LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DESDE LA AUTONOMÍA PROCESAL Y SUS LÍMITES (EQUIVALENCIA Y EFECTIVIDAD): UN MODELO AGOTADO TRAS LA SENTENCIA COMISIÓN/ESPAÑA (C-278/20)

1. Un sistema de origen jurisprudencial [Subir]

La doctrina extranjera se ha fijado en el curioso protagonismo del que disfruta España en la jurisprudencia del TJUE en materia de responsabilidad del Estado (‍Feilhés, 2022: 551)^[17]. Efectivamente, la sentencia Comisión/España se agrega a la famosa Transportes Urbanos y Servicios Generales^[18] para formar un extraño tándem que ha acabado en un desenlace que provoca tanto perplejidad como preocupación.

Sin ser posible desentrañar con precisión en estas páginas el imbroglio subyacente, es ineludible hacer una breve mención de los antecedentes de esta corta pero intensa saga jurisprudencial europea, que hunde sus raíces en una saga jurisprudencial patria mucho más dilatada.

La particularidad de nuestro régimen de responsabilidad del legislador reside en que su configuración legal ha sido tardía y que su pedigree es marcadamente jurisprudencial —si bien este último rasgo puede ser no tan particular en el derecho comparado—^[19]. La centralidad del principio de equivalencia en el debate español sobre la responsabilidad del Estado en relación con violaciones de Derecho de la Unión viene precisamente determinada por esa genética jurisprudencial, y, en particular, por la posición que el Tribunal Supremo adoptó a la hora de aplicar su jurisprudencia relativa a las leyes declaradas inconstitucionales a las situaciones en las cuales los daños provenían de violaciones del Derecho de la Unión.

La jurisprudencia sobre responsabilidad del Estado legislador en España ha sido desarrollada tardíamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con las leyes declaradas inconstitucionales. No fue hasta el año 2000 cuando el alto tribunal reconoció dicha posibilidad en la famosa saga del «gravamen complementario» sobre los juegos de azar, dando lugar a un importante debate doctrinal (sin ánimo de exhaustividad, ‍García de Enterría, 2005 o Doménec Pascual, 2001).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo fue modificándose y precisándose con el tiempo, y entre dichas precisiones emergió una diferenciación entre los requisitos necesarios para generar la responsabilidad del legislador en relación con leyes declaradas inconstitucionales y las que fueran contrarias al Derecho de la Unión Europea^[20]. La diferenciación consistía en que la interposición de reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la incompatibilidad de una ley con el Derecho de la Unión era sometida por la jurisprudencia al requisito del agotamiento previo de las vías de recurso contra el acto administrativo lesivo, a diferencia de lo que ocurría con las leyes inconstitucionales, en relación con las cuales no se solicitaba dicho requisito.

2. Transportes urbanos[Subir]

Esta diferenciación fue objeto del asunto Transportes Urbanos y Servicios Generales^[21], en el cual el propio Tribunal Supremo cuestionaba la compatibilidad de su jurisprudencia con el principio de equivalencia^[22].

El Tribunal Supremo intentó justificar la diferencia de trato en las diferencias que existen entre los recursos basados en la incompatibilidad de una norma con el Derecho de la Unión y aquellos basados en la infracción de la Constitución. Mientras que en relación con estos últimos es necesario siempre una declaración de inconstitucionalidad, debido al monopolio de control que ostenta el Tribunal Constitucional, no ocurre lo mismo en relación con los primeros, donde la incompatibilidad con el Derecho de la Unión puede ser declarada por cualquier tribunal. En este contexto, el Tribunal Supremo transmitía al Tribunal de Justicia un argumento de peso destinado a desmontar la concurrencia del prerrequisito de la comparabilidad de los recursos, pretendiendo así hacer inaplicable el principio de equivalencia: dado el particular sistema de control de constitucionalidad de las leyes, añadir un recurso de agotamiento previo de las vías de recurso administrativas y judiciales para poder reclamar la responsabilidad patrimonial por infracción de la Constitución supondría una carga desmesurada en los justiciables^[23].

El Tribunal de Justicia, siguiendo al abogado general, estimó en una breve sentencia de Gran Sala que la jurisprudencia del Tribunal Supremo era contraria al Derecho de la Unión por infringir, en particular, el principio de equivalencia. El abogado general había estimado, con carácter abstracto, que las diferencias apuntadas por el Tribunal Supremo en relación con el control de las leyes declaradas inconstitucionales y el control del propio Derecho de la Unión no eran suficientes para justificar la divergencia de requisitos^[24].

El Tribunal ofreció sin embargo una posición más matizada, teniendo en cuenta las circunstancias del asunto litigioso. En efecto, para estimar si se cumplía con el principio de equivalencia en el litigio principal^[25], el Tribunal examinó exclusivamente si la reclamación interpuesta por Transportes Urbanos —basada en el Derecho de la Unión— hubiera corrido mejor suerte de haberse presentado alegando una posible infracción de la Constitución. Tras estimar —en abstracto— que el objeto de ambos tipos de recursos podían considerarse comparables, el Tribunal reparó en las circunstancias particulares del caso: en el litigio principal, Transportes Urbanos había basado su recurso expresamente en una sentencia de incumplimiento dictada por el propio Tribunal^[26]. En esas circunstancias, el Tribunal concluyó que, si Transportes Urbanos hubiera podido basar su reclamación en una sentencia del Tribunal Constitucional declarando la ley litigiosa inconstitucional, tal reclamación hubiera tenido más posibilidades de ser estimada^[27]. Por lo tanto, en el contexto particular que había dado lugar al litigio^[28], y a falta de otras explicaciones aclarando la existencia de diferencias entre ambos sistemas resarcitorios, la distinción impuesta por la jurisprudencia carecía de justificación desde el punto de vista del principio de equivalencia^[29].

3. La jurisprudencia post-transportes urbanos [Subir]

El efecto de la sentencia del TJUE no se dejó esperar, y el Tribunal Supremo procedió a una armonización de sus propias condiciones jurisdiccionalmente establecidas para la responsabilidad del Estado por leyes contrarias tanto a la Constitución como al Derecho de la Unión^[30]. No obstante, el Tribunal Supremo no apostó por una uniformización completa, sino que decidió además aplicar en los asuntos referidos a la infracción del Derecho de la Unión los requisitos propios de la jurisprudencia de Luxemburgo, entre los cuales, el de la violación suficientemente caracterizada y el de la infracción de una norma que otorgue derechos, no son aplicables a los litigios relativos a leyes inconstitucionales. La cuestión de la compatibilidad de la jurisprudencia con el principio de equivalencia volvía a quedar de nuevo sobre la mesa^[31].

No obstante, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo da cuenta de que la alta jurisdicción ha sido claramente consciente del problema^[32], no se planteó cuestión prejudicial al efecto. El modelo jurisprudencial de la equiparación en los requisitos aplicables a recursos semejantes de naturaleza interna, y la acumulación de estos a los requisitos de Brasserie fue después seguido por el legislador nacional, si bien estableciendo requisitos «nacionales» más restrictivos de los provenientes de la jurisprudencia, con el ánimo de restringir el acceso a la vía indemnizatoria tras la avalancha de recursos entablados tras la sentencia sobre el «céntimo sanitario»^[33] (‍Ibáñez García, 2021).

4. LA LEGISLACIÓN DE 2015 Y LA INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD[Subir]

En la sentencia Comisión/España, el Tribunal ha declarado que dicha normativa infringe el principio de efectividad (en particular, los arts. 32 (3 a 6) y 34 (1) de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, y el art. 67(1) de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). En muy resumidas cuentas, el motivo de esta infracción es que dichas disposiciones someten la indemnización de los daños causados por el legislador por violación del DUE a determinados requisitos. En primer lugar, la legislación española presupone la existencia de una sentencia del Tribunal de Justicia declarando la contrariedad de la norma legal nacional al Derecho de la Unión Europea, algo que la jurisprudencia ya había aclarado previamente que no podía constituir un requisito en modo alguno. En segundo lugar, la norma nacional también requiere que el particular haya obtenido en cualquier instancia una sentencia firme desestimatoria del recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin prever excepciones para supuestos en los que el daño derive directamente del legislador sin actuación administrativa impugnable. En tercer lugar, la legislación nacional establece un plazo de prescripción de un año desde publicación en DOUE de la sentencia del TJUE (no abarcando supuestos en los que no existe sentencia). En cuarto lugar, se limitan los daños indemnizables solo en los 5 años anteriores a la sentencia. Todos estos aspectos, en los que no nos vamos a detener, y que han sido ampliamente examinados ya por la doctrina (‍Cobreros Mendazona, 2022; ‍Doménech Pascual, 2022a; ‍Doménech Pascual, 2022b; ‍Fernández Farreres, 2022), motivan que el Tribunal de Justicia haya estimado el recurso de incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea en lo que respecta al principio de efectividad, al estimar que, en esencia, la mayoría de los aspectos de las disposiciones litigiosas hacen prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener una indemnización.

No obstante, al margen del endurecimiento de los requisitos en la legislación de 2015 y de la declaración de infracción sobre la base del principio de efectividad, la base sistemática de equiparación en los requisitos «nacionales» y acumulación de los requisitos «europeos» que se encontraba ya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo es seguida por el legislador al establecer la primera codificación del principio de responsabilidad del Estado legislador por violación del Derecho de la Unión en España en las Leyes 40/2015 y 39/2015, citadas más arriba. De manera sobresaliente, el Tribunal de Justicia no pone en entredicho en modo alguna esta construcción sistemática. La sentencia en el asunto Comisión/España focaliza la condena a España en el rigor de algunos de los aspectos «nacionales» del sistema por su contrariedad el principio de efectividad, y, sin embargo, niega la aplicabilidad del principio de equivalencia a los requisitos «europeos».

1. Clarificación de la jurisprudencia o «revirement jurisprudentiel»?[Subir]

Como se ha indicado más arriba, la sentencia Francovich, entre otras, señalaba abiertamente que los principios de equivalencia y efectividad se aplicaban tanto a los requisitos de forma como a los de fondo que las legislaciones nacionales estableciesen en materia de responsabilidad^[45]. En Comisión/España, el Tribunal de Justicia revalida expresamente la apreciación de Francovich pero añade que esta precisión «se refiere siempre a requisitos establecidos por las legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños una vez que el derecho a ser resarcido haya nacido sobre la base del Derecho de la Unión»^[46]. Este es, sin duda, uno de los elementos cruciales de la sentencia Comisión/España.

La construcción retrospectiva que lleva a cabo el Tribunal de Justicia en este punto, basada en una reinterpretación de la literalidad de un pasaje de Francovich en un contexto en el que las cuestiones jurídicas son otras, dista de ser obvia.

En primer lugar, la afirmación de que la jurisprudencia siempre examina la efectividad y equivalencia una vez haya nacido el derecho a la indemnización por haberse cumplido los requisitos materiales de Brasserie constituye una generalización abstracta de una jurisprudencia muy vasta de la que no se deduce necesaria y sistemáticamente esa apreciación.

En efecto, a diferencia del control general abstracto del sistema de responsabilidad del legislador que el Tribunal está llamado a desarrollar en el presente recurso por incumplimiento, la jurisprudencia en la materia es, en gran medida, de carácter prejudicial. La jurisprudencia sobre equivalencia y efectividad es casi exclusivamente prejudicial, y rara vez se evoca en el marco de un procedimiento por incumplimiento (‍Feilhès, 2022: 553). Las diferencias entre ambos procedimientos —prejudicial e incumplimiento— no pueden ignorarse, y, en particular, en las cuestiones prejudiciales, el Tribunal responde a una cuestión concreta sobre requisitos específicos que el Tribu- nal examina desde el punto de vista de la pregunta que le es presentada por parte de la jurisdicción nacional. Por esta razón, en muchas ocasiones el objeto de la cuestión prejudicial se focaliza en los límites a la autonomía procesal sin haber entrado antes en si se cumplen de manera sistemática o no los requisitos de Brasserie. El resultado es que la jurisprudencia prejudicial, si bien siempre se refiere a dichos requisitos, rara vez puede constatar si se cumplen o no todos los requisitos de Brasserie —y por lo tanto confirmar si ha nacido el derecho a la indemnización— antes de pasar a examinar la compatibilidad de un elemento del sistema de responsabilidad nacional con los principios de equivalencia y la efectividad.

Lo que, es más, debido a la propia naturaleza del procedimiento prejudicial, los requisitos a los que se aplican los principios de equivalencia y efectividad son frecuentemente de tipo procesal y juegan en un momento previo al examen del fondo del asunto (y del completo cumplimiento de las condiciones de Brasserie) por la jurisdicción de reenvío. Piénsese por ejemplo en el asunto DEB^[47]. En dicho asunto, concerniente a un procedimiento de responsabilidad del Estado legislador, el Tribunal fue invitado a pronunciarse sobre la compatibilidad con los principios de equivalencia y efectividad y con el art. 47 de la Carta de una legislación nacional relativa al acceso a la asistencia jurídica gratuita de las personas jurídicas que impedía a la empresa demandante poder acceder al recurso de responsabilidad. En modo alguno se requirió que hubiese ya nacido el derecho a indemnización sobre la base del Derecho de la Unión antes de que el Tribunal pudiese proceder al examen de un requisito como el mencionado. Lo mismo ocurre, lógicamente, con las normas reguladoras de plazos procesales^[48]. Por esta razón, no se deriva de la jurisprudencia pronunciada hasta Comisión/España que los principios de equivalencia y efectividad limiten su ámbito de aplicación a situaciones en los que el derecho a indemnización «ya haya nacido sobre la base del Derecho de la Unión»^[49]. Esta formulación es desafortunada y puede llevar a equívocos sacada del contexto del examen abstracto propio del recurso de incumplimiento, al ser trasladada a la cuestión prejudicial.

Sin embargo, a pesar de la confusa formulación, lo que parece querer decir realmente el Tribunal es que los principios de equivalencia y efectividad —en tanto que límites al principio de autonomía procesal e institucional de los Estados miembros— no se aplican allí donde dicha autonomía haya quedado suplantada por los requisitos judicialmente armonizados expresados en Brasserie.

El punto fuerte de la argumentación de la sentencia Comisión/España puede encontrarse precisamente en Brasserie. El Tribunal enfatiza, haciendo alusión a esta sentencia, que su jurisprudencia puntualiza en múltiples ocasiones que los Estados miembros pueden aceptar ser declarados responsables sobre la base de requisitos menos restrictivos que los establecidos por su propia jurisprudencia, pero que, en ese caso, la responsabilidad en la que incurren no es sobre la base del Derecho de la Unión, sino del Derecho nacional. Sin embargo, aunque se trata de una deducción lógica, la sentencia Brasserie no dice exactamente eso. En su célebre apdo. 66 de dicha sentencia, el Tribunal expresó que, si bien los famosos tres requisitos son suficientes y necesarios, ello no excluía que, con arreglo al Derecho nacional, el Estado pudiera incurrir en responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos^[50].

En definitiva, de Brasserie y de la jurisprudencia posterior podemos deducir que: a) las condiciones enunciadas en dicha sentencia son suficientes y necesarias para que haya un derecho a indemnización fundamentado directamente en el Derecho de la Unión; b) que al margen de dichas condiciones «armonizadas», la reparación debe articularse a través del derecho nacional en materia de responsabilidad cumpliendo con las exigencias de la equivalencia y la efectividad; y que c) todo ello no excluye que en el marco del Derecho nacional, pueda reconocerse el derecho a la reparación en condiciones más favorables.

Sin embargo, Brasserie no determina en modo alguno, y ni siquiera aborda, la cuestión de si un régimen más favorable según el Derecho nacional se encuentra o no sometido a condición o exigencia alguna desde el punto de vista del Derecho de la Unión^[51]. Este crucial elemento, establecido por el Tribunal por primera vez en Comisión/España, se apoya, como veremos más adelante, en una tácita referencia analógica a la jurisprudencia reciente relativa al ámbito de aplicación de la Carta^[52].

El hecho de que la aproximación de la sentencia Comisión/España constituye un giro jurisprudencial y no una mera clarificación retrospectiva de la jurisprudencia se hace además patente a través de la consideración de la jurisprudencia reciente en materia de responsabilidad del Estado. La conclusión a la que llega el Tribunal de que los principios de equivalencia y efectividad son aplicables únicamente una vez haya nacido el derecho a indemnización (tras la concurrencia de los requisitos de Brasserie), entra en abierta y directa contradicción con la sentencia AW (llamadas al 112)^[53], en la que el principio de equivalencia se aplicó a uno de los tres requisitos de Brasserie: al requisito de la causalidad directa. Según dicha sentencia

La contradicción de la argumentación y parte dispositiva de la sentencia Comisión/España y la sentencia AW es clara y frontal (‍Iglesias Sánchez, 2022b): en AW el principio de equivalencia obliga a flexibilizar uno de los requisitos «armonizados» que según Brasserie son suficientes y necesarios para hacer nacer el Derecho a la indemnización. Si bien según la jurisprudencia del Tribunal, es necesario un vínculo de causalidad directa, AW nos dice que allí donde los Estados miembros dispongan de un régimen más favorable y contemplen también la posibilidad de estimar la causalidad indirecta, esta condición deberá ser también aplicable a los recursos indemnizatorios basados en el Derecho de la Unión. Sin embargo, Comisión/España no considera en modo alguno este asunto (que no es mencionado por el abogado general). Lo curioso es que, además, en la sentencia AW, adoptada por una sala de 5 jueces, se consideró que el asunto no planteaba ninguna cuestión nueva de derecho, ya que fue resuelta sin conclusiones del abogado general.

Lejos de clarificar esta importante contradicción con el precedente jurisprudencial más relevante (el único a mi conocimiento que haya aplicado el principio de equivalencia a una de las condiciones materiales «armonizadas»), el Tribunal de Justicia ofrece en Comisión/España un argumento adicional de cuya pertinencia puede dudarse.

El Tribunal evoca la formula jurisprudencial según la cual «con carácter general, el principio de equivalencia no puede interpretarse en el sentido de que obliga a un Estado miembro a extender su régimen interno más favorable a todos los recursos interpuestos en un ámbito determinado del Derecho»^[55].

La pertinencia de esta cita puede ponerse en cuestión. Tradicionalmente, con dicha fórmula, el Tribunal ha venido indicando que el requisito de la equivalencia no exige extender una determinada norma interna a todos los tipos de acciones, sino únicamente a aquellas consideradas comparables. En otras palabras «se trata de garantizar que la misma vía procesal sea utilizada para aquellas pretensiones que se consideren ilícitas por vulnerar el Derecho interno o el DUE» (‍González Alonso, 2016: 405). Esto viene corroborado por la jurisprudencia que acuñó dicha fórmula. Por ejemplo, en el asunto Edis, lo que precisamente se discutía era si el principio de equivalencia implicaba que el régimen de caducidad de acciones de repetición entre particulares debía extenderse al régimen de repetición de tributos indebidos^[56]. Las sentencias Levez^[57], y Transportes Urbanos confirman esta interpretación.

Sin embargo, en Comisión/España, esta fórmula no se utiliza en modo alguno para determinar el marco de comparabilidad —en efecto, no se pone en duda (como por cierto, podría haberse hecho)^[58] el marco de comparabilidad ya establecido por Transportes Urbanos—^[59]. El Tribunal parece utilizar esta fórmula de modo distinto, para señalar que el principio de equivalencia no significa precisamente eso que quiere decir: que el régimen más favorable (para acciones comparables) ha de aplicarse también las pretensiones basadas Derecho de la Unión.

En definitiva, la limitación del ámbito de aplicación del principio de equivalencia se viste de obviedad, como algo que siempre ha estado ahí pero que no hemos sido lo suficientemente perspicaces de ver, pero sin embargo la parca argumentación del importante desarrollo que se incluye en la sentencia no solventa del todo la relación sistemática con Francovich, ni Brasserie, ni la contradicción con la reciente AW.

2. Implicaciones prácticas [Subir]

La cuestión suscitada por la Comisión en su demanda, relativa al principio de equivalencia, no es baladí. Las tres condiciones de Brasserie van más allá de lo dispuesto en España para los recursos internos de semejante naturaleza (entendiendo por tales los recursos por responsabilidad del legislador por leyes declaradas inconstitucionales). Si bien el requisito de la causalidad pudiera considerarse implícito en nuestro régimen «interno» ello no es así con los otros dos requisitos tradicionales en la jurisprudencia del Tribunal de Justica: la violación de una norma que confiere derechos; y la violación suficientemente caracterizada. Ambos requisitos confieren un carácter marcadamente restrictivo a la jurisprudencia del Tribunal en materia de responsabilidad del Estado —siguiendo la estela de la responsabilidad de la propia Unión—, y ambos han sido objeto de críticas desde diversos flancos^[60].

Los problemas intrínsecos a la aplicación de los criterios de Brasserie en un sistema nacional que no los exige para los recursos nacionales ya venían planteándose por la doctrina. El argumento a favor de la exclusión de la aplicación de los principios de la efectividad y de la equivalencia se había fundamentado en que ambos principios, construidos como limitaciones a la autonomía procesal de los Estados miembros, deberían aplicarse únicamente en el ámbito procesal, y no en el material (‍Cobreros Mendazona, 2015; ‍González Alonso, 2016: 404). Al ser el requisito de la violación suficientemente caracterizada un criterio de carácter material, quedaría así excluida la aplicabilidad de ambos principios, si bien del tenor de la propia jurisprudencia parecía deducirse que, en el ámbito específico de la responsabilidad del Estado, el Tribunal había decidido aportar una protección adicional y extender estos principios a los requisitos de fondo (‍Cobreros Mendazona, 2015).

El Tribunal de Justicia confirma ahora sin ambages la aplicabilidad del principio de equivalencia tanto a condiciones de forma como de fondo, siguiendo la fórmula de Francovich reiterada en la jurisprudencia posterior. En este particular aspecto, la posición del Tribunal ha de ser bienvenida: la distinción drástica entre fondo y forma hubiera situado al Tribunal ante la problemática labor de identificar en cada caso de qué tipo de requisito se trata, labor harto compleja máxime cuando los distintos Estados miembros adoptan en sus sistemas jurídicos domésticos clasificaciones que no tiene por qué ser siempre coincidentes. Las negativas consecuencias de una calificación del género por parte del Tribunal ya se han dejado sentir en el asunto Taricco^[61], en el que el Tribunal decidió que no era problemática instar a la inaplicación de normas nacionales relativas a la prescripción para cumplir con la primacía europea, al considerar dichas normas procesales y no materiales —a lo cual siguió una nueva prejudicial, esta vez del Tribunal Constitucional italiano, insistiendo en el carácter material de la prescripción en Derecho italiano—^[62]. La aplicación de la equivalencia y la efectividad tanto a condiciones de forma como de fondo evita esta dicotomía a veces artificiosa y en cualquier caso peligrosa cuando la división entre tales condiciones hubiese de ser establecida por el propio Tribunal a los efectos de dilucidar la compatibilidad de dichas condiciones con el Derecho de la Unión (‍Iglesias Sánchez, 2022a). Así, desde la Sentencia Comisión/España, lo determinante no es pues el carácter formal o material de los requisitos, sino su carácter europeo o nacional. Las condiciones «nacionales» «extra», ya fuesen estas de fondo o de forma, quedan sometidas al test de la equivalencia y de la efectividad. Las condiciones «europeas» (los requisitos de Brasserie), quedan fuera de dicho test: la equivalencia, y, por ende, la efectividad, no están destinadas a aplicarse en estos supuestos. Si hasta ahora hubiéramos pensado que las condiciones de Brasserie constituían una armonización mínima, el Tribunal parece considerar que se trata de una armonización exhaustiva que —en su específico ámbito— conlleva la negación de la existencia de una autonomía procesal que deba ser matizada por el principio de equivalencia.

Las consecuencias prácticas de esta operación son obvias.

Las críticas dirigidas esencialmente al carácter restrictivo, en particular, del requisito de la violación suficientemente caracterizada^[63], quedaban en cierto modo matizadas precisamente en atención al efecto de «vaso comunicante» que el principio de equivalencia podría desempeñar: a pesar de que el requisito de la violación suficientemente caracterizada es ciertamente restrictivo, el principio de equivalencia hacía presuponer que, allá donde un sistema jurídico nacional dispusiera de vías jurídicas más beneficiosas para los particulares (piénsese, por ejemplo, en sistemas que admiten en ciertas circunstancias la responsabilidad objetiva (‍Iglesias Sánchez, 2022a: 116), dicha normativa, o jurisprudencia, sería en todo caso también extensible a los «recursos semejantes» de naturaleza comunitaria gracias al principio de la equivalencia. Este potencial efecto corrector del efecto de equivalencia en relación con el carácter restrictivo de los requisitos de Brasserie queda completamente excluido de ahora en adelante tras la sentencia Comisión/España.

Ello implica que la armonización por la vía jurisprudencial conlleva la limitación de la autonomía procesal, y, por ende, la inaplicación del principio de equivalencia y de efectividad. El problema es que el alcance de dicha armonización jurisprudencial no está en modo alguno claro. Tomemos como ejemplo la regla establecida por el Tribunal en su jurisprudencia relativa a la reparación completa del daño causado según la cual no cabe la exclusión del lucro cesante^[64]. ¿Significa el establecimiento de este contenido mínimo que, si un Estado miembro dispone de un régimen nacional más favorable, previendo por ejemplo «exemplary damages», dicha solución no vendría impuesta por el Derecho de la Unión? Desde luego no parece ser esa la respuesta a la que llegaba el propio Tribunal en Brasserie, cuando declaraba que «no cabe excluir la concesión de una indemnización de daños y perjuicios de dicha clase en el marco de una reclamación o acción fundada en el Derecho comunitario cuando el derecho a la referida indemnización pueda ser reconocido en el marco de una reclamación o acción similar basada en el Derecho interno»^[65]. En definitiva, no queda claro cuando los requisitos o desarrollos establecidos por la vía jurisprudencial implican un nivel de armonización tal que permita considerar que un determinado aspecto normativo se encuentra excluido del ámbito de la autonomía procesal de los Estados miembros —lo cual implica a su vez la inaplicación de los principios de equivalencia y efectividad—.

Comisión/España viene a decirnos que las tres condiciones de Brasserie constituyen una armonización exhaustiva. Pero paradójicamente, ello hace que en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado —donde dicha armonización jurisprudencial marca una intervención por parte del Tribunal mucho más intensiva en la autonomía procesal que en otros aspectos procesales domésticos— la protección del propio Derecho de la Unión se convierte en mucho más débil que con respecto a otros ámbitos relativos a las vías de recurso nacionales puestas al servicio de la protección de los derechos otorgados por el Derecho de la Unión (‍Iglesias Sánchez, 2022b). En efecto, allí donde no hay norma alguna de carácter europeo (ya sea de tipo legislativo o jurisprudencial), el Tribunal de Justicia adoptará una aproximación holística a las normas nacionales que regulan los recursos, y aplicará los principios de la equivalencia y la efectividad a todos los aspectos reguladores de dichos recursos, incluyendo la existencia misma de los mismos^[66]. Por el contrario, como resultado de la sentencia que se comenta, en el ámbito de la responsabilidad del Estado, la equivalencia y la efectividad se aplicarán, de ahora en adelante, en un ámbito más reducido.

Podemos ilustrar estos resultados aludiendo a un ejemplo práctico. Imaginemos un individuo que pretende la obtención de una indemnización por parte de un Estado miembro por causa del daño que ha soportado debido a la infracción estatal de, por ejemplo, las directivas europeas en materia de contratación pública. La demanda es infructuosa debido a la aplicación por la jurisdicción nacional competente del requisito de la violación suficientemente cualificada. Y ello a pesar de que, en el derecho nacional, existe para acciones semejantes no cubiertas por los umbrales de las directivas comunitarias, un régimen más favorable que permite la indemnización por responsabilidad objetiva. Conforme a la jurisprudencia Comisión/España, este asunto está ahora fuera del ámbito del Derecho de la Unión. Sin embargo, si la misma persona desease recurrir a otro cauce procesal, como por ejemplo instar la revisión de la decisión o sentencia incluso con fuerza de cosa juzgada, entonces se aplicarían los principios de efectividad y equivalencia con toda su fuerza, y la jurisdicción nacional se vería obligada a aplicar las soluciones más favorables, de existir estas para recursos nacionales de semejante naturaleza^[67].

3. El razonamiento subyacente: el peligroso paralelismo con la Carta[Subir]

Tanto el razonamiento como las consecuencias prácticas de Comisión/España se benefician de una indudable apariencia de coherencia lógica. No obstante, ahondando más en el fundamento sobre el cual parece sostenerse este planteamiento, emergen importantes interrogantes.

En efecto, la base argumental, que parece a todas luces subyacer de forma tácita al razonamiento de la sentencia en relación con el principio de equivalencia, evoca un claro paralelismo con la aproximación jurisprudencial al ámbito de aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.

En primer lugar, en el famoso apdo. 178 de la sentencia, el Tribunal señala que el principio de equivalencia únicamente encuadra la autonomía procesal de los Estados miembros cuando estos «aplican el Derecho de la Unión». Se trata de una referencia casi literal al texto del art. 51, apdo. 1, de la Carta, según el cual las disposiciones de la Carta están dirigidas a los Estados miembros «únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión»^[68]. Esta es la primera vez, a mi conocimiento, que el Tribunal ha utilizado esta fórmula para enmarcar el ámbito de aplicación del principio de equivalencia (o del de efectividad).

En segundo lugar, al referirse a que el principio de equivalencia solo está destinado a aplicarse cuando la responsabilidad se contrae «sobre la base del Derecho de la Unión», el Tribunal parece aplicar también fielmente su reciente jurisprudencia también relativa a la Carta, según la cual, cuando los Estados miembros vayan más allá de lo previsto por una directiva para aplicar disposiciones nacionales más favorables, se sitúan fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y, por lo tanto, de la Carta. Esta jurisprudencia quedó sentada en la sentencia TSN y AKT^[69]. Allí se dilucidaba si, una situación en la que un Estado miembro contempla vacaciones de una duración superior a las cuatro semanas establecidas como vacaciones anuales mínimas por el art. 7, apdo. 1, de la Directiva 2003/88, pero impidiendo que dichos pudiesen ser aplazados por enfermedad, podía ser objeto de protección del art. 31, apdo. 2, de la Carta (que protege el derecho fundamental a las vacaciones pagadas). El Tribunal, tras enfatizar la naturaleza compartida de la competencia de la Unión en materia de política social^[70], y el hecho de que la base jurídica de la Directiva prevé la adopción de «disposiciones mínimas»^[71], concluyó que los derechos a vacaciones anuales que exceden del periodo mínimo establecido por la Directiva no se rigen por la misma ni entran en su ámbito de aplicación^[72], y, en consecuencia, la normativa nacional se sitúa al margen del ámbito de aplicación de la Carta^[73]. Siguiendo este esquema mental, en Comisión/España el Tribunal concluye que el principio de responsabilidad del Estado «no puede fundamentar la obligación de los Estados miembros de permitir que nazca un derecho a indemnización conforme a requisitos más favorables que los previstos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia»^[74].

La sentencia Comisión/España muestra así una tendencia a la armonización del ámbito de aplicación de la equivalencia y de la efectividad con los derechos de la Carta. Ciertamente, ello no puede llevar al asombro y confirma que dichos principios no son más que atajos conceptuales en el ámbito de la autonomía procesal de principios más amplios, tales como son la igualdad o la tutela judicial efectiva. En definitiva, el principio de equivalencia «implica que se dé el mismo trato a los recursos basados en una infracción del Derecho nacional y a aquellos, similares, basados en una infracción del Derecho de la Unión»^[75].

Es, sin embargo, recurriendo a la innegable filiación conceptual de los principios de equivalencia y efectividad con la igualdad y la tutela judicial efectiva donde surge una preocupante incertidumbre: ¿hubiera tenido este asunto el mismo resultado si la Comisión hubiera planteado su argumento desde el punto de vista del principio de igualdad del art. 20 de la Carta en lugar del principio de equivalencia?

Al modo de ver de quién escribe estas líneas, poca duda cabe de que la norma nacional —una norma que introduce por primera vez en un ordenamiento nacional una disposición encaminada a ofrecer el cauce indemnizatorio por violaciones del legislador del Derecho de la UE— debe quedar amparada por el ámbito de aplicación de la Carta. Y ello es así porque, antes incluso de cumplirse los requisitos de la responsabilidad del Estado, la situación se encuentra cubierta por el Derecho de la Unión: lo que se pretende a través del recurso indemnizatorio es la reparación de la infracción por parte del Estado de los derechos que el Derecho de la Unión otorga a los particulares. Esta conclusión viene rotundamente confirmada por el asunto DEB, antes mencionado —uno de los primeros en los que se discutía en sede jurisdiccional el ámbito de aplicación de la Carta. Allí el Tribunal no dudó en confirmar la aplicación de la Carta a la normativa nacional relativa al acceso a la justicia jurídica gratuita de las personas jurídicas. Este extremo, no regulado ni armonizado en modo alguno por el Derecho de la Unión, caía de lleno en el ámbito de aplicación de la Carta porque el asunto principal era una acción de responsabilidad contra el Estado mediante la cual se pretendía reparación por los perjuicios causados por la falta de transposición de una directiva. El vínculo entre la violación del Derecho de la Unión y las vías de recurso jurisdiccional hacía que estas últimas entrasen de lleno en el ámbito de aplicación de la Carta.

Esta aproximación queda, más aún, reafirmada, por el propio tenor literal del art. 47 de la Carta, según el cual «toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo». Es decir, que cuando entablamos un procedimiento porque estimamos que ha ocurrido una violación de los derechos que el Derecho de la Unión nos otorga, el art. 47 de la Carta es indudablemente aplicable. Así, desde un punto de vista ajustado a la Carta, podría concluirse que toda persona que alegue la violación de sus derechos otorgados por el Derecho de la Unión —como es paradigmáticamente el caso de aquellos que entablan la vía indemnizatoria por daños que una infracción del Derecho de la Unión por parte del Estado les ha producido— entran en el ámbito de aplicación de esta, y en particular, de su art. 47 y, por ende, de su art. 20^[76].

La sentencia Comisión/España es problemática desde este punto de vista. Es cierto que dicha sentencia no menciona en modo alguno la Carta ni su ámbito de aplicación, y que el pronunciamiento jurisprudencial se limita exclusivamente al principio de equivalencia. No obstante, es imposible no sacar conclusiones preocupantes sobre la potencial posición que el Tribunal de Justicia podría tomar con respecto a la aplicación de la propia Carta, precisamente dado el paralelismo argumentativo que se vislumbra claramente en la sentencia.

En efecto, el Tribunal podría fácilmente haber desestimado el motivo de incumplimiento basado en el principio de la equivalencia señalando que el marco de la autonomía procesal y de la equivalencia y la efectividad no era el adecuado para examinar el problema de la compatibilidad con el Derecho de la Unión de condiciones más favorables que las estipuladas Brasserie, simplemente porque en el marco de esas condiciones la autonomía procesal ya no es tal, ya que dichas condiciones suponen una armonización de los requisitos materiales para acceder al derecho a indemnización. Un razonamiento de este tipo, basado en el ámbito de aplicación más específico del principio de equivalencia —en tanto que límite vinculado a su vez a la preexistencia de un grado de autonomía procesal— hubiera permitido circunscribir el significado del fallo en Comisión/España. Si bien discutible en lo que respecta al carácter absoluto de la armonización en materia de responsabilidad del Estado, tal razonamiento hubiera al menos dejado abierta la vía de un potencial examen de la misma situación tomando la Carta como parámetro de control.

Sin embargo, la vía argumentativa seguida por el Tribunal es mucho más tajante: el Tribunal afirma, de forma general, que cuando los Estados contemplan un régimen de indemnización por infracción del Derecho de la UE bajo condiciones más favorables que las de Brasserie, no están aplicando el Derecho de la Unión. El gran riesgo que implica la generalidad de esta afirmación es que es perfectamente trasplantable a la aplicación del test del art. 51, apdo. 1, de la Carta. Si el examen de la aplicación de las «condiciones de Brasserie» exclusivamente a litigios relativos al Derecho de la Unión se examinase desde la perspectiva del art. 20 de la Carta, el razonamiento de Comisión/España sería muy fácilmente exportable.

A diferencia de DEB, el Tribunal parece implicar ahora que, para situarnos en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, no es únicamente necesario haber sufrido una violación de los derechos que este nos otorga, sino que, además, el derecho a indemnización tiene que ya «haber nacido» con la concurrencia de los requisitos de Brasserie. Esta doble condición cumulativa —que se impugne la infracción del Derecho de la Unión, y que además se cumplan los requisitos de Brasserie— hace de la responsabilidad del Estado un ámbito en el cual el Tribunal parece haber querido dar marcha atrás para convertir la protección del Derecho de la Unión en mucho más estricta y circunscrita que en otros ámbitos relativos a las vías procesales nacionales puestas al servicio dicho Derecho.

Este desarrollo es particularmente desafortunado cuando se toma en consideración la perspectiva más amplia de la incardinación entre los principios de equivalencia y efectividad y la Carta. El debate se ha producido, sobre todo, en relación con los principios de efectividad y con la tutela judicial efectiva^[77], y la jurisprudencia aun no ofrece un marco estable para entender la diferencia de contenido y función —si es que existe— y de ámbito de aplicación. El presente asunto hace más urgente si cabe la necesidad de clarificación en dicho frente, esta vez, en relación con la interacción y «reparto de tareas» entre los principios de equivalencia e igualdad.

Adicionalmente, la sentencia Comisión/España añade un elemento más de incertidumbre en relación con la posición del Tribunal de Justicia frente a las situaciones en las que los Estados miembros prevén disposiciones «más favorables». La aplicación en el contexto que nos ocupa de la doctrina que emana de TSN y AKT sobre la inaplicabilidad de la Carta en relación con la normativa nacional más favorable puede ser objeto de amplias discusiones. En particular, porque la aplicación de dicha doctrina jurisprudencial requiere un análisis sobre la naturaleza del acto nacional y su incardinación en el marco reglado europeo, así como la naturaleza y nivel de intensidad de la competencia de la Unión. En todo caso, la jurisprudencia más reciente —el asunto Department for Communities in Northern Ireland— arroja serias dudas sobre la aplicabilidad general de la doctrina TSN y AKT, o cuanto menos, invita a reflexionar sobre los importantes límites de dicha jurisprudencia. En efecto en Department for Communities in Northern Ireland, el Tribunal de Justicia decidió aplicar la Carta a la situación de un ciudadano de la Unión que no cumplía los requisitos de la Directiva 2004/38^[78] pero que había recibido un permiso de residencia gracias a la aplicación de un régimen nacional más favorable^[79]. El Tribunal reconduce en dicho asunto al art. 21, apdo. 1 TFUE, recurriendo directamente al derecho primario para engarzar el trato más favorable como una aplicación del Derecho de la Unión. Dejando a un lado los interrogantes que plantea dicha sentencia^[80], este desarrollo puede ofrecer en el caso que nos ocupa una importante vía para diferenciar el restringido ámbito de aplicación del principio de equivalencia del ámbito de aplicación de la Carta: el Tribunal parece reconocer que hay un tipo de situaciones en las que la protección de la Carta está llamada a aplicarse por su propia naturaleza «europea», como es el caso de los ciudadanos de la Unión —residiendo, bajo el título que fuere, en otro Estado miembro—. En el caso que nos ocupa, la misma lógica se aplica sin ambages: en una situación en la que lo que se pretende es la reparación del perjuicio causado por la infracción del Derecho de la Unión, poca duda puede caber de que nos hallamos en el ámbito de aplicación de la Carta.