones cuando las niñas y niños participan en los sistemas de justicia, ya sea como víctimas o testigos. En el ámbito del derecho, el relato de las personas suele tener una importancia mayúscula y suele ser la fuente de múltiples decisiones relevantes. Mediante el testimonio, víctimas y testigos expresan las condiciones, circunstancias y elementos que permitirán acusar o determinar consecuencias para otras personas.
Precisamente por ello, es necesario que el sistema de justicia tome diversas medidas que le permitan adaptarse y, de alguna manera, sea más accesible a las características propias de la infancia, asegurando, por ejemplo, que cuando una niña o niño rinda su testimonio en juicio, las particularidades con la que es expresado no solo no serán materia de descrédito, sino que se asegurará que el mismo sea recabado por personal especializado en condiciones adecuadas, logrando con ello garantizar el derecho de participación de las personas menores de edad.
Como se puede ver, la identificación del conjunto de necesidades particulares en función de las características especiales que se presentan en la población infantil tiene implicaciones muy importantes para asegurar que niñas, niños y adolescentes puedan participar de manera adecuada y en condiciones de igualdad en el sistema de justicia. De esta manera, el reconocimiento de la exigencia de un trato diferenciado y especializado a favor de la infancia tiene como consecuencia el reconocimiento de una serie de obligaciones reforzadas a cargo de las autoridades. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que
En el derecho internacional de los derechos humanos se realiza un claro reconocimiento a la condición especial que tienen los niños, niñas y adolescentes […] debido a su situación de personas en desarrollo y crecimiento. Este reconocimiento se acompaña del establecimiento de un deber por parte de los Estados de protección especial y reforzada hacia ellos y ellas, del cual se deriva el principio del interés superior del niño que supone la obligación de los Estados de adoptar decisiones y de priorizar las intervenciones que favorezcan la realización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como su protección (CIDH, 2017:11).
En ese sentido, cuanto más específicas sean las obligaciones que tienen las autoridades respecto a un derecho, mayor es el grado en que tales derechos son efectivamente tutelados (Griesbach, 2014:13). Por ello, resulta importante tener presente un conjunto de elementos que se han desarrollado bajo estas premisas. Por ejemplo, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado como transversales y necesarios para asegurar la efectiva aplicación de todos los derechos reconocidos en la Convención[5]: igualdad y no discriminación, interés superior, derecho a ser escuchado —participación— y vida, supervivencia y desarrollo. Todas estas medidas exigen una actitud proactiva por parte de las autoridades —legislativas, judiciales, administrativas e, incluso, por parte de instituciones privadas (Comité de los Derechos del Niño, 2003:14).
El derecho de igualdad y no discriminación, que ha sido revisado en el apartado anterior, implica, por tanto, que los Estados identifiquen a los niños y las niñas o grupos de niños y niñas cuyo ejercicio de derechos pueda exigir que se adopten medidas especiales, incluso cuando requiera modificaciones estructurales, legislativas y el uso de recursos (Comité de los Derechos del Niño, 2003: 5).
El interés superior exige que las autoridades estudien de manera sistemática cómo los derechos y sus intereses se ven afectados por las decisiones y medidas que adoptan. Exige también que colaboren todas las personas intervinientes en la decisión, el niño o la niña principalmente, para garantizar una protección integral —física, psicológica, moral y espiritual— (Comité de los Derechos del Niño, 2013a: 4). Asimismo, ha sido señalado por este Comité que el contenido del interés superior debe ser evaluado caso por caso, en función de las condiciones particulares de cada decisión por tomar (ibid.: 9).
La vida, supervivencia y desarrollo busca la protección de un desarrollo óptimo e integral de cada niño o niña, tomando en cuenta los ámbitos físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social (Comité de los Derechos del Niño, 2003: 5).
Por último, el derecho a participar, que está basado en el art. 12 de la Convención como el derecho a expresar la opinión libremente y que su opinión se tenga en cuenta, refiere el papel protagónico del niño o niña como participante en las medidas que adopten los Estados para promoción, protección y vigilancia de sus derechos (íd.). Las autoridades estatales deben garantizar condiciones idóneas para que las niñas y los niños expresen sus opiniones o participen, se tenga en cuenta la situación individual y social de cada uno de ellos y ellas, y se cuide de que se sientan respetadas y seguras en el momento de su participación (Comité de los Derechos del Niño, 2009: 10).
En materia de acceso a la justicia, el sistema jurídico tiene una tarea importante al respecto, pues se trata de un sistema construido desde una perspectiva propia en las personas adultas (adultocentrismo) y patriarcal, lo que exige obligaciones muy específicas de debida diligencia como la actuación oficiosa del Estado en temas que involucren a este grupo y la obligación de exhaustividad en la causa a pedir (Griesbach y Ortega, 2013: 33).
El deber de debida diligencia en materia de derechos humanos se ha ido desarrollando ampliamente tanto en el Sistema Interamericano como en los órganos especializados de Naciones Unidas y en los propios tribunales constitucionales de distintos países latinoamericanos. Este deber se ha interpretado a la luz de los derechos que se analizan —por ejemplo, violaciones graves (Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, 2010), o de un grupo en desventaja en específico (Álvarez et al., 2014). La debida diligencia implica, en términos amplios, un estándar de cuidado, actividad y asiduidad que razonablemente se puede esperar de quien tiene la obligación, dentro de determinadas circunstancias, que dependen del caso en cuestión (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2012: 7).
En materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, a propósito del caso V. R., P. V. P. C. y otros vs. Nicaragua[6] la Corte Interamericana se ha referido al deber de «debida diligencia reforzada» en relación con el sistema de justicia, estableciendo que esta requiere medidas especiales, un proceso adaptado para evitar su revictimización, así como la atención multidisciplinaria y coordinada de las agencias estatales. La Corte IDH reconoce que, con base en el principio de protección especial, existen garantías de debido proceso que se deben de traducir en garantías diferenciadas que reconocen que la participación de un niño, niña o adolescente en un proceso no se da en las mismas condiciones que una persona adulta (Corte IDH, 2018: 45).
El pleno reconocimiento de este amplio conjunto de derechos conlleva la necesidad de cumplir de manera integral con ellos, aspecto que se ha traducido en la denominada justicia adaptada o justicia amigable a la infancia, en inglés child-friendly justice[7]. En términos generales, se trata de asegurar un sistema accesible y apropiado a las niñas y los niños, colocando en el centro del sistema su interés superior, así como su derecho a la participación, el reconocimiento de autonomía que se desarrolla progresivamente y, por supuesto, el derecho a la igualdad en cualquier procedimiento jurisdiccional o administrativo (Corte IDH, 2018: 45).
La justicia adaptada busca asegurar integralmente el acceso a la justicia y la participación efectiva de niñas, niños y adolescentes en los procesos legales, y propone ajustes al sistema de justicia que atienda las necesidades de las niñas y los niños, de acuerdo con sus características. De esta manera, se entiende que es el sistema quien debe adaptarse a las niñas o niños y no estos a un sistema que les resulta ajeno, hostil e incomprensible. En su lugar, se propone un sistema enfocado en la infancia y la adolescencia, a sus intereses y sensible con las condiciones de participación (Liefaard, 2016: 905).
El reto que asume la justicia adaptada es poder balancear los derechos de protección con los derechos de participación, sin afectar los derechos de terceras personas. Por otro lado, que los derechos de los niños y las niñas se encuentren asegurados en cada procedimiento y que en cada etapa tengan un lugar y un rol protagonista que jugar (Council of Europe, 2010: 16).
El derecho a la participación se encuentra reconocido en el art. 12 de la Convención. De acuerdo con el Comité de los Derechos del Niño, este art. exigirá que se realicen adaptaciones desde la información que se transmite a los niños, niñas y adolescentes involucrados en los casos, contar con representación o defensa de los intereses propios, personal capacitado y especializado, el diseño de las salas del tribunal, la vestimenta de las juezas y los jueces, así como protección visual a través de pantallas y sala de espera separadas que impidan que el niño o niña entre en contacto con alguien que afecte su estabilidad emocional. (Comité de los Derechos del Niño, 2009: 12)
Tanto la Guía de justicia amigable para la infancia del Comité de Ministros del Consejo de Europa, como el documento realizado por la Agencia para los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sobre justicia amigable para la infancia, perspectivas y experiencias de niños involucrados en procedimientos judiciales como víctimas, testigos o partes en nueve Estados de la Unión Europea (European Union Agency for Fundamental Rights, 2017), proveen una serie de lineamientos exhaustivos, sobre los elementos a ser considerados para la implementación de una justicia adaptada en materia civil, penal y administrativa, en las etapas previa, durante y posterior a la participación.
Garantizar la participación en un proceso adecuado significa, en palabras de Cillero Buñol, que se disponga de una serie de condiciones respecto a los interrogatorios o cualquier otra diligencia, que las actuaciones se lleven a cabo con consentimiento del niño o niña, valorar sus opiniones y motivar dicha valoración y las decisiones sobre la consideración de su interés superior (Corte IDH, 2018: 46).
Teniendo presente lo anterior, en las siguientes líneas se ejemplificará la importancia y el impacto de la justicia adaptada en los derechos de las niñas y los niños, y avanzaremos sobre una de sus múltiples dimensiones: el testimonio infantil, sus elementos y condiciones, con un énfasis importante en el caso mexicano a propósito de mi experiencia práctica en este ámbito.
Las adaptaciones en el testimonio infantil, como una de las diversas formas en las que una niña, niño o adolescente puede participar en un procedimiento administrativo o judicial, son importantes en dos sentidos. En primer lugar, porque tales adaptaciones protegen a las personas menores de edad en su paso por los tribunales, entendiendo el impacto emocional que esta circunstancia les ocasiona. En segundo lugar, porque un testimonio tomado bajo estándares de justicia adaptada protege al mismo testimonio como evidencia o factor a considerar dentro de un juicio. Es decir, se asegura que el testimonio sea útil para el procedimiento (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021: 4-5) y con ello se avanza hacia la garantía del acceso a la justicia.
Si recordamos las características propias del pensamiento infantil que fueron señaladas previamente (testimonio desordenado, expresado desde una perspectiva egocéntrica, etc.), es común que la ausencia de adaptaciones en el sistema de justicia tenga como consecuencia una serie de procesos que pueden traducirse en una revictimización o victimización secundaria o institucional.
Un ejemplo de ello tiene lugar en el ámbito del derecho penal, a partir de la exigencia de las fiscalas y los fiscales (por razones propias de esa materia), quienes en la atención de un caso deben determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometió un delito para poder condenar a una persona que ha sido acusada. En este tipo de asuntos hemos podido observar que cuando agentes del ministerio público desean obtener información por parte de niñas y niños de forma directa y sin apoyo especializado suelen obtener respuestas como las que a continuación se ejemplifican:
Ejemplo 1. Delito sexual contra niño de 4 años en su escuela
Agente de fiscalía.— ¿Y dónde está tu escuela?
Niño.— Atrás de la puerta
Agente de fiscalía.— ¿En qué año vas?
Niño.— En el mil quinientos
Ejemplo 2. Sobre una discusión entre el padre y la madre de la niña que duró menos de diez minutos
Agente de fiscalía.— ¿Y cuánto duró la discusión?
Niña.— Mucho tiempo, como diez horas…
Normalmente estos testimonios suelen ser desacreditados por no ser coherentes y caer en contradicciones, aspecto que nos conduce a la necesidad de adoptar acciones que eviten, como sucede en los ejemplos, que los testimonios rendidos por niñas, niños y adolescentes no sean recabados en condiciones adecuadas generando afectaciones no solo a los derechos de las personas menores de edad, sino a los objetivos del proceso que se pretenden resguardar. En ese sentido, hablar de testimonio infantil en el marco de la justicia adaptada significará al menos tres cosas para el presente artículo: adaptaciones en las condiciones materiales, adaptaciones en los procesos institucionales y adaptaciones en el ámbito normativo.
Una de las primeras condiciones que resultan importantes en la toma de testimonial infantil es contar con espacios físicos apropiados. La participación se debe desarrollar en un entorno que no sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para el niño, niña o adolescente. El espacio también debe cuidar la intimidad y confidencialidad (Corte IDH, 2018: 49; Council of Europe, 2010: 29; Consejo Económico y Social, 2005: 59). Precisamente por ello, contar con salas para la realización de entrevistas que permitan a niñas y niños rendir su testimonio en condiciones apropiadas bajo la guía de personas especialistas constituye un elemento de gran importancia.
Es relevante pensar que por condiciones apropiadas no se hace referencia a la existencia de salas de juegos en donde se tome la declaración, pues el espacio debe propiciar que la niña, niño o adolescente se sienta seguro y pueda hablar de los hechos y con los materiales que pueda requerir para expresarse, pero sin distracciones que no permitan llevar a cabo la entrevista (UNICEF et al., 2019: 11).
Además, es recomendable que, previo a su participación, niñas y niños puedan familiarizarse con el diseño de la Corte o el espacio en donde presentarán su testimonio (Council of Europe, 2010: 29) con la finalidad de eliminar cualquier temor que se cree por el desconocimiento sobre el lugar.
Para garantizar la protección de una niña o niño que rinde testimonio, en Estonia o Finlandia el diseño de las salas se ha adaptado de tal manera que ellas y ellos no tengan que ver a la persona acusada o demandada, e incluso contemplan entradas separadas al lugar en donde participarán, sobre todo cuando la niña o el niño sufrieron un trauma grave (European Union Agency for Fundamental Rights, 2017: 13).
Ahora bien, a la hora de la toma de declaración, Estados como Argentina, Bolivia, Chile, Colombia y otros países de América Latina han implementado cámaras Gessell contiguas a la sala de juicio. Otros tantos como Brasil, Guatemala o República Dominicana utilizan mecanismos de circuito cerrado para llevar a cabo la entrevista (Corte IDH, 2018: 50-51).
También se cuenta con salas especiales para la entrevista (Council of Europe: 2010: 85). En México, se están empezando a crear salas especializadas con mobiliario adecuado en donde la niña o el niño se puedan sentirse cómodos y además cuenten con materiales que la persona especialista pueda utilizar durante la participación (UNICEF et al., 2019).
Además, las salas en donde se realiza la testimonial deben contar con un equipo de videograbación que permita resguardar la declaración y evitar a las víctimas la reiteración del acto procesal (Corte IDH, 2018: 50-51; Council of Europe, 2010: 31, 89).
Por último, aunque no se trata de espacios físicos propiamente, nos referimos a una serie de cuestiones de tipo material. Los estándares en materia de justicia adaptada señalan la posibilidad de que durante la participación del niño, niña o adolescente, los operadores de justicia eviten el uso de uniformes oficiales que pueden resultar intimidatorios para las niñas y los niños. Al mismo tiempo, sugieren que si bien el espacio físico debe ser formal —pero adecuado— el trato de las autoridades debe ser menos formal y hasta amigable con la infancia (Council of Europe, 2010: 85).
El modelo SAPCOV de México (establecido en Chihuahua) cuenta con diseños específicos que contemplan no solo la sala de escucha para la toma de declaración, sino espacios de tránsito por donde ingresan las niñas y los niños, con sanitarios accesibles y un espacio de espera en donde podrán estar las niñas y los niños que vayan a ser entrevistadas. Este espacio está pensado para brindar contención emocional al niño o niña, que le distraiga y, al mismo tiempo, le mantenga en estado de calma. En ese sentido, la sala especializada, con sus distintos espacios, respetan tres pautas: a) que niñas, niños y adolescentes no se enteren de asuntos ajenos a los suyos; b) que no tengan contacto con personal armado o con la contraparte; c) que sean espacios incluyentes a la infancia; y d) que transmita dignidad y valoración de su participación (UNICEF et al., 2019: 10 y 11).
Además de los espacios y materiales diseñados de manera específica para la toma de declaraciones, es importante modificar la metodología con la que se interviene para obtener la declaración de niñas y niños. Ya he mencionado anteriormente algunos ejemplos que muestran que el tratamiento de niñas y niños como personas adultas resulta contraproducente para su estabilidad emocional y protección, pero también para el procedimiento mismo. Por tanto, adaptar solo los espacios sin pensar en las condiciones en las que se interviene durante la declaración resultaría notoriamente insuficiente.
En este aspecto deberían considerarse al menos dos componentes. En primer lugar, la intervención de personal especializado para la participación y, en segundo, la implementación de metodologías especializadas.
Las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos emitidos por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas señala que las niñas y los niños tienen derecho a una asistencia eficaz que atienda sus necesidades y les permita participar de manera efectiva en cada una de las etapas del proceso de justicia, específicamente que acompañen al niño o niña mientras presta testimonio (Consejo Económico y Social, 2005: 58-59).
Adicionalmente, y de acuerdo con el Comité de los Derechos del Niño, el contexto en el que la niña, niño o adolescente ejerza su derecho a ser escuchado debe inspirar confianza, de tal manera que tenga la seguridad de que la persona adulta en la audiencia está dispuesta a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar (Comité de los Derechos del Niño, 2009: 14). De acuerdo con Bernuz, si el niño o niña tiene sensación de que se le ha tratado de forma digna y respetuosa por profesionales, se podría considerar que se tuvo un proceso de justicia interpersonal (Bernuz, 2014).
En ese orden de ideas, la entrevista debe llevarse a cabo por una persona psicóloga especializada o profesional de disciplinas afines que esté capacitada para llevar a cabo estos ejercicios[8] (Corte IDH, 2014: 50). No obstante, lo que también es cierto es que los juzgadores muchas ocasiones no es encuentran capacitados para llevar estas entrevistas de manera autónoma (Council of Europe, 2010: 81), por lo que los efectos de un testimonio mal practicado —preguntas mal formuladas, revictimizantes, el trato a la víctima o testigo, etc.— pueden ser devastadores para la niña o niño.
De manera idónea, la persona especializada no solo interviene en el momento de la entrevista, sino que tiene un trabajo previo con la niña o niño que intervendrá en alguna diligencia judicial para propiciar espacios de confianza, brindarle información sobre el procedimiento y procurar su estabilidad emocional. Por tanto, el personal que realice tales intervenciones debería estar capacitado en materia de psicología infantil y adolescente, uso de lenguaje infantil y habilidades comunicativas, entre otros aspectos[9] (Council of Europe, 2010: 65). Es importante tener en cuenta que la comunicación verbal y no verbal es sumamente importante cuando se trata de niñas, niños y adolescentes, por lo que el conocimiento de estos aspectos facilita la comunicación con ellas y ellos dentro del procedimiento (European Union Agency for Fundamental Rights, 2017: 22).
La metodología que se implemente resulta de la mayor importancia para poder obtener la mayor cantidad de información de la mejor calidad —precisa, confiable y completa— cuando se rinda el testimonio (Corte IDH, 2018: 50). Por el contrario, cuando lo que se busca es el testimonio de alguna persona adulta, suele emplearse la técnica del interrogatorio, con preguntas abiertas y cerradas, y un contrainterrogatorio que suele ser confrontativo, buscando adicionalmente la existencia de contradicciones. Este tipo de interrogatorios en casos de niñas, niños y adolescentes resulta contraproducente, pues las preguntas mal planteadas (muchas veces las personas adultas suelen recurrir a preguntas cerradas, aspecto que afecta particularmente las condiciones en que se produce el testimonio infantil), la reiteración de preguntas o la interrupción del testimonio tienen un efecto inhibitorio en la niña o niño o bien genera afectaciones en la calidad de este.
Por ejemplo, la reiteración de preguntas en una niña o niño provoca que la persona menor de edad pueda considerar que la persona adulta no la ha creído, por lo que es común que modifique su respuesta para obtener la aprobación de la persona adulta que está practicando el interrogatorio. Esto es importante en términos de la credibilidad del testimonio, pues este tipo de cambios súbitos son interpretados comúnmente como mentiras o intentos de aleccionamiento cuando en realidad su motivación es otra. No hay que perder de vista que en la práctica de un interrogatorio existe una relación de poder, la cual adicionalmente se suma a la verticalidad que está presente en las interacciones entre personas adultas y niños, sobre todo cuando se trata de autoridades.
En el caso de NNA [niñas, niños y adolescentes], la testimonial merece algunas consideraciones especiales. A diferencia de un adulto, que puede responder a preguntas y luego continuar expresando lo que desea manifestar, la narración infantil se ve desviada por cada pregunta que se le hace. Suele pasar que NNA sean cognitivamente incapaces de retomar el hilo de lo que estaban narrando cuando se les interrumpe con una interrogante. Sus impresiones subjetivas sobre lo que se les pregunta y por qué se les pregunta afectarán —involuntariamente— la manera en la que continuarán su narración. Es decir, toda interrogación o entrevista afecta la narrativa de NNA. (UNICEF et al., 2019: 13).
En ese sentido, la metodología que aseguraría de mejor manera garantizar el derecho de participación en el marco de acceso a la justicia es la denominada narrativa infantil libre e ininterrumpida, en donde se obtiene este relato inicial como la materia prima del testimonio, y las preguntas posteriores que pudieran realizarse solo tienen como finalidad aclarar situaciones de las que se requiera mayor información, pero siempre bajo elementos que la niña o niño haya colocado sobre la mesa (UNICEF et al., 2019: 13).
La narrativa libre facilitada por una persona especializada permite el análisis integral de la testimonial y tener la oportunidad de detectar la presencia de mecanismos de defensa, activar técnicas que permitan disminuir niveles de angustia de la niña o niño para que puedan expresar lo que así deseen y, por último, comunicarse en un lenguaje apropiado para su edad (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021: 35; UNICEF et al., 2019: 13).
La disponibilidad y el uso de materiales lúdicos debe preverse para formas no verbales de comunicación como pinturas y material de dibujo, tal y como lo establece la Opinión Consultiva OC-21 (Corte IDH, 2014: 46) en relación con los derechos de niñas, niños y adolescentes en el contexto de la migración o con necesidad de protección internacional. En una experiencia de trabajo para las debidas garantías de proceso de la niñez migrante en la frontera norte de México que se realizó con UNICEF, empleamos un sistema que usaba un mapa donde las adolescentes y los adolescentes migrantes contaban una historia a partir de la cual describían su viaje.
Este tipo de recursos didácticos resultan útiles y altamente necesarias frente a situaciones de angustia que experimentan las niñas y los niños cuando entran en contacto con autoridades administrativas o judiciales.
En muchas ocasiones, los obstáculos para el acceso a la justicia de niñas, niños y adolescentes se encuentran en las mismas normas procesales. Como habíamos mencionado anteriormente, los procedimientos jurisdiccionales y administrativos se encuentran plagados de normas que, lejos de proteger, resultan muchas veces revictimizantes e incluso pueden colocar a las niñas y los niños en alguna situación de riesgo. Además, esas reglas procesales que invisibilizan las condiciones particulares de la niñez y la adolescencia pueden tener consecuencias a la hora de recabar evidencias, valorar las pruebas o, incluso, en la valoración del mismo testimonio.
Las adaptaciones en este sentido suelen ser controvertidas, pues se alega la afectación de derechos al debido proceso de la contraparte. En derecho penal, por ejemplo, se ha argumentado que se afectan los principios de contradictorio, igualdad de armas o, incluso, el equilibrio procesal que incluye el derecho a la defensa. Este punto merece una aclaración. Los derechos de acceso a la justicia de niñas, niños y adolescentes que exigen adaptaciones para ser efectivos no tienen como propósito la anulación de los derechos a la defensa efectiva o los derechos de terceras personas. Por el contrario, lo que tenemos constituye un importante reto para que las autoridades hagan compatibles ambos, reconociendo la situación de desventaja que históricamente han enfrentado niñas y niños, y que requieren ser revertidas mediante normas que aseguren la igualdad sustantiva entre las partes —atendiendo, desde luego, al principio de diferencia que ya ha sido expuesto previamente—. Siempre es importante llevar a cabo un análisis de los derechos que se restringen a la luz del principio de proporcionalidad.
Con el propósito de ilustrar algunos aspectos procesales que tienen conexión con los derechos de niñas, niños y adolescentes, en los siguientes párrafos pondré sobre la mesa algunas de las propuestas que se han desarrollado para hacer frente a los retos que suponen desde los estándares internacionales y la práctica nacional.
En primer lugar, se encuentra la necesidad de asegurar que el testimonio infantil pueda ser recabado como prueba anticipada. Esto implicaría que la declaración que formula una niña, niño o adolescente dentro de la etapa de investigación de un delito pueda ser recabada bajo estrictas formalidades a fin de que la misma pueda desahogarse posteriormente como prueba en juicio y tenga plena validez. Recabar el testimonio infantil en estas condiciones responde, por un lado, a razones para la protección de la niña o niño y, por el otro, a razones de preservación de la prueba. En el primer caso, debido a que es importante que una niña o niño víctima o testigo pueda verter su testimonio de la manera más inmediata con el suceso que tiene que recordar y con ello evitar que el paso del tiempo pueda afectar el testimonio; pero también responde a la necesidad de que tenga un proceso de recuperación emocional lo antes posible frente a acontecimientos que suelen ser traumáticos. Por otra parte, la prueba anticipada tiene como intención reducir lo más posible la necesidad de que las niñas y niños repitan su testimonio constantemente, por lo que el ideal es que se trate de una participación única que sea videograbada preferentemente y ello contribuya a evitar la revictimización (Corte IDH, 2014: 48-50; Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021: 175).
Respecto a la preservación de la prueba, es importante recordar que el paso del tiempo puede tener un impacto en el testimonio de cualquier persona, pero de manera relevante en el caso de una niña, niño o adolescente. Por ejemplo, para una niña de tres años de edad el paso de dos años más significa más de la mitad de su vida. Con procesos de justicia que suelen ser retardados, el paso de uno, dos o cuatro años pueden significar la pérdida de memoria y detalles importantes en el testimonio del niño o niña con consecuencias en las decisiones judiciales (UNICEF et al., 2019: 34. Ortega y Griesbach, 2021: 43-44).
La prueba anticipada, además, requiere que se realice bajo los estándares de cualquier participación infantil. Es decir, que se lleve a cabo por especialistas, permitiendo la narrativa libre y en un espacio adecuado. Asimismo, deberán garantizarse los derechos de la contraparte como el contrainterrogatorio y la posibilidad de ejercer los derechos de defensa. (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021: 175).
Otro de los mecanismos que suponen ajustes al procedimiento con el propósito de adaptarlo a la infancia es precisamente la videograbación del testimonio. Esta videograbación tiene como finalidad que el dicho de una niña o niño pueda ser revisado por las autoridades que sean necesarias y las veces que lo requieran sin que esto signifique una repetición innecesaria y revictimizante para la niña o niño (Consejo Económico y Social, 2005: 60).
La posibilidad de videograbar el testimonio de una niña, niño o adolescente tiene múltiples ventajas. Ello es así porque muchas veces esa intervención videograbada podrá utilizarse en el proceso o procedimiento en donde se recabó (imaginemos que se hizo como prueba anticipada en un proceso penal), pero también podría ser empleada por una autoridad que conoce de violaciones a los derechos humanos en donde se presentó una queja y al mismo tiempo por las autoridades que brindan atención psicológica a la víctima y que buscan restituir sus derechos. Todas estas autoridades tienen un interés en conocer los hechos y la declaración de la niña o el niño. Si la testimonial única del niño o niña se preservó como videograbación con los más altos estándares de participación, este video puede ser analizado por todas las autoridades y partes interesadas sin que ello afecte a la niña o niño o su declaración. Esto no significa una imposibilidad absoluta de volver a citarle: una nueva participación es posible siempre y cuando se justifique al versar sobre temas no abordados y de interés para el procedimiento en cuestión, y se vuelven a considerar las adecuaciones para su participación (UNICEF et al., 2019: 3; Corte IDH, 2014: 50)
Una última adaptación al procedimiento que nos gustaría revisar en este estudio corresponde a las condiciones de valoración del testimonio. Uno los problemas más constantes a los que se han enfrentado niñas y niños cuando participan en los sistemas de justicia es que muchas veces se presume que mienten o que se les ha sometido a un proceso de manipulación[10]. En realidad, estos y otros prejuicios se encuentran asociados a la idea de que el niño o niña carecen de información, capacidades, conocimientos, raciocinio, etc. Sin embargo, desde una perspectiva que conoce y entiende las características del pensamiento y el desarrollo emocional de las niñas y los niños se puede realizar una valoración del testimonio desde las características propias del mismo (Ortega y Griesbach, 2021: 52).
La valoración de la prueba testimonial de niñas, niños y adolescentes exige tomar en cuenta criterios de credibilidad específicos para la infancia, basados en la calidad del testimonio de la propia niña, niño y adolescente, y no en otros factores que suelen tomar en cuenta los tribunales como el comportamiento o dicho de sus progenitores, por ejemplo. En ese sentido, las adecuaciones desde la valoración de la prueba requieren de miradas interdisciplinarias que apoyen a juezas y jueces a tener más elementos para comprender el testimonio infantil y valorarlo de manera integral.
Los avances que se han producido en los últimos años a nivel internacional respecto a los sistemas de justicia adaptados a las características y necesidades de las niñas, niños y adolescentes han permitido identificar algunos elementos mínimos que deben considerarse para que se pueda propiciar una justicia basada en el principio de diferencia y la igualdad. Estos elementos se han tomado de las guías y reflexiones que se han gestado en la Unión Europea, Naciones Unidas y la Corte Interamericana. Muchos de los elementos ya han sido mencionados anteriormente, pero vale la pena retomarlos para reconocerlos como estándares necesarios en materia de justicia adaptada.
La participación debe partir de la consideración de que una niña, niño o adolescente tiene la capacidad de expresar su experiencia, emociones y opiniones. Asimismo, se debe partir de un principio de buena fe sobre la veracidad de su dicho, tomando en cuenta las consideraciones del tipo de pensamiento que se desarrolla durante la niñez y la adolescencia. En ese sentido, no puede partirse de que es incapaz de expresar sus propias opiniones o que se encuentra manipulada o manipulado. En todo caso, eso deberá analizarse conforme a su testimonio (Corte IDH, 2012: 63; Comité de los Derechos del Niño, 2009: 11).
A lo largo de este artículo ha quedado clara la necesidad de que los sistemas de justicia cuenten con personal capacitado y especializado en infancia y adolescencia. Es necesario que tengan conocimiento de las etapas de desarrollo de la niñez[11], de las exigencias jurídicas de los procedimientos y que tenga las habilidades para ajustar la participación a criterios de validez que se requieran (Council of Europe, 2010: 23).
Las necesidades de las niñas y niños para asegurar una protección integral en su participación dentro de los sistemas de justicia son múltiples y, por tanto, para atenderlas de manera efectiva es necesario contar con equipos multidisciplinarios que aporten miradas complementarias pero especializadas en la infancia, que logren generar un ambiente seguro y protegido para la participación para cumplir con los estándares de justicia adaptada. La disciplina que atiende al pensamiento de manera más inmediata es la psicología, pero también podría necesitarse la mirada desde el trabajo social, la medicina, etc. (íd.).
Como se vio en las adaptaciones físicas y materiales, es imprescindible contar con instalaciones adecuadas para permitir que la participación, lejos de representar un evento emocionalmente negativo, refuerce la idea de seguridad y protección. Los espacios deben buscar disminuir la ansiedad que el procedimiento genera por sí mismo en las personas menores de edad. Los espacios de justicia deben ser vistos como lugares de confianza y protección. (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021: 81; Council of Europe, 2010: 29).
En materia de niñas y niños, las autoridades están obligadas, desde el principio de prevención-protección, a proteger frente a cualquier indicio de riesgo que exista, sin esperar a comprobar que el riesgo sea una realidad. Es importante considerar medidas de protección adecuadas a los tipos de riesgos y violencias específicas a las que se enfrentan niñas y niños en determinados contextos. Las medidas de protección deben atender principios como la menor separación de la familia, el interés superior, la confidencialidad y, por supuesto que la participación y la protección integral de derechos (Council of Europe, 2010: 22; Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021: 131).
Los intereses de las niñas, niños y adolescentes deben ser representados de igual manera que se representa a cualquier persona adulta. La persona abogada del niño o la niña debe también ser especialista en temas de infancia y adolescencia. Una de las labores principales de esta figura es velar porque los derechos asociados al acceso a la justicia del niño, niña o adolescente sean garantizados y exigir las adecuaciones para tal fin (Council of Europe, 2010: 27).
Una base importante para que la participación sea efectiva es que la niña o el niño tenga información sobre la participación que tendrá en un procedimiento administrativo o judicial. De esta manera, una niña, niño o adolescente debe saber cómo sucederá, quiénes estarán presentes, sobre qué tratará la intervención, y cuáles pueden ser las posibles consecuencias de su participación. Así, es importante resaltar, como ya lo ha hecho el Comité sobre los Derechos del Niño, que participar es un derecho y no una obligación para las niñas y los niños. Por tanto, una vez que tenga toda la información de manera completa, veraz y accesible, y después de tener la oportunidad de formarse un juicio propio, puede decidir, de manera libre, si quiere o no participar. Finalmente, debe ser informado sobre la resolución que siguió a su caso. Esto último también debe realizarse en un lenguaje accesible y sensible a su condición (Comité de los Derechos del Niño, 2009: 13; Council of Europe, 2010: 20; Corte IDH, 2012: 63).
El paso por el sistema de la justicia provoca inevitablemente un grado de revictimización que se experimenta por el mismo hecho de tener que referirse a hechos que fueron violatorios de sus derechos, de su integridad o de algún bien jurídico protegido. Sin embargo, todo el procedimiento debe pensarse para evitar generar nuevas y mayores formas de victimización a niñas y niños. Esto debe hacerse, en primer lugar, evitando repeticiones innecesarias y ociosas por parte de las autoridades, dando un trato sensible al niño, partir de su credibilidad y su agencia, proteger su imagen y confidencialidad, evitar poner en contacto a la niña o niño con quien le violentó, puso en riesgo o le generó un daño, y buscar la protección integral de sus derechos, entre otras. (Council of Europe, 2010: 25).
La participación testimonial no debe pensarse solo como el momento de dar su declaración, sino como un proceso que se plantea desde la preparación de una niña o niño e incluye el seguimiento necesario para asegurar su bienestar de manera posterior al momento de rendir su testimonio (Council of Europe, 2010: 74-75). Posterior a su participación, es importante que tenga un acompañamiento que le permita asegurarse de las condiciones emocionales en las que se encuentra (UNICEF et al., 2019: 21).
Las niñas, niños y adolescentes no solo tienen ese carácter, ya que como se expresó en este mismo trabajo estas condiciones diferenciadas a su vez se intersectan con otras condiciones como la discapacidad, el género, pertenencia a una comunidad indígena y la pobreza, entre otras. Para garantizar el trato igualitario, las condiciones de accesibilidad deben mirar todas estas características de manera integral.
Con todo lo que hasta aquí se ha revisado parece evidente que la justicia tradicional no es lo suficientemente amplia para permitir el acceso a los grupos de población que tienen características que no coinciden con las necesidades hegemónicas que han orientado la construcción de los sistemas de justicia. Por ello, las adecuaciones responden a un llamado de igualdad sustancial al que se han ido acercando cada vez más distintos países.
Adicionalmente, diversos tribunales nacionales e internacionales han ido incorporando en su práctica cotidiana el uso de procesos interpretativos que han resignificado obligaciones específicas en materia de justicia adaptada a distintos grupos en situación de desventaja y exclusión, entre ellos niñas, niños y adolescentes.
Ahora bien, la justicia adaptada para la infancia o child-friendly justice encuentra un interesante proceso de discusión e implementación en distintos países. En este sentido, y debido a que mi práctica profesional de litigio en favor de niñas, niños y adolescentes se ha centrado en el caso mexicano, se expondrán algunos ejemplos relevantes de los procesos de incorporación de justicia adaptada para la infancia en este país.
Durante los últimos años, en México se han desarrollado diferentes mecanismos de justicia adaptada a la infancia. En primer lugar, quisiéramos referirnos a la incorporación de algunas modificaciones en esta materia que se han incorporado en la justicia penal.
Uno de los cambios más importantes que se incorporaron en las reformas al sistema penal de justicia, que a partir del año 2008 comenzó su tránsito a un modelo de justicia oral basado en el principio de contradictorio, tiene que ver con el papel que ahora se reconoce a las víctimas en el sistema como partes en el proceso y tienen una mayor incidencia en sus propios procesos. Además del conjunto de derechos que se les reconocen a las víctimas, algunas reglas procesales son más sensibles a la desventaja y exclusión a la que se han enfrentado algunos grupos y buscan, de alguna manera, su protección.
Con reglas procesales más sensibles al tema y bajo los principios protectores en los que se basa el mismo sistema, se ha impulsado de manera paulatina la reinterpretación de normas para promover esquemas más amplios de protección. Es el caso de la prueba anticipada relacionada con niñas, niños y adolescentes que son víctimas o testigos de delitos a la que ya nos referimos previamente, puede decirse que se ha comenzado a implementar en algunos casos de niñas y niños víctimas de violencia sexual, cuando tienen alguna discapacidad mental y en el caso de niñez migrante.
Estos casos han tenido lugar frente a tribunales locales en distintos estados del país en el último año. Desde 2021, esta práctica que ha tenido resultados exitosos fue retomada en el Protocolo para juzgar con perspectiva de infancia y adolescencia (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2021: 173-177) y sustentada con el cúmulo de jurisprudencia nacional e internacional que justifican la pertinencia de esta adecuación.
Una segunda práctica tiene que ver con la implementación de la Sala de Audiencias para Personas en Condición de Vulnerabilidad o SAPCOV[12], que fue instalada en el año 2019 en el estado de Chihuahua, al norte del país. Se trata de un modelo especializado para asegurar la participación protegida y garantizada de niñas, niños y adolescentes en los procesos de justicia. Este modelo tiene dos dimensiones: la instalación de una sala adecuada con materiales pertinentes para la toma de declaración y el desarrollo de un procedimiento que cumple con las normas de debido proceso, pero evita la revictimización de quienes brindan su testimonio o emiten su opinión.
Esta sala es utilizada también por otros grupos en situación de desventaja que, como las niñas y niños, requieren de una protección reforzada en su paso por los sistemas de justicia. La instalación del modelo estuvo acompañada de fuertes jornadas de capacitación para el personal a cargo de estas participaciones: personas juzgadoras, psicólogas, litigantes, entre otros.
Por último, haré referencia a una sentencia de la Suprema Corte de Justicia que ha tenido una enorme relevancia para la participación y el acceso a la justicia de niñas y niños. A partir de este juicio de amparo (Amparo Directo en Revisión 3797/2014) la Suprema Corte de Justicia de México comenzó a consolidar su jurisprudencia en la materia. En la resolución de este caso, la Suprema Corte se pronunció sobre la participación de niñas y niños a través de sus declaraciones y la valoración de la prueba testimonial. Por un lado, hizo énfasis en la importancia de tener condiciones óptimas para que la niña, niño o adolescente estuviera protegido mientras ejercía su derecho durante el proceso; pero por el otro, determinó algunos lineamientos mínimos para aquellas entrevistas en donde participen personas menores de edad.
Los criterios esgrimidos en esta jurisprudencia han sido reiterados ya en tribunales locales y se encuentran también promovidos en el Protocolo citado. Cada vez más se observan estas prácticas exigidas y adquiridas en distintos tribunales, muchas veces exigidos por las víctimas o representación legal de las niñas y los niños. Sin embargo, la jurisprudencia, la emisión de protocolos y la interpretación que las mismas personas juzgadoras han realizado ha permitido dar pasos importantes en la garantía del derecho a la participación en el acceso a la justicia desde el principio de diferencia.
La justicia en clave democrática exige hoy una aplicación desde el principio de igualdad sustantiva. La tarea de las autoridades es crear los mecanismos y la infraestructura necesaria para que eso sea posible y se traduzca, en el menor tiempo posible, en condiciones adecuadas para que las personas que pertenecen a grupos históricamente excluidos y desaventajados tengan la oportunidad de acceder a la justicia en condiciones igualitarias. Solo de esa manera los sistemas de justicia estarán haciendo efectivo el reconocimiento de todas estas personas como sujetos de derecho.
En el caso de las niñas, niños y adolescentes, la plena incorporación del principio de diferencia como base del principio de igualdad sustancial, así como el reconocimiento de las diversas intersecciones que generan condiciones de vulnerabilidad en este grupo, constituye un elemento esencial para avanzar hacia sistemas de justicia que sean plenamente accesibles para la infancia. Resulta indispensable conocer las características diferenciadas de la niñez y la adolescencia para sí entender el efecto que tales especificidades tienen en el sistema de justicia. Es necesario cambiar el enfoque y no pensar en niñas y niños como seres carentes de capacidades y, por tanto, vulnerables de forma esencial. Por ello, se considera necesario avanzar hacia una perspectiva que reconozca plenamente a niñas, niños y adolescentes como sujetos de derecho dotados de agencia y con características de desarrollo particulares.
En estas condiciones, la justicia adaptada constituye la base para asegurar las adecuaciones necesarias que permitan a las personas menores de edad acceder a procesos de justicia en donde encuentren protección, seguridad, confianza y que su testimonio cuenta con la validez jurídica necesaria para ser tomada en cuenta en el procedimiento. La justicia adaptada, por tanto, es una obligación que los Estados tienen en el marco de la protección integral de los derechos de la infancia y su implementación permite garantizar plenamente esos derechos.
En estas condiciones, la idea de posicionar a la justicia adaptada como un enfoque que, a partir del principio de igualdad sustancial y el enfoque interseccional permite cumplir con los postulados de protección de los derechos de la infancia establecidos a nivel internacional, nos permite reconocerle como una apuesta y necesidad ineludible por los Estados frente a su población infantil.
La incorporación de la justicia adaptada en los sistemas de justicia no puede considerarse como algo muy novedoso. Desde hace más de una década estos esfuerzos han tenido un desarrollo importante en el mundo y actualmente cuentan con pronunciamientos de entidades nacionales e internacionales. A través del presente trabajo se ha pretendido exponer de manera sucinta algunos de los elementos que se han incorporado en los modelos que incorporan a la justicia adaptada a fin de permitir una mejor comprensión sobre sus efectos y beneficios.
Desde luego, los retos para asegurar la plena accesibilidad de la infancia a los sistemas de justicia aún son mayúsculos. Sin embargo, en los últimos años se ha generado un proceso muy interesante orientado a garantizar las condiciones de participación de niñas, niños y adolescentes frente a los sistemas de justicia. En la medida que existan más ordenamientos que lo hagan, puede afirmarse que la calidad de la justicia para personas menores de edad mejorará sustancialmente.
| [1] |
En el artículo me refiero de manera a niños y niñas como las personas entre 0 y 18 años (tal y como ha establecido la Convención sobre los Derechos del Niño). Sin embargo, es importante no perder de vista las diferencias cognitivas, emocionales y físicas que tienen las personas menores de edad en sus distintas etapas de desarrollo. En algunas ocasiones el texto hará referencia a tales diferencias específicas en el desarrollo de niñas, niños y adolescentes. |
| [2] |
Si se miran las primeras aproximaciones que se realizaban desde los organismos internacionales al tema de derechos de las y los niños, se puede observar este papel tutelar. |
| [3] |
En un primer momento, el Comité de los Derechos del Niño no habla propiamente de autonomía progresiva, sino que advierte la evolución de las facultades de niñas y niños como un principio habilitador, haciendo referencia explícita a lo señalado en la Convención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, se refiere exactamente a lo mismo que en un momento posterior nombraría como «autonomía progresiva». Por ejemplo, cuando señala que este principio se refiere «a procesos de maduración y de aprendizaje por medio de los cuales los niños adquieren progresivamente conocimientos, competencias y comprensión, en particular comprensión de sus derechos, y sobre cómo dichos derechos pueden realizarse mejor […]. El artículo 5 contiene el principio de que padres (y otros) tienen responsabilidad de ajustar continuamente los niveles de apoyo y orientación que ofrecen al niño. Estos ajustes tienen en cuenta los intereses y deseos del niño, así como la capacidad del niño para la toma de decisiones autónomas y la comprensión de lo que constituye su interés superior» (Comité Derechos del Niño, 2003. Observación General n.º 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 4 y 42 y párrafo 6 del art. 44). CRC/GC/2003/5). |
| [4] |
Corte IDH (2015). Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. |
| [5] |
Convención sobre los Derechos del Niño, 1989. |
| [6] |
Corte IDH (2018) Caso V. R. P., V. P. C. y otros vs. Nicaragua. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. |
| [7] |
Se trata de un término acuñado en el Sistema de Derechos Humanos de Europa, posteriormente reconocido en un caso frente a la Corte Europea de Derechos Humanos. Finalmente, en 2010 el Consejo de Europa, a través del Comité de Ministros adoptó el documento Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on child-friendly justice. |
| [8] |
De acuerdo con lo establecido en Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on child-friendly justice (pág. 81), hay niños y niñas que prefieren ser escuchadas de manera directa por la jueza o el juez y no por una persona especialista. La decisión de quién realiza la escucha directa debe tomar en cuenta esta opinión y además ponderar el interés superior. En México se ha buscado resolver esto a través de un diseño que permite que la persona especialista sea quien interviene de manera directa con la niña o el niño, y la persona juzgadora se encuentre detrás de la cámara Gessell. La niña o el niño tiene conocimiento de que el juez o la jueza se encuentra en ese espacio y está escuchando directamente todo lo que dice. En diversas ocasiones, cuando el niño o niña lo desea, el juez acude a la sala de espera para conocerle en persona. |
| [9] |
Las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos establecen un listado mucho más amplio de capacitación que deben tener las personas profesionales que tratan con niños víctimas y testigos de delitos. Véase sección XV. «Aplicación». |
| [10] |
Por ejemplo, se puede observar el síndrome de alienación parental, cuya declaración tiene como efecto la desestimación de la declaración del niño o niña al considerar que fue alienada por una persona progenitora —generalmente se considera a la madre— para, supuestamente, afectar negativamente al progenitor —generalmente el padre—. El problema con este denominado síndrome, tal como ya se ha estudiado y reportado, es que sus indicadores coinciden con los indicadores del abuso sexual. Esto significa que declarar que un niño o niña ha sido alienado invalida su testimonio y le pone en riesgo frente a la persona que pudo haber cometido violencia sexual en su contra. Para más información, véase Castañer et al. (2014). |
| [11] |
Es importante señalar que, si bien las etapas de desarrollo de la niñez se abordan desde una perspectiva general, no significa que absolutamente todos los y las niñas se encuentran en la misma situación y los niveles de desarrollo no están rígidamente asociados a la edad. Cada caso debe de ser abordado de manera individual tomando en cuenta el contexto particular del niño o la niña en cuestión. |
| [12] |
Véase en: https://bit.ly/3T1KlyF. |
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ACNUR (2011). Directriz de un enfoque diferencial para el goce efectivo de derechos de las personas en situación de desplazamiento forzado con discapacidad en Colombia. Colombia: Ministerio de la Protección Social; ACNUR. Disponible en: https://bit.ly/3G9nbUl. |
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