RESUMEN
New York Times Co. v. Sullivan marcó un antes y un después en la relación de las libertades de la Primera Enmienda y el derecho de responsabilidad extracontractual por la afectación de la reputación y la privacidad derivada de la difusión de ideas. Sostendremos que la aproximación, sobre la base de una relación jurídica bipartita entre el orador y el ofendido es insuficiente. Es preciso establecer una separación entre el derecho individual del orador y el interés de la audiencia, que constituye un tercer participante. En el caso de la emisión de ideas ante una audiencia pública, sobre asuntos de interés público, estimamos que la naturaleza del interés de la audiencia es un interés general, lo cual nos lleva a repensar la ubicación de la controversia como un caso típico de derecho privado.
Palabras clave: Libertad de expresión; efectos horizontales; distinción público-privada.
ABSTRACT
New York Times Co.v. Sullivan marked a before and after in the relationship between the freedoms of the First Amendment and the right of extracontractual liability for the affectation of reputation and privacy derived from the dissemination of ideas. We will maintain that the approximation, based on a bipartite legal relationship between the speaker and the offended party, is insufficient. It is necessary to establish a separation between the individual right of the speaker and the interest of the audience, which constitutes a third party. In the case of the issuance of ideas before a public hearing, on matters of public interest, we estimate that the nature of the interest of the audience is a general interest, which leads us to rethink the location of the controversy as a typical case of law private.
Keywords: Freedom of expression; horizontal effects; public/private distinction.
En un ejercicio hipotético, supongamos que el señor S siempre ha mantenido una muy destacada reputación frente al electorado en su carrera como funcionario público. El periodista P publica opiniones basadas en la denuncia de excesos en su gestión. Basados en una estructura bipartita de la relación jurídica entre el señor S y el periodista P, nos preguntamos si ¿la elección voluntaria de una carrera política de P puede ser interpretada como una renuncia a su buena imagen pública o a su privacidad, incluso a pesar de toda su conducta hubiera demostrado su interés en mantenerlas? ¿El derecho a la libertad de prensa del periodista P sirve de justificación a la imposición deber del señor S de tolerar la opinión crítica? Por otra parte, debemos preguntamos si, ¿el derecho a la reputación del señor S es el fundamento de la obligación del periodista P de abstenerse de difundir hechos parcial o totalmente falsos, con conocimiento de su falsedad o por negligencia en su verificación? Finalmente, sería necesario determinar ¿cuál es la justificación del efecto vinculante frente a terceros de la libertad de expresión? Y, ¿cómo se explica su reconocimiento excepcional en un ordenamiento jurídico, en el que sólo se admite la vigencia de las libertades individuales frente a la acción estatal?
En este trabajo sostendremos que la aproximación a los problemas planteados, sobre la base de una relación jurídica bipartita entre el orador y el ofendido es insuficiente. Es preciso establecer una separación entre el derecho individual del orador y el interés de la audiencia, que constituye un tercer participante. En el caso de la emisión de ideas ante una audiencia pública, sobre asuntos de interés público, estimamos que la naturaleza del interés de la audiencia es un interés general, lo cual nos lleva a repensar la ubicación de la controversia como un caso típico de derecho privado. Si bien se identifica al interés de la audiencia como parte del derecho a la libertad de expresión, en realidad su ubicación constitucional es poco clara. Ha servido, por ejemplo, como un criterio para determinar la valoración del derecho a la privacidad, a ser dejado en paz e incluso del derecho a no ser ofendido públicamente. Pero también, se le considera parte integrante del derecho del individuo que se expresa, o bien un elemento de valor que le es propio. Su especial importancia para el proceso de formación de la opinión pública en una sociedad democrática lo ha llevado incluso a opacar el interés del individuo que se expresa, al punto que ya no pareciera necesario indagar acerca de su importancia para el desenvolvimiento de su libertad individual. En otros casos, el interés del público receptor de lo expresado va incluso más allá y constituye un elemento que impone un cierto deber de racionalidad de quien se expresa y un desvalor de ciertas formas de expresión, cuyo contenido no cumpla una función instrumental al servicio del interés del público receptor. Ejemplo de ello, sería la utilización de palabras de carácter ofensivo vacías de contenido o de contenidos deliberadamente falsos. En este caso, resulta difícil argumentar que el interés del público receptor realmente forma parte del derecho de libertad individual.
Sostendremos que la especial naturaleza de las relaciones jurídicas en torno al derecho a la libertad de expresión nos lleva a identificar una estructura compleja, formada por varias relaciones interdependientes. Se plantea al efecto, la relación entre el orador y la audiencia, por una parte, y por la otra, la relación entre la audiencia y el ofendido. De tal forma, entre el orador y el ofendido sólo se presenta una relación indirecta. El mencionado elemento de las relaciones jurídicas derivadas de la expresión de ideas constituye un factor distintivo que no encontraremos en el esquema tradicional de relaciones de derecho privado entre el deudor y el acreedor.
Abordaremos el problema en el ámbito de las obligaciones extracontractuales, que forman parte de las categorías de demafation y privacy. Dejaremos sin resolver en esta ocasión, si la estructura tripartita de la expresión de ideas para el debate público puede contribuir para explicar sí, y en qué medida, es aplicable la Primera Enmienda en otro tipo de relaciones jurídicas. Tal sería el caso de otras categorías de relaciones extracontractuales, distintas a demafation y privacy, que pueden afectar incidentalmente el derecho a expresar una idea[4]; o el caso de las relaciones contractuales, en las que las partes voluntariamente se sujetan a obligaciones que limitan la libertad de expresarse (véase al respecto, Solove y Richards, 2009: 1689); o los casos de expresiones sobre asuntos que no son de relevancia pública, sino que sólo atañen a intereses de grupos, como en el derecho laboral, o al interés privado. También, quedará abierta la pregunta de si, el ámbito de las restricciones a las libertades de comunicación, derivadas del derecho de propiedad podría ser repensado, bajo esta forma de aproximación.
Realizaremos un estudio interpretativo, conceptual e histórico de las fuentes jurídicas disponibles. En el Capítulo II revisaremos la evolución de la relación entre las acciones de demafation y privacy y los derechos de la Primera Enmienda, antes y después de New York Times Co. v. Sullivan, con especial referencia a la necesidad de separar el interés de la audiencia frente a los intereses del orador y el ofendido. En el Capítulo III abordaremos la influencia de la estructura tripartita de estas relaciones jurídicas en el debate acerca de la doctrina de la state action y la public/private distinction. Finalmente, en el Capítulo IV haremos una breve referencia a ciertas coincidencias y diferencias entre el tratamiento jurisprudencial de la eficacia horizontal del derecho a la libertad de expresión entre los Estados Unidos y dos sistemas europeos de nuestro interés, como lo son Alemania y España.
Por definición, la afectación que da lugar a las acciones por defamation y privacy se produce a través del público receptor y no de forma directa. En su libro de introducción al derecho de responsabilidad extracontractual, Goldberg y Zipursky observan que, la defamation está destinada a proteger la reputación. Esto significa que, incluso los comentarios abiertamente difamatorios no dan lugar a reparación de daños si son hechos por un orador directamente a la víctima, sin nadie más que lo escuche. Esta característica se considera inherente al concepto de reputación: «La reputación existe en la mente de terceros». Por lo tanto, para prevalecer en un reclamo por difamación, un demandante debe probar que la declaración del demandado fue «publicada», es decir, recibida y entendida por un tercero que no sea la propia víctima (Goldberg y Zipursky, 2010: 310).
En Duke of Brunswick v Harmer, un tribunal inglés estableció la regla de publicación múltiple, según la cual, cada entrega de una declaración difamatoria a un tercero constituiría una nueva publicación de la difamación, que a su vez habría dado lugar a una nueva causa de acción. Durante el siglo xix, los tribunales estadounidenses siguieron esta regla. A medida que la publicación masiva se hizo más común durante el siglo xx, con los avances tecnológicos como la imprenta moderna, una sola declaración difamatoria ahora podría llegar a miles de lectores y conducir a un muy elevado número de demandas. Con ello, el significado jurídico de la publicación, concebida inicialmente como «communicating defamatory matter to the mind of another» fue sustituido por la impresión de un periódico, revista o libro, concebida como un solo acto compuesto, en la que la ofensa se completa con la lectura de una sola copia; las copias restantes simplemente aumentan la magnitud de la ofensa (S. F. D., 1917: 310). La regla de publicación única fue creada para compensar a las víctimas de difamación por daños a la reputación sin paralizar la industria editorial. Bajo esta regla, una víctima de difamación tendría solo una causa de acción para la publicación masiva o agregada de una declaración difamatoria (Kumar, 2003: 639; Mitan v. Davis).
En Ostrowe v. Lee (N.Y. 1931), el juez Cardozo recordaba el desarrollo jurisprudencial del requisito de publicación, señalando que:
En el derecho de difamación, la publicación es un término técnico […]. Un escrito difamatorio no ha sido publicado si sólo es leído por el difamado. Un escrito es publicado, tan pronto como sea leído por cualquier otra persona. El lector puede ser un operador de telégrafo […], o el empleado de la imprenta […], o el mecanógrafo que reproduce un borrador largo […]. La consecuencia jurídica no se altera cuando los símbolos reproducidos o interpretados son notas de un taquígrafo. La publicación también puede darse como resultado del dictado, al menos donde las notas han sido examinadas o transcritas.
Por ello, se afirma que el «triángulo de la difamación» necesariamente involucra al menos a tres partes: el demandante, el demandado y un tercero, que interactúan en una amplia gama de circunstancias (Epstein, 1986: 785; Epstein y Sharkey, 2020: 928). Nos preguntamos si este esquema produce alguna consecuencia relevante desde el punto de vista del derecho constitucional.
Uno de los elementos constitutivos de las acciones por defamation está referido a la comprensión de la audiencia del significado difamatorio [defamatory meaning] y que lo expresado se encuentra destinado a ser aplicado al ofendido (Sec. 613 of the Restatement (Second) of Torts (1977). El daño a la reputación «se define más por su efecto sobre los “otros” que componen la “comunidad” del demandante que por su efecto sobre el demandante individual» (Lidsky, 1996: 6). Más que de una clasificación de las palabras como difamatorias per se, la afectación de la reputación depende del impacto de esas palabras sobre la comunidad. Tal impacto podría estar determinado por la influencia social relativa del orador y del ofendido («Libel and Slander», 1947: 700). La comprensión de la audiencia sobre el significado difamatorio debe ser tomado en consideración por el juez en el proceso de determinación de la existencia de la difamación y la valoración del perjuicio. En Lemmer v. «Tribune» (1915), la Corte Suprema de Montana sostuvo que:
En una acción por difamación es indiferente el significado que el hablante pretendía transmitir. Puede haber hablado sin ninguna intención de dañar la reputación de otro, pero sí en realidad lo ha hecho, debe indemnizar a la parte. Lo que estaba pasando en su mente es irrelevante, sino en la medida en que sus oyentes pudieran percibirlo en ese momento. Las palabras no pueden interpretarse de acuerdo con la intención secreta del hablante. La difamación y el daño consisten en la interpretación de los oyentes.
Para establecer sí y en qué medida la audiencia ha interpretado el contenido de lo expresado como difamatorio, el juez debe determinar cuáles son los valores morales imperantes del público receptor. En Rocky Mountain News Printing Co. v. Fridborn (1909. Ver también Knapp v. Post Printing & Publishing Co., 1943), un periódico de gran circulación publicó el siguiente texto: «Miss Fridborn una Madre. Florence Fridborn, la joven que fue agredida por un hombre desconocido en el norte de Denver la víspera de Año Nuevo se convirtió ayer en madre». La Corte Suprema de Colorado distinguió entre expresiones difamatorias per se y aquellas que aun cuando no resulten difamatorias a primera vista, pueden ser consideradas como tales, bajo circunstancias particulares, razonablemente capaces de darles un significado especial. En el primer caso el demandado podía probar que, bajo las circunstancias en que fueron utilizadas y en que los oyentes las entendían, las expresiones no tenían un sentido difamatorio. Estimó el tribunal que, a pesar de la falsedad del hecho de que la demandante hubiera dado a luz, y que, afirmar tal hecho de una mujer soltera es difamatorio prima facie, sin embargo, en el contexto de una violación, el artículo publicado «no la acusa necesariamente de falta de castidad ni menoscaba su virtud». Rocky Mountain News Printing Co. v. Fridborn parece ofrecer un claro ejemplo de que el significado difamatorio depende de la concepción moral de cada sociedad, por lo que, «[l]as decisiones pueden variar con las condiciones morales y sociales y los puntos de vista de las diferentes comunidades» (Arend, 1997: 101; Treiger-Bar-Am, 2000: 291; Peonidis, 1998: 5).
En Washington Post Co. v. Chaloner (1919), la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró que la noticia publicada por el Washington Post, «John Armstrong Chaloner (Chanler) […] disparó y mató a John Gillard mientras este último abusaba de su esposa…», no era difamatorio per se, sino que «podría al menos sugerir a las mentes razonables que el homicidio fue sin malicia» (Page 250 U. S. 293).
En ambos casos, tanto la defensa, de que una expresión difamatoria per se no tenía ese carácter en un contexto determinado, como el argumento de que una expresión per quod, es difamatoria debido a que se realiza con referencia a un individuo, situación o contexto en particular («Punitive Damages» 1955: 610), no dependen de la intención del orador sino del significado que le atribuye la audiencia. En Peck v. Tribune Co. (1909) el demandado publicó un anuncio que representaba a la demandante como una enfermera que elogiaba el whisky. El anuncio atribuyó la siguiente declaración al demandante: «Después de años de uso constante de su Pure Malt whisky, tanto por mí misma como dado a los pacientes en mi calidad de enfermera, no dudo en recomendarlo como el mejor tónico y estimulante para todas las condiciones locales y deterioradas». En realidad, la demandante no se llamaba Sra. Schuman, no era enfermera, no bebía alcohol y no hacía tales comentarios. En una decisión unánime, el Juez Holmes consideró suficiente que la publicación hubiera podido causar un serio daño a la posición de la demandante frente a una clase considerable y respetable en la comunidad. Incluso, aunque no hubiera un consenso general de opinión de que beber whisky está mal, o que ser enfermero supone un descrédito. El Juez Holmes sostuvo que,
[n]inguna falsedad es pensada o incluso conocida por todo el mundo. Ninguna conducta es odiada por todos. Que hubiera sido conocida por un gran número, y que lleve a una fracción apreciable de ese número a considerar a la demandante con desprecio, es suficiente para inflingir un daño real (Page 214 U. S. 190).
De tal forma, no sólo los antecedentes del ofendido, sino las características de la comunidad local son importantes para determinar si una declaración es difamatoria (Epstein y Sharkey, 2020: 952). En 2009 ya había sido superada la concepción general de los años veinte acerca del carácter ofensivo del calificativo de comunista. Sin embargo, en Kimoanh Nguyen-Lam v. Sinh Cuong Cao, (2009), la demandante sostuvo que la calificación como «comunista» en la comunidad vietnamita «Little Saigon» de Westminster era «extremadamente dañino para [su] reputación». A pesar de la objeción del demandado, según la cual el carácter ofensivo del calificativo debía ser considerado obsoleto «en el contexto de los tiempos», la Corte de Apelaciones constató que
la afirmación del demandado, en contexto, implicaba que la demandante mantenía lazos definidos, significativos y personales, tal vez sociales, familiares, políticos o ideológicos, con el Vietnam comunista lo suficiente como para calificarla de «comunista» y, por lo tanto, convertirla en «no calificada» en los corazones y las mentes de la importante población vietnamita de Westminster para supervisar a sus hijos. Envenenar falsamente a la comunidad en contra de una persona es precisamente el daño a la reputación que reparan los agravios por difamación.
Según Green, la conducta del demandado consiste en una interferencia en las relaciones del demandante con otra persona (1938: 65). El daño difamatorio es relativo a su posición a los ojos de sus socios comerciales, sus vecinos o la gente en general: «Sus relaciones sociales, familiares, profesionales, empresariales o políticas, o tal vez todas ellas, pueden verse perjudicadas por tales acusaciones difamatorias», y es contra tales lesiones que se le da protección (1938: 66). Desde este punto de vista, la difamación ha sido entendida como la interferencia de un tercer participante (el orador) en una relación entre dos partes (1938: 67). Por ello se afirma que la ley de difamación remedia una afectación injusta en el «interés relacional» que un individuo tiene en «mantener la estima personal a los ojos de los demás» (Smolla, 1983: 18; Lidsky, 1996: 14). Más recientemente, Beever ha sostenido que la difamación produce sus efectos de forma indirecta (2016: 206), debido a que la declaración afecta el comportamiento de terceros hacia el demandante de manera perjudicial (198). Mientras que la relación causal es un problema factual e independiente de la intención, la calificación de un efecto como directo o indirecto se basa en un juicio acerca de la finalidad de la acción (63).
De tal forma, el efecto dañino no depende sólo de la intención del autor, sino que resulta transformado en términos no irrelevantes por la intermediación del público receptor (ver más referencias en Calvert y Bunker, 2015: 143). Pero, no sólo la causalidad y la interpretación del significado difamatorio, sino otros elementos resultan determinados por las complejas relaciones entre el orador y la audiencia y entre la audiencia y el ofendido.
La relevancia pública de lo expresado, así como la existencia y valoración el daño, son elementos propios de la relación entre la audiencia y el ofendido. Por su parte, el requisito de veracidad se encuentra estrechamente vinculada a la relevancia pública. La prueba de la verdad constituye una defensa que puede servir de justificación a la ofensa, debido a que existe un valioso interés de la audiencia en descubrir la verdad (véase al respecto Barendt, 2007: 7). Al mismo tiempo, el requisito de veracidad se encuentra en conflicto con el interés individual del orador de expresarse libremente. Por ello, es preciso reconocer la separación entre ambos intereses.
Si bien la defensa de la relevancia pública de lo expresado es comúnmente asociada al reciente desarrollo a partir de New York Times Co. v. Sullivan bajo la influencia de la Primera Enmienda[5], en realidad es de muy vieja data, al punto que podemos afirmar que forma parte de la naturaleza de la relación jurídica de la ofensa a la reputación. En Commonwealth v. Clap (1808), cuyos fundamentos se han mantenido en buena parte en el derecho civil moderno (Quigg, 1964: 102), el acusado, William Clap, había publicado en varios lugares públicos que, el subastador Caleb Hayward, un funcionario designado por la autoridad pública, «es un mentiroso, un sinvergüenza, un tramposo y un estafador». Los abogados de Clap sostuvieron que el jurado no debía limitarse al mero hecho de la publicación, sino que debía investigar la veracidad de las palabras acusadas y la intención con la que fueron publicadas. Por la defensa, el abogado Selfridge expresó que «[p]ublicar la verdad por buenos motivos y con fines justificables, ya sea que afecte al gobierno en general, a magistrados o funcionarios públicos en particular, o a ciudadanos particulares, no puede ser difamatorio». El presidente de la Corte Suprema de Justicia de Massachusetts, Theophilus Parsons, señaló que, la esencia del delito consiste en la malicia de la publicación, o la intención de difamar la reputación de otro. En principio, en la definición de difamación, como delito contra la ley, no se considera si la publicación es verdadera o falsa; porque un hombre puede publicar maliciosamente la verdad contra otro, con la intención de difamar su carácter, aun cuando la publicación sea verdadera. Sin embargo, agregó que, aunque la verdad de las palabras no es justificación en un proceso penal por difamación, el acusado puede rechazar el cargo al probar que la publicación fue para un propósito justificable y no malicioso, ni con la intención de difamar a otro. Una vez que el demandado hubiera probado el propósito justificable, «puede dar como prueba la verdad de las palabras, cuando tal prueba tienda a negar la malicia y el intento de difamación». Explicó que, las publicaciones de la verdad «para destituir a un funcionario indigno», con la honesta intención de informar al pueblo, no son difamatorias, «[p]orque sería irrazonable concluir que la publicación de las verdades, que al pueblo le interesa conocer, deba ser un delito contra sus leyes» (Commonwealth v. Clap 1808: 154).
En cuanto a la justificación de la especial exposición de los funcionarios públicos a la opinión pública, el tribunal sostuvo que «cuando cualquier hombre consienta en ser candidato a un cargo público conferido por la elección del pueblo, debe considerarse que pone en cuestión su carácter» (Commonwealth v. Clap 1808: 154).
En sus Commentaries on the Constitution of the United States, Joseph Story, recordando el criterio establecido en Commonwealth v. Clap, sostuvo que la libertad de prensa tenía la intención de garantizar que todo hombre estará en libertad de publicar lo que es verdadero, con buenos motivos y con fines justificables (1873: § 1880; Pound, 1916: 650). Sostuvo que, «[l]as publicaciones de la verdad sobre el carácter de un funcionario electivo público, y en relación con sus calificaciones para tal cargo, hechas con la intención de informar al pueblo, no son una difamación». Según Pound, el argumento de Story permite distinguir entre los límites de la libertad de prensa que derivan de publicaciones políticas, críticas y discusiones generales, por un lado, y los que derivan de la mera difamación de particulares, por otro lado (1916: 650).
En Coleman v. MacLennan (1908), el tribunal de distrito había instruido al jurado en el sentido siguiente:
Si usted cree que […] el demandado publicó dicho artículo con el único propósito de dar a los votantes de Kansas lo que él creía que era información veraz sobre los actos del fiscal general, y solo con el propósito de permitir que dichos votantes emitieran sus votos de manera más inteligente, y que el acusado hizo todos los esfuerzos razonables para determinar los hechos antes de publicarlos, y que todo se hizo de buena fe y sin malicia para con el demandante, […] incluso aunque las principales cuestiones contenidas en dicho artículo hubieran sido falsas de hecho y despectivas del carácter del actor.
La Corte Suprema de Kansas resaltó la importancia que el pueblo discuta el carácter y las calificaciones de los candidatos a sus sufragios. Observó que:
La importancia para el Estado y la sociedad de tales discusiones es tan vasta, y las ventajas derivadas son tan grandes, que compensan con creces los inconvenientes de las personas privadas cuya conducta puede estar involucrada, y el daño ocasional a la reputación de los individuos debe ceder al bienestar público… (Coleman v. MacLennan, 1908: 724).
En Coleman v. MacLennan la Corte Suprema de Kansas daba cuenta de la controversia entre las diversas Cortes de los Estados, acerca del límite de la publicación de opiniones sobre asuntos de interés público, hombres públicos y candidatos a cargos públicos. Prevalecía el criterio que rechazaba la justificación de declaraciones falsas, aunque se hubieran hecho de buena fe, sin malicia y con la honesta creencia de que son verdaderas. Una minoría, entre la que se ubicaba la propia Corte, permitiría el privilegio incluso en tales circunstancias. Como veremos, esta postura minoritaria sería retomada por New York Times Co. v. Sullivan.
En New York Times Co. v. Sullivan (1964) se establece un nuevo nivel de protección a la libertad de opinión, en la relación entre la veracidad y la relevancia pública. El Comisionado de Seguridad Pública de la ciudad, LB Sullivan, un funcionario electo en Montgomery, Alabama, presentó una demanda ante un tribunal estatal (Montgomery County Circuit Court), alegando que había sido difamado por un anuncio en el New York Times. El anuncio, cuyo texto contenía varias inexactitudes de hecho menores, incluía declaraciones sobre acciones policiales presuntamente dirigidas contra estudiantes que participaron en una manifestación por los derechos civiles y contra un líder del movimiento de derechos civiles.
Al igual que en la mayoría de los Estados, bajo la ley de difamación en Alabama, las opiniones difamatorias basadas en hechos que se establecen como falsos no eran considerados privilegiados (Kalven Jr., 1964: 195). Los demandados no pudieron establecer la verdad de varios de los hechos afirmados. El juez de primera instancia retiró del jurado la cuestión de si el texto era difamatorio, debido a que era una cuestión de derecho, e instruyó al jurado que los párrafos tercero y sexto del anuncio eran difamatorios per se; que los daños generales no necesitaban ser alegados o probados, sino que eran presuntos y que, a los efectos de los daños punitivos, se presumía la malicia, por lo que tales daños podrían otorgarse a los peticionarios si se determinaba que las declaraciones habían sido publicadas por ellos y se relacionaban con demandado (Page 376 U. S. 262. Véase en detalle, Ottley, Lewis y Ottley, 1983: 763).
La Corte Suprema de los Estados Unidos observó que, bajo la ley de Alabama, una vez que se ha establecido el carácter difamatorio per se, en los casos en que el demandante es un funcionario público, su lugar en la jerarquía gubernamental es evidencia suficiente para apoyar la conclusión de que se ha visto afectada su reputación. Pero, por otra parte, la Corte recordó que la Primera Enmienda garantiza la libertad de expresión en cuestiones públicas. La protección constitucional, «fue creada para asegurar el libre intercambio de ideas para lograr los cambios políticos y sociales deseados por el pueblo». Reiteró que «el debate sobre asuntos públicos debe ser desinhibido, sólido y abierto, y que bien puede incluir ataques vehementes, cáusticos y, a veces, desagradablemente agudos contra el gobierno y funcionarios públicos».
New York Times Co. v. Sullivan observa la existencia de una línea evolutiva a partir la persecución penal de las ofensas contra funcionarios públicos, desde la Ley de Sedición de 1798 (Prager, 1977: 157). También realizó la comparación con respecto a las declaraciones de un funcionario federal en ejercicio de sus funciones, quienes están protegidos a menos que se pueda probar la «actual malice» y estableció que las Enmiendas Primera y Decimocuarta garantizaban una protección equivalente a la inmunidad concedida a los propios funcionarios. La Corte sostuvo que la primera enmienda prohíbe a los Estados permitir que los funcionarios públicos obtengan el resarcimiento de daños por falsedades difamatorias relacionadas con su conducta oficial a menos que los demandantes prueben que las declaraciones se hicieron con «actual malice», esto es, con conocimiento o desprecio imprudente de la falsedad de las declaraciones. Argumentó la Corte que, una regla que obliga al crítico de la conducta oficial a garantizar la verdad de todas sus afirmaciones fácticas conduce a la «autocensura». La regla amortigua así el vigor y limita la variedad del debate público, por lo que es inconsistente con las Enmiendas Primera y Decimocuarta (Page 376 U. S. 279).
El contenido filosófico de New York Times Co. v. Sullivan recibió una importante influencia del pensamiento de Alexander Meiklejohn (Eisenberg, 1967: 651). En su criterio, «[a]sí como nuestros agentes deben ser libres en el uso de sus poderes delegados, así el pueblo debe ser libre en el ejercicio de sus poderes reservados» (Meiklejohn, 1961: 256). Y la libertad de expresión en los ámbitos de los asuntos públicos es absoluta, debido a que «[l]as discusiones públicas sobre temas públicos, junto con la difusión de información y opinión relacionada con esos temas, deben tener una libertad ilimitada por parte de nuestros agentes (Meiklejohn, 1961: 257; Brennan, 1965: 12). La analogía realizada en New York Times Co. v. Sullivan, entre la inmunidad concedida a las declaraciones de funcionarios públicos y la protección de la Primera Enmienda, deriva de la importancia del ejercicio del deber del ciudadano de criticar a su gobierno (Kalven, 1964: 208). En palabras del juez Brennan, quien redactó la sentencia Sullivan, el caso presentó un ejemplo clásico de un «asunto de gobierno» que forma parte de los poderes reservados al pueblo y por lo tanto invulnerables a las sanciones (Brennan, 1965: 14).
Sin embargo, a diferencia de Meiklejohn, New York Times Co. v. Sullivan no afirmó el carácter absoluto de la Primera Enmienda. Las opiniones concurrentes del juez Black y del juez Goldberg, a las cuales se unió el juez Douglas, argumentaron que la mayoría no fue lo suficientemente lejos como para proporcionar una protección adecuada a los críticos de la conducta oficial (Ottley, Lewis y Ottley, 1983: 779). Sostuvieron que las Enmiendas Primera y Decimocuarta de la Constitución otorgan al ciudadano y a la prensa un privilegio absoluto e incondicional para criticar la conducta oficial y que prohíben completamente que un Estado someta a tales críticos a daños y perjuicios, incluso cuando se pueda probar la «actual malice» contra ellos. También Meiklejohn sostuvo el carácter absoluto de la crítica frente a funcionarios, la cual, a diferencia de la difamación privada, se considera correctamente como la participación de un ciudadano en el gobierno y, por lo tanto, está protegida por la Primera Enmienda (Meiklejohn, 1961: 259).
El estándar establecido en New York Times Co. v. Sullivan con respecto a la crítica política fue rápidamente extendido a las figuras públicas, en Curtis Publishing Co. v. Butts, 1967 (Walton, 1995: 147) y a los temas de relevancia pública, en Rosenbloom v. Metromedia, 1971; Gertz v. Robert Welch, Inc., 1974 y Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, 1985 (Epstein y Sharkey, 2020: 924; Strasser, 2012: 1091; Goldberg y Zipursky, 2010: 325).
Ahora bien, si aplicamos estos criterios al esquema tripartito de las relaciones jurídicas de la difamación, podemos concluir que, tanto el criterio de la relevancia pública, como el de la veracidad de lo expresado ejercen una función protectora del interés de la audiencia. La relevancia pública no sólo determina si el tema debatido es o no de interés para la audiencia, sino que permite la valoración de su importancia, en la misma proporción que el afectado debe asumir la carga de tolerar la afectación en su relación con los demás[6]. La resolución del conflicto de intereses contrapuestos no se plantea entonces entre el interés del orador y el ofendido, sino entre el interés de la audiencia y el afectado. En palabras de Green, el interés de la personalidad tiene que ceder frente al interés del público en las noticias y en los hechos que conciernen a sus hombres públicos (1938: 65).
También podemos detenernos en este punto, en la clasificación de los tipos de audiencia pública y su relación con el tipo de interés que le es propio. Su objeto son los asuntos de relevancia pública y participa, en la medida en que el orador se dirige a ella a través de una comunicación libremente accesible por los participantes de un foro público. La jurisprudencia ha sostenido la necesidad de distinguir dentro de esta categoría a los mensajes dirigidos a la crítica política, así como los relacionados con figuras públicas y, en general con asuntos de interés público. Cada una de estas subcategorías se corresponde con un criterio de valoración propio. Ejemplo de ello, es el argumento del autogobierno que, en la postura de Meiklejohn, es propio del discurso político. En todo caso, el interés general de la audiencia pública es distinto del interés individual en recibir información o tener acceso a fuentes de opinión. El elemento distintivo deriva de la determinación del dato o la fuente respecto de la cual un individuo tiene un interés específico protegido por una norma, a diferencia del interés general que no afecta de forma directa a un individuo.
El interés jurídicamente protegido por la Primera Enmienda de la audiencia pública debe ser separado del interés individual del orador[7], frente a quien puede entrar en conflicto. El criterio de la veracidad, entendido generalmente como determinante de la malicia, es equivalente a la imposición al orador de un deber de omitir expresiones que afecten la reputación o la privacidad de otro, bien con conocimiento o desprecio imprudente de la falsedad de las declaraciones o bien sin la suficiente diligencia en su verificación. Con ello, el interés general de la audiencia en recibir información y opiniones basadas en hechos no intencionalmente manipulados puede entrar en conflicto con el interés individual del orador en expresarse sin limitaciones. Como consecuencia, se impone al orador la limitación de no expresar hechos u opiniones sin un fundamento racional. También se alude en la doctrina al eventual conflicto entre los modelos basados en el orador y el oyente, cuando una persona desea voluntariamente renunciar a sus derechos de libertad de expresión[8]. En todo caso, tanto la disminución del nivel de protección del ofendido, quien deberá tolerar la difusión de ideas, incluso si no son del todo ciertas y, al mismo tiempo, la limitación de la libertad del orador de satisfacer sus intereses a través de todo tipo de ideas, tienen una función de protección del interés general de la audiencia en un debate desinhibido y libre.
También en el caso de las acciones que tienen por objeto la protección del derecho a la privacidad, puede ser productivo separar el interés general de la audiencia en los temas de relevancia pública, frente al interés individual del titular del derecho a la privacidad. El elemento de la relevancia pública ha sido reconocido en el derecho norteamericano desde el origen de la doctrina de las acciones por privacy y, al igual que la categoría de defamation, constituye un caso atípico que admite la influencia de los derechos de la Primera Enmienda en el derecho privado.
La protección frente a la afectación del derecho a la privacidad se remonta al artículo «The Right to Privacy» publicado por Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en 1890. A partir de la analogía con casos de calumnia y difamación, argumentaron que el common law garantizaba protección a la privacidad frente a la prensa, fotógrafos o el poseedor de otro instrumento moderno para gravar o reproducir escenas o sonidos (1890: 206). Sostuvieron que, el derecho a la privacidad forma parte de un derecho general de inmunidad de la persona, el derecho a la personalidad (1890: 207). Un año después de que se publicara el artículo de Warren y Brandeis, la Corte suprema reconoció el derecho a ser dejado en paz, como el derecho de todo individuo a la posesión y control de su propia persona, libre de toda restricción o interferencia de otros» (Union Pacific Railway Co. v. Botsford, 251; Richards y Solove, 2007: 156). En Olmstead v. United States, la Corte había sostenido que no era contrario a la Cuarta Enmienda la condena de un acusado en base pruebas obtenidas de escuchas telefónicas sin autorización judicial. En su opinión disidente, Louis D. Brandeis argumentó que la Cuarta Enmienda tenía un alcance más amplio que la protección de la correspondencia física, dado que reconocía la importancia de la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto y confería, frente al Gobierno, el derecho a ser dejado en paz, «el más amplio de los derechos y el derecho más valorado por los hombres civilizados» (1928: 478).
Warren y Brandeis reconocieron que límites de la privacidad podían ser establecidos por aplicación de los precedentes de protección de la reputación. Entre ellos, el interés general en los temas de relevancia pública: «The right to privacy does not prohibit any publication of matter which is of public or general interest» (1890: 214). En su criterio, debía distinguirse entre la invasión injustificada de aquellos que pueden reclamar razonablemente como un derecho, la protección frente a la notoriedad de la empresa periodística, en asuntos que se refieren únicamente a sí mismos y otros que, en diversos grados, «han renunciado al derecho a vivir sus vidas protegidos de la observación pública», como en el caso de un candidato a un cargo político. A partir de esta distinción es posible clasificar los hechos como públicos o privados (1890: 214).
Ciertamente, como justificación de la defensa del interés general en la publicación se ha acudido al argumento de la renuncia voluntaria, debido a que las figuras públicas han consentido en la publicidad; o bien que sus personalidades y sus asuntos ya se han hecho públicos, y ya no pueden considerarse como su propio negocio privado; o simplemente, que la prensa tiene el privilegio, garantizado por la Constitución, de informar al público sobre aquellos que se han convertido en asuntos legítimos de interés público (Prosser, 1960: 411).
Pero el alcance del interés público no se limita a los casos de figuras públicas, sino que con frecuencia también comprende a un participante involuntario en un evento de relevancia pública (Nizer, 1940: 541). De esta forma, al igual que en defamation, las acciones de privacy incluyeron elementos y defensas diseñados para dar cierto espacio al ejercicio de la libertad de expresión (Goldberg y Zipursky, 2010: 308).
En Jones v. Herald Post Company, el Herald Post de Louisville publicó la noticia sobre el homicidio de Thomas Jones mientras caminaba con su esposa, Lillian Jones, por la calle Chestnut en Louisville. En su informe de la tragedia, el Herald Post declaró que «la Sra. Jones atacó heroicamente a ambos hombres, golpeándolos antes de que pudieran huir». La historia fue publicada en la primera página del periódico junto con una foto del fallecido y de la Sra. Jones. La Corte de Apelaciones de Kentucky sostuvo que, «hay ocasiones en que uno, ya sea voluntariamente o no, se convierte en un actor en una ocurrencia de interés público o general». Cuando esto ocurre, la persona sale del ámbito que le garantizaba su derecho a la privacidad, de no ser objeto de la exposición a la publicidad indeseada. Por tal motivo, la publicación de la fotografía en relación con el lenguaje atribuido a la Sra. Jones, a pesar de que fue citada incorrectamente, no fue una invasión de su derecho a su privacidad (1929: 229).
Se ha afirmado que, después de New York Times Co. v. Sullivan la Corte ha sido aún más agresiva al restringir el alcance de los agravios por privacy que al establecer límites a la responsabilidad por defamation (Goldberg y Zipursky, 2010: 331). En Time, Inc. v. Hill (1967), el demandante, Sr. Hill, y su familia fueron tomados como rehenes en su casa por algunos convictos que se habían fugado y finalmente fueron liberados ilesos sin que hubiera ocurrido ningún tipo de violencia. La experiencia del demandante se convirtió en la base de una obra de teatro, que, sin embargo, estaba repleta de incidentes ficticios y que daba a los personajes nombres ficticios. La revista del apelante, Life, publicó un relato de la obra, relacionándola con el incidente de Hill, describiendo la obra como una recreación y usando como ilustraciones fotografías de escenas representadas en la antigua casa de Hill. Observó la Corte que la protección constitucional de la expresión y la prensa impiden la aplicación de la legislación de Nueva York para resarcir daños por información falsa en asuntos de interés público en ausencia de pruebas de que el acusado publicó el informe con conocimiento de su falsedad o en imprudente desprecio de la verdad (Page 385 U. S. 387). Se trata de la aplicación del estándar de Sullivan a las afectaciones de la privacidad de false light[9], incluso en asuntos que no involucraban a funcionarios o figuras públicas, debido a que, «[e]l riesgo de esta exposición es un incidente esencial de la vida en una sociedad que otorga un valor primordial a la libertad de expresión y de prensa» (Page 385 U. S. 388. Véase también, con más referencias, Solove y Richards, 2009: 1659).
La vigencia de las libertades fundamentales de la Primera Enmienda en las relaciones jurídicas derivadas de las categorías de defamation y privacy se mantienen en el derecho norteamericano como una situación absolutamente excepcional (Miller, 2014: 135). La Primera Enmienda no se considera aplicable a restricciones de la libertad de expresión que derivan de relaciones contractuales o del derecho de propiedad (Solove y Richards, 2009: 1665). En el caso del derecho de propiedad la posibilidad de aplicar la doctrina del public fórum, para admitir el ejercicio de las libertades de expresión y de reunión en lugares privados fue afirmada inicialmente en Marsh v. Alabama (1946) y en Food Employees v. Logan Valley Plaza, Inc. (1968) y revertida pocos años después, en Lloyd Corp., Ltd. v. Tanner (1972) y en Hudgens v. NLRB (1976). Con base en la doctrina de la state action, los derechos reconocidos en la Constitución no se aplican en relaciones entre particulares, sino que sólo brindan protección frente a la acción del Estado (Gardbaum, 2003: 388). Sin embargo, a partir de New York Times Co. v. Sullivan, la vigencia de la primera enmienda en un conflicto de derecho privado de la responsabilidad por daños habría recibido el mismo tratamiento que las relaciones de derecho público. Por este motivo, la intervención de la Corte Suprema a partir de Sullivan es considerada como un problema que pone en cuestionamiento tanto de la doctrina de la state action, como del sistema basado en la «public/private distinction» (Tushnet, 2009: 165).
Como justificación se sostiene, por una parte, que las acciones de defamation y privacy equivalen a herramientas utilizadas por el gobierno para suprimir y castigar el discurso («The Supreme Court’s theory», 2013: 1112; Epstein, 1986: 789; Solove y Richards, 2009: 1692; Zick, 2009: 119). Esta postura recuerda que, en Sullivan, la Corte comparó la difamación con los casos de insurrección, desobediencia, apología de actos ilícitos, perturbación de la paz, obscenidad y otras fórmulas para la represión de la expresión, señalando que, «[a]l igual que aquellos, la difamación debe medirse por un estándar que satisfaga la Primera Enmienda» (Page 376 U.S. 269). Los casos decididos después de Sullivan, en los que el afectado por el discurso es un individuo privado y no un funcionario del gobierno o una figura pública siguieron la misma tendencia («The Supreme Court’s theory», 2013: 1112).
También se ha argumentado que, es relevante que, en estos casos, el Estado no sólo ejecuta una decisión de los particulares, sino que crea una regulación (Quint 1989: 269; Chemerinsky, 1985: 525). Solove y Richards han desarrollado esta tesis, como justificación de la no aplicación de la Primera Enmienda a las relaciones contractuales. Señalaron que, cuando el poder del gobierno se utiliza para dictar los términos de los deberes civiles, los peligros especiales de este poder justifican la aplicación de la Primera Enmienda. Por el contrario, cuando las partes privadas crean el contenido de las reglas restrictivas del discurso, la Primera Enmienda no debería aplicarse (Solove y Richards, 2009: 1686). Zick ha opuesto algunas objeciones. En primer lugar, la tesis deja sin resolver una serie de categorías de responsabilidad extracontractual («assault, negligence, alienation of affections, interference with prospective economic advantage, and even trespass to chattels torts»), que pueden afectar incidentalmente la libre expresión. Además, llevaría constitucionalizar importantes áreas del common law, en detrimento de la presunción en favor de la libertad individual (2009: 120).
Finalmente, Zick alude al carácter anómalo de Sullivan (2009: 120). Al efecto, se afirma que en Sullivan confluyeron elementos de distinta naturaleza que permitían afirmar una participación de la acción estatal que excedía su papel tradicional en el derecho privado. Según Goldberg, la demanda, presentada por un funcionario del gobierno alegando una difamación relacionada con el desempeño de sus funciones públicas, equivalía a un proceso penal de facto (2012: 1659). Ciertamente, la doble dimensión del funcionario público, como agente del Estado y como sujeto titular de derechos es un escenario que podría dificultar una distinción clara, tal como podremos apreciar en el desarrollo evolutivo de la demanda de difamación.
Históricamente, el bien jurídico protegido por la demanda de difamación fue inicialmente considerado como un interés general, en el ámbito del derecho público. Se trataba al efecto de la protección del interés general de la paz pública, más que del interés individual del derecho a la reputación del ofendido. En este sentido, en la antes citada Commonwealth v. Clap, el Fiscal General alegó que la definición misma de las difamaciones maliciosas, «muestra que su culpa no consiste en la lesión privada de la persona escandalizada, sino en su tendencia a promover riñas y quebrantamiento de la paz». La Corte Suprema de Justicia de Massachusetts observó que la causa por la que las publicaciones difamatorias son ofensas contra el Estado es debido a su tendencia directa a quebrantar la paz pública, «al provocar a los perjudicados, a sus amigos y familiares, a actos de venganza que no serían fácil de frenar si delitos de este tipo no son castigados con severidad» (1808: 154). Se trataba, por tal motivo, de un «delito público». Tal como se afirmaría más tarde en Commonwealth v. Blanding, se podría esperar que, frente a los entrometidos privados, el hombre acusado sin un proceso legal, «se vengara por medios ilegales, y los duelos o asesinatos serían los sucesos comunes de la época» (1825: 311-312).
Si bien esta ofensa a la paz pública hacía irrelevante la prueba de la verdad, podrían presentarse intereses generales que justificaran una excepción a dicha regla. En Commonwealth v. Clap, a la protección de la paz pública, se suma el elemento de la protección de la opinión pública. Indicó en este sentido que, la publicación de falsedades y ofensas contra funcionarios públicos o candidatos a cargos públicos es un delito sumamente peligroso para el pueblo, «porque el pueblo puede ser engañado y rechazar los mejores ciudadanos, para su gran perjuicio, y puede ser para la pérdida de sus libertades» (1808: 154). Y en Commonwealth v. Blanding, se sostuvo que, «es esencial para el mantenimiento de la libertad pública, que en tales asambleas la lengua y la prensa deben ser completamente libres (1825: 314).
Pero, como vimos Coleman v. MacLennan, a comienzos del siglo xx la postura mayoritaria había abandonado el tratamiento privilegiado en el debate sobre asuntos de interés público, hombres públicos o candidatos a cargos públicos y, con ello, la relevancia del interés público de la audiencia. La sentencia Near v. Minnesota (1931) vino a modificar de nuevo la compleja relación entre el derecho público y el derecho privado como mecanismo para resolver ciertos conflictos de intereses en torno el ejercicio de la libertad de expresión. La Corte desestimó el argumento de la protección de la comunidad frente a la circulación de escándalos que tienden a perturbar la paz pública (Page 283 U. S. 721). De esta forma, el conflicto entre el orador y el funcionario que es objeto de crítica no sería un asunto de derecho público, sino privado. A esta decisión se atribuye el desplazamiento de los mecanismos de control de lo expresado, del derecho público al derecho privado, dando cuenta que sus elementos característicos han sido históricamente intercambiables[10]. Señaló la Corte en este sentido que:
Los funcionarios públicos, cuyo carácter y conducta permanecen abiertas al debate y la libre discusión en la prensa, encuentran sus remedios para las acusaciones falsas en acciones bajo las leyes de difamación que prevén reparación y castigo, y no en procedimientos para restringir la publicación de periódicos y revistas (Page 283 U. S. 718).
Sin embargo, dado que se la consideraba como «una forma sustitutiva de control social», la defamation no tardaría en ser sometida a los mismos límites constitucionales aplicables a la acción estatal (Epstein, 1986: 789). Como hemos visto, esta tarea fue abordada por New York Times Co. v. Sullivan. Con ello se reconoce la concepción de la libertad de expresión, no sólo como inmunidad frente a la censura, sino como límite de la responsabilidad por difamación.
Podríamos finalmente tratar de responder a la pregunta de si las relaciones jurídicas de difamación y privacidad aún pueden ser clasificadas en el ámbito del derecho privado. Sin embargo, el concepto de derecho privado es objeto de controversia (Michaels y Jansen, 2008: 529; Michaels y Jansen, 2007: 3; Michaels y Jansen, 2006: 844). Mientras que la corriente instrumentalista sostiene que el derecho privado puede perseguir los mismos fines y valores que el derecho público, la corriente autonomista considera que la lógica bilateral del derecho privado los excluye. También es admisible una postura intermedia, en la que la controversia es resuelta en primer término, sobre la base de la relación entre el demandante y el demandado, pero al mismo tiempo debe ser tomado en consideración el contexto social del problema (Dagan, 2008: 811).
Mnookin afirma la distinción entre la esfera privada que está, en principio, fuera de los límites legítimos de la coerción y regulación del gobierno, y la esfera pública, donde el gobierno tiene un papel legítimo (1982: 1430). Weinrib sostiene que, las relaciones jurídicas entre particulares se rigen por un principio de correlatividad. El derecho del demandante es la base del deber del demandado y, a la inversa, el alcance del deber comprende el tipo de lesión sufrida por el demandante. Los objetivos externos serían contrarios a la coherencia del sistema (Weinrib, 2011: 192; Patterson 1995: 916. Ver también el Prefacio a la edición española, en Weinrib, 2017: 15).
Ahora bien, hemos visto que, en el caso de las relaciones jurídicas de difamación y privacidad participan elementos mixtos que van más allá de la inclusión de fines y valores públicos. Se trata de verdaderas relaciones jurídicas incidentales en torno al interés general de la audiencia, que producen afectos autónomos en la libertad del orador y en la protección del ofendido. Tal circunstancia impide afirmar una total coherencia de este tipo de relaciones jurídicas, como un sistema de derecho privado. Pero la prevalencia del interés individual del ofendido como bien jurídico protegido, tampoco permite ubicarnos en un área del derecho público. Sería entonces necesario reconocer que, entre ambas categorías no existe una distinción absoluta sino una progresión gradual. No sólo son variables los elementos que las caracterizan, en la medida que puede cambiar la valoración de los intereses públicos y privados, sino que pueden coexistir en una determinada materia intereses de distinta naturaleza.
En el caso planteado al inicio entre el ofendido el señor S y el periodista P, dos individuos persiguen sus intereses privados en el foro de la audiencia pública, por lo que se someten, al menos parcialmente, a las reglas públicas que son propias del foro elegido. Al mismo tiempo, las reglas de participación en este foro, si bien persiguen los fines del interés de la audiencia, deben respetar los límites que derivan, tanto del derecho de libertad afectado, como también la protección eficaz del derecho del ofendido.
Abordaremos algunas coincidencias y diferencias entre el tratamiento jurisprudencial de la eficacia horizontal del derecho a la libertad de expresión en los Estados Unidos, Alemania y España. El Tribunal Federal alemán ha desarrollado la doctrina de los efectos mediatos frente a terceros de los derechos fundamentales, conocida como mittelbare Drittwirkung. El punto de partida es similar a la teoría norteamericana de la state action, en el sentido que los derechos fundamentales son vinculantes en forma inmediata para los poderes públicos y no tendrían una vigencia inmediata derechos fundamentales en relaciones entre particulares, debido a que, a diferencia del Estado, el individuo goza de una presunción de libertad (Espinoza y Rivas, 2022: 20). También este fue el criterio sostenido inicialmente por el Tribunal Constitucional español, al sostener que los derechos y libertades garantizados por la Constitución, debían ser interpretados como derechos frente al Estado o, más generalmente, frente a los poderes públicos (STC 5/1981 de 13 de febrero, Fj 9).
La coincidencia en cuanto al sentido clásico de los derechos fundamentales como derechos subjetivos públicos como principio general, nos ha llevado a sostener que la state action norteamericana no es exactamente la contrapartida de la mittelbare Drittwirkung alemana (Espinoza y Rivas, 2022: 29), sino que es preciso un análisis diferenciado de los diversos componentes del sistema, según se trate de derechos de comunicación y de participación política en la esfera pública, de relaciones jurídicas en la esfera social o laboral o de relaciones jurídicas en la esfera privada de las personas. En esta ocasión sólo podemos referirnos a la vigencia frente a terceros de la libertad de opinión y su conflicto con el derecho a la reputación en la esfera pública.
La jurisprudencia norteamericana, alemana y española coincide en la necesidad de distinguir entre la expresión de hechos y opiniones, aun cuando es problemático el grado de veracidad exigible a la expresión de opiniones. Según Chemerinsky la jurisprudencia norteamericana no ha resuelto el problema de cómo separar la opinión del hecho y ha centrado su atención en si contiene, directamente o por implicación clara, declaraciones fácticas falsas de hechos, como requisito previo para la responsabilidad por difamación (2019: 1142). De acuerdo con la regla establecida en Milkovich v. Lorain Journal Co. (1990), «[u]na declaración de opinión relativa a asuntos de interés público que no contenga una connotación fáctica demostrablemente falsa recibirá plena protección constitucional» (Page 497 U. S. 20).
Una situación similar se plantea en la jurisprudencia alemana en cuanto a opiniones basadas en hechos demostradamente falsos. Mientras que las afirmaciones realizadas a sabiendas de que son falsas no se encuentran protegidos por la libertad de opinión, la posterior determinación de la falsedad no le retira retroactivamente la protección del derecho fundamental (Espinoza y Rivas, 2020a: 28).
El Tribunal Constitucional español ha reconocido que el deslinde entre las libertades de expresión y de información no es nítido, por lo que en los supuestos en que se mezclan elementos de la narración de hechos y elementos valorativos debe atenderse al que aparezca como preponderante o predominante (Espinoza y Rivas, 2020b: 20). Además, la jurisprudencia constitucional española ha aplicado el requisito de una «suficiente base fáctica» de determinados juicios de valor (STC 79/2014, FJ 5), con expresa referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Sin embargo, sigue siendo problemático la determinación del grado de veracidad de la base factual de las opiniones. La STC 65/2015, de 13 de abril desestimó la protección del derecho a la libertad de expresión de una crítica de parcialidad respecto de un concreto juzgador y un determinado proceso. Declaró que la censura de parcialidad se formuló sin la más mínima base fáctica en la que pudieran haberse apoyado, siquiera de modo precario o indiciario, afirmaciones tan denigratorias (Fj 5). El fallo cuenta con voto particular del magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos, quien observó que la crítica se formula citando elementos fácticos, en relación estrecha y pormenorizada con un determinado acto de valoración de la prueba pericial. Y recientemente, el TEDH declaró que la condena de los demandantes supuso una injerencia desproporcionada en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión. Consideró que las expresiones utilizadas por los demandantes guardaban una relación suficientemente estrecha con los hechos del caso (STEDH de 9 de marzo de 2021, Benitez Moriana e Iñigo Fernandez v. España, § 55; Tapia 2022: 303).
Como se observa, el requisito de veracidad en la emisión de opiniones resulta determinado por el grado de racionalidad exigible al orador. La jurisprudencia alemana ha establecido que tal exigencia deriva del aporte a la formación de la opinión pública. Dado que la información incorrecta no contribuye a la formación de una opinión pública informada, su expresión no constituye un bien jurídico digno de protección (BVerfGE 99, 185/197 - Scientology; BVerfGE 90, 241/247 - Auschwitzlüge). Es decir que, al igual que en la jurisprudencia norteamericana el deber de veracidad del orador no tiene su origen en el derecho del ofendido sino en el interés general de la audiencia.
Las relaciones jurídicas en torno al derecho a la libertad de expresión presentan una estructura compleja, en la cual, la protección del interés individual de la reputación o la privacidad del ofendido resulta reducida por la importancia de la protección del interés general de la audiencia. A su vez, si bien ese interés general tiende a reforzar al interés individual del orador, sin embargo, también puede dar lugar a importantes restricciones de su libertad de expresión.
La causalidad y la interpretación del significado difamatorio no dependen sólo del autor, sino que resultan transformados en términos no irrelevantes por la intermediación del público receptor. Por su parte, la relevancia pública de lo expresado, así como la existencia y valoración el daño, resultan determinados por la relación entre la audiencia y el ofendido. La veracidad es objeto de valoración en función del interés de la audiencia en descubrir la verdad.
La disminución del nivel de protección del ofendido, quien deberá tolerar la difusión de ideas, incluso si no son del todo ciertas y, por otra parte, la limitación de la libertad del orador de satisfacer sus intereses a través de todo tipo de ideas, constituyen un especial nivel de racionalidad, que no es propio del ámbito de la autodeterminación individual. Tiene, por el contrario, una función de protección del interés de la audiencia en un debate, no sólo desinhibido y libre de censura, sino también libre de ofensas vacías de contenido y falsedades. Estos conflictos entre el interés del orador y la audiencia y entre ésta y el ofendido obligan a reconocer la autonomía del interés general de la audiencia y su separación con respecto a los restantes intereses. Se trata de relaciones jurídicas incidentales y accesorias, que reúnen las características propias del derecho público, en la medida en que la justificación deriva de la protección de un interés general.
Por ello, en las acciones de defamation y privacy, la naturaleza tripartita, que deriva de la intervención preponderante del interés general de la audiencia, permite afirmar que no existe una distinción absoluta sino gradual entre el derecho público y el derecho privado. De acuerdo con la naturaleza de cada tipo de relación jurídica, es posible observar variaciones, e incluso la coexistencia, de los elementos públicos y privados que las caracterizan.
| [1] |
El presente trabajo forma parte de un proyecto de investigación autogestionado, en torno a un Estudio comparado sobre los efectos frente a terceros de los derechos fundamentales, en Alemania y los Estados Unidos. Otros títulos de este proyecto son Espinoza, A. y Rivas, J. (2022). Efectos de los derechos fundamentales en relaciones entre particulares. Especial referencia a la tipología de casos en la state action de los Estados Unidos y su comparación frente a la mittelbare Drittwirkung de Alemania Revista General de Derecho Público Comparado, núm. 31, Julio, pp. 1-31. Disponible en https://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=425168 y Espinoza, A. y Rivas, J. (2023). La formación en ciudadanía en la esfera pública. Las relaciones jurídicas cuasi públicas en el caso de la desegregación racial en las escuelas de los Estados Unidos. Revista Derechos y Libertades, 49, Época II, https://doi.org/10.20318/dyl.2023.7724.. |
| [2] |
Doctor iuris y magister legum (LL.M.) por la Universität Passau, Alemania. Académico investigador de la Universidad de Las Américas, Chile. |
| [3] |
Doctora en Derecho por la Universidad de Zaragoza, España. Académica Investigadora de la Universidad de Las Américas, Chile. |
| [4] |
Zick alude a las siguientes: «assault, negligence, alienation of affections, interference with prospective economic advantage, and even trespass to chattels torts» (2009: 120). |
| [5] |
En Gertz v. Robert Welch, Inc. (1974) la Corte afirmó que «[t]he Court’s consistent view prior to New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254 (1964), was that defamatory utterances were wholly unprotected by the First Amendment». También en este sentido, Prager, 1977: 159; Kalven, 1966: 336. |
| [6] |
Sunstein afirma que se trata de una apropiación de la reputación de las personas que son difamadas, con el fin de promover el interés en la libertad de expresión (1995: 65). |
| [7] |
Teubner ha sostenido que, «the sphere of the self-realising individual is but only one among many spheres of action that are guaranteed by constitutional rights» (2000: 21; Graber y Teubner, 1998: 63; Hensel, 2009: 511). |
| [8] |
Según Solove, en estas relaciones contractuales, la autonomía y la libertad del orador podría chocar con el interés de la sociedad en que el discurso sea parte del debate público (2009: 1688). |
| [9] |
Estas acciones ofrecen resarcimiento frente a la publicación de hechos que colocan al afectado en una «false light» y son altamente ofensivos para una persona razonable (Solove y Richards, 2009: 1659; Schwartz, 1990: 887). |
| [10] |
Según Weinrib, «las formas de la justicia coexisten con indeterminaciones cuya resolución puede variar de época a época y de cultura a cultura» (2017: 257). |
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