EL DIFÍCIL CAMINO HACIA LA REGULACIÓN DE LA LUCHA CONTRA LA COERCIÓN ECONÓMICA EN LA UNIÓN EUROPEA

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

La iniciativa para la adopción de un Instrumento de Lucha contra la Coerción Económica (o Instrumento Anticoerción, IA, en adelante) de la Unión Europea (UE, en lo sucesivo) surgió durante el proceso legislativo que condujo a la aprobación del denominado reglamento sobre cumplimiento^[2]. En efecto, al tiempo que se aprobó dicho reglamento, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión adoptaron una declaración conjunta en la que subrayaron su preocupación en relación con las acciones de terceros países que pretenden obligar a la Unión o a un Estado miembro a adoptar o retirar medidas de carácter estratégico^[3]. Se reconoció, de este modo, la necesidad de que la Comisión Europea presentara iniciativas legislativas capaces de contrarrestar esta nueva modalidad de amenaza al comercio internacional^[4]. En cumplimiento de dicho mandato, el 8 de diciembre de 2021, la Comisión Europea presentó una Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de la Unión y de sus Estados miembros frente a la coerción económica por parte de terceros países^[5]. La propuesta de la Comisión está avalada por un informe de evaluación de impacto^[6], y ha estado precedida de una consulta pública a los agentes económicos de la UE acerca de la existencia de prácticas de intimidación comercial por parte de terceros Estados.

El IA se inscribe en lo que podríamos calificar como la parte operativa del concepto de la autonomía estratégica abierta acuñado por la Comisión Europea en el ámbito de la política comercial común (PCC, en adelante), y desarrollado en su importante comunicación de 18 de febrero de 2021: Revisión de la política comercial: una política comercial abierta, sostenible y asertiva^[7]. En lo sustancial, esta noción defiende que la UE debe seguir apostando por un comercio internacional basado en normas, aunque también propone que sea más asertiva en relación con las prácticas desleales y abusivas que en él se producen. El reglamento anticoerción ha de ser adoptado siguiendo el procedimiento legislativo ordinario (art. 207, apdo. 2 del TFUE). Hasta el momento el Parlamento Europeo^[8] y el Consejo han adoptado su posición de negociación en la primera lectura del acto legislativo^[9], lo que ha abierto la vía para para las negociaciones a tres bandas (trilogue) entre la Comisión, el Parlamento Europeo y el Consejo, aún pendientes de conclusión^[10].

El objetivo de este trabajo será analizar los aspectos esenciales de esta iniciativa en su actual fase legislativa, para lo cual se intentará dar respuesta a las siguientes preguntas: a) ¿qué práctica contemporánea existe respecto al ejercicio de la coerción económica?; b) ¿qué significado tiene la coerción económica en el marco del IA?; c) ¿qué problemas se plantean en cuanto a la elección de su base jurídica?; d) ¿en qué consisten las contramedidas comerciales unilaterales a adoptar en este marco jurídico concreto?; e) ¿cuál es el procedimiento para la adopción de las contramedidas? y, f) ¿qué problemática plantea su adopción desde la perspectiva de su adecuación al derecho internacional y al de la Organización Mundial del Comercio (OMC, en adelante)?

II. ALGUNOS EJEMPLOS DE LA PRÁCTICA CONTEMPORÁNEA EN MATERIA DE COERCIÓN ECONÓMICA[Subir]

Las prácticas de coerción económica con motivación política han sido frecuentes a lo largo de la historia. Pensemos, a título de ejemplo, en el embargo estadounidense a Cuba tras la llegada al poder de Fidel Castro^[11]; en las medidas de restricción de las exportaciones de productos estratégicos adoptadas por la OTAN frente a la URSS durante la etapa de la Guerra Fría; o incluso en el embargo de petróleo de los países árabes a Occidente en 1973 por su apoyo a Israel (‍Bowett, 1976: 255; ‍Drezner, 2021: 143; ‍Farer, 1985: 412). Sin embargo, este tipo de prácticas coercitivas presentan presentan caracteres novedosos en la era interdependiente de la postglobalización. Ello es fruto de diferentes factores concatenados. Es consecuencia, en primer lugar, de la modificación de la arquitectura económica global tras la creación de la OMC y de la celebración de numerosos acuerdos de libre comercio y de inversión, que han incrementado significativamente el comercio internacional en sus diferentes facetas. Se ha producido, en segundo lugar, un cambio en la naturaleza de los intercambios internacionales, que están basados actualmente en la existencia de cadenas globales de producción lo que, unido al desarrollo tecnológico, ha contribuido a redefinir los patrones clásicos del comercio y de la inversión (‍Feás y Steinberg, 2020: 13). Ello conlleva que la producción de los bienes sea, con frecuencia, el resultado final de procesos que tienen lugar en diferentes países del mundo. La interconexión profunda de las economías nacionales incrementa exponencialmente la capacidad de interferir con medidas coercitivas de carácter económico en cualquiera de esos procesos, amplificando los efectos dañinos de este tipo de tácticas coercitivas en el comercio internacional. En tercer lugar, la coerción económica se está ejerciendo en un momento histórico particular en el que se está configurando una nueva geopolítica internacional de carácter multipolar, destacando en particular el ascenso de China como rival sistémico de las potencias occidentales. Este viraje geopolítico se produce en un momento en el que, además, la OMC está sufriendo una grave crisis, tanto en lo que atañe al proceso de nomogénesis como en relación con su sistema de solución de diferencias (SSC, en lo sucesivo), lo que ha llevado a algunos de sus miembros a apostar por un modelo de aplicación forzosa descentralizada que descansa en la adopción de contramedidas comerciales unilaterales.

En su conjunto se observa que, aunque la interdependencia ha generado beneficios tangibles, también ha incrementado las posibilidades de que el comercio sea utilizado como arma económica por parte de los poderes hegemónicos a través de la adopción de medidas que restringen el comercio o la inversión (‍Ruys y Rodríguez, 2022: 2). Existe, en este sentido, una práctica bien documentada respecto a esta nueva modalidad de ejercicio de la coerción económica por parte de países como Estados Unidos (EE. UU.), Japón, Turquía o China (‍Erixon et al., 2022: 23; ‍Harrell et al., 2018; ‍Kroenig y Cimmino, 2020: 22; ‍Lee, 2022). El informe de evaluación de impacto del IA incluye también casos de coerción económica por parte de Indonesia y de Rusia^[12].

En el caso de EE. UU., se han calificado como medidas de coerción económica las medidas unilaterales adoptadas por este país de conformidad con el art. 301 de la Ley de Comercio Exterior de 1974. Su aplicación se enmarca en la guerra comercial desatada durante la Administración de Trump en relación no solo con China, sino también con otros terceros países (incluyendo a Brasil, India, Indonesia, Reino Unido, Turquía y Vietnam), así como con la propia UE (por ejemplo, las medidas proteccionistas al acero y al aluminio, o las adoptadas en el marco del asunto Airbus-Boeing). EE. UU. también ha amenazado con retirarse de acuerdos de libre comercio tanto bilaterales (así, con Corea del Sur) como regionales (así, del Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte) con el objetivo de renegociar tales acuerdos de una forma más ventajosa e, incluso, ha amagado con retirar las ventajas arancelarias concedidas a la India a través de su sistema de preferencias generalizadas con el objetivo de mejorar las condiciones de acceso a su mercado (‍Hopewell, 2022: 60)^[13].

En el caso de Japón, las medidas coercitivas han ido dirigidas contra Corea del Sur y se han justificado públicamente por motivos de seguridad nacional. Concretamente, Japón adoptó en 2019 medidas de restricción de las exportaciones de productos de doble uso (es decir, de productos que se pueden utilizar tanto en la industria civil como en la militar), al excluir a Corea del Sur la de la lista de países (la denominada white list) a los que se podían exportar tales productos estratégicos. No está del todo claro, sin embargo, que la única motivación para excluir a Corea del Sur de la exportación de estos productos sea la seguridad nacional de Japón, sino que también parece estar en el trasfondo de esta decisión gubernamental el deseo de poner trabas a un rival directo en la producción de tecnología punta (productos electrónicos y semiconductores, fundamentalmente). Además se da la circunstancia de que la adopción de las medidas comerciales coincidió en el tiempo con un fallo del Tribunal Supremo surcoreano que ordenó a determinadas empresas japonesas compensar económicamente a particulares surcoreanos que habían sido forzados a trabajar para ellas durante la Segunda Guerra Mundial^[14] (‍Lee, 2022: 423-‍424).

En lo que respecta a China encontramos numerosos ejemplos recientes de coerción económica practicada por este país como forma de respuesta frente a determinadas tomas de posición, por parte de terceros Estados, respecto a su política interior o exterior (en Xinjiang, Hong Kong, Tíbet y Taiwán)^[15]; en relación con determinados conflictos territoriales de los que China es parte (archipiélago de Diayou/Sendaku y Banco de Scarborough, ambos situados en el mar del Sur de China)^[16]; respecto a cuestiones que China considera que afectan a su seguridad nacional (como el despliegue en Corea del Sur del escudo antimisiles estadounidense Terminal High Altitude Area Defense)^[17]; por el tratamiento que reciben determinadas empresas chinas en el exterior (Huawei)^[18], o incluso como respuesta frente a determinadas opiniones gubernamentales de terceros Estados acerca de la responsabilidad de China en relación con la pandemia de la COVID-19 (es el caso de Australia)^[19]. Se han llegado a identificar hasta 123 casos de coerción económica desde febrero de 2010 a marzo de 2022 (‍Adachi, et al., 2022: 5). La doctrina especializada ha subrayado, como elemento diferenciador de la coerción económica ejercida por China respecto a la practicada por otros países, el carácter informal con el que, en muchas ocasiones, se adoptan las medidas de coerción económica al ser éstas el resultado de prohibiciones verbales por parte de las autoridades gubernamentales chinas, lo que dificulta cualquier forma de control (también el de la OMC), desafiando frontalmente la rule of law del sistema comercial internacional (‍Czapnik y Mercurio, 2023: 337). Otro elemento característico de este modelo de coerción por parte de China es su carácter incierto hasta el punto de que es capaz de generar un clima en el que la sola amenaza de aplicar medidas coercitivas produce un efecto de contracción de la economía, afectando así negativamente a las relaciones contractuales y a las inversiones previstas. Las medidas suelen aplicarse, por último, de modo repentino haciendo imposible cualquier diálogo o la búsqueda de soluciones por anticipado (‍Szcepanski, 2022: 3).

Lituania es el laboratorio en el que China ha comenzado a ejercer su coerción económica sobre la UE. En este caso, las medidas parecen estar motivadas por la retirada de Lituania del marco de cooperación entre China y los países del Este de Europa (conocido como formato 17+1), así como por la apertura de una oficina de representación de Taiwán en la capital de Lituania, Vilna. En efecto, como consecuencia de estas decisiones gubernamentales lituanas, a finales de 2021 los operadores económicos lituanos comenzaron a encontrar dificultades para exportar sus productos a China. Se produjo igualmente el desabastecimiento de materias primas procedentes de China y la eliminación de Lituania de su sistema informático. China, además, bloqueó las importaciones de productos procedentes de terceros países que contenían componentes de origen lituano, lo que produjo un efecto expansivo de sus medidas de coerción económica contra Lituania, al quedar afectadas también las industrias de terceros Estados situadas en las fases anteriores y posteriores de una determinada cadena de global de suministro. Además, China llegó a presionar a determinadas empresas, tanto de la UE como de terceros países, no solo para que dejasen de invertir en Lituania sino para que retiraran inversiones que habían realizado en ella previamente (‍Andrijauskas, 2022: 9).

La respuesta de la UE fue tajante y consistió en una acción doble. En primer lugar, la Comisión formuló su propuesta de Reglamento de lucha contra la coerción económica. En segundo lugar, la UE solicitó, el 27 de enero de 2022, la celebración de consultas en el marco del sistema de solución de diferencias (SSD) de la OMC^[20], de conformidad con los arts. 1 y 4 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD)^[21]. En dicha solicitud, la UE alegó la existencia de restricciones para entrar en territorio chino^[22]; dificultades de las entidades establecidas en Lituania en relación con las mercancías que debían ser exportadas de China a Lituania^[23]; dificultades de las entidades establecidas en Lituania para obtener servicios financieros de las entidades chinas; y la denegación, por parte de las autoridades chinas, del despacho de aduana a los envíos de productos con certificados sanitarios o fitosanitarios expedidos por autoridades lituanas. Ese conjunto de medidas supuso, a juicio de la UE, una violación de diversos artículos del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994, del Acuerdo sobre Facilitación del Comercio, del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) y del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS)^[24], acuerdos todos ellos abarcados por el derecho de la OMC. Dado que no se ha alcanzado una solución mutuamente convenida entre la UE y China, la UE ha solicitado el establecimiento de un grupo especial^[25], que ha sido creado el 27 de enero de 2023, estando pendiente actualmente la designación de sus miembros.

En este repaso selectivo de las prácticas contemporáneas de coerción económica se puede plantear incluso si la propia UE ejerce prácticas de coerción económica cuando, por ejemplo, aplica políticas de condicionalidad positiva y negativa en el marco de su sistema de preferencias generalizadas (SPG). Indudablemente, la condicionalidad positiva que promueve el SPG plus (SPG+) es una forma de interferencia en los asuntos internos de otros Estados, ya que pretende incentivar en ellos determinados estándares en materia social, medioambiental o de gobernanza. No obstante, el hecho de que tales estándares figuren, en último término, en instrumentos convencionales que los países en vías de desarrollo voluntariamente ratifican con el fin de obtener los beneficios arancelarios de la UE matiza el carácter puramente unilateral y conminatorio de las medidas. También ha de tenerse en cuenta que el tratamiento discriminatorio preferencial a los países en vías de desarrollo en el ámbito comercial está amparado por la cláusula de habilitación de la OMC. Más dudas se presentan en relación con las medidas de condicionalidad negativa, esto es, las relativas a la retirada de las preferencias arancelarias cuando se vulneran de forma grave los convenios internacionales de referencia. Sin embargo, en la práctica, la retirada de las preferencias por parte de la UE en el marco de los diferentes esquemas del SPG ha sido excepcional y se ha aplicado solo cuando se han constatado violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos en los terceros países beneficiarios (‍López-Jurado y Marín Aís, 2023). Por último, también podría discutirse si las medidas restrictivas del art. 215 TFUE adoptadas por la UE autónomamente —esto es, sin un acuerdo previo del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (como, por ejemplo, las aplicadas a Rusia en el contexto de la guerra de Ucrania)—, pueden ser calificadas como medidas económicas coercitivas. Desde mi punto de vista, tales medidas son instrumentales para la consecución de objetivos legítimos contemplados por normas de derecho internacional general, como la que prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, lo que justifica sobradamente su imposición.

En cualquier caso, interesa conocer cuál es la definición de coerción económica que la propia UE acuña, y cuál es (o será, eventualmente) el umbral de coerción económica a partir del cual la UE decide aplicar las contramedidas unilaterales a terceros países, pues, si éste es bajo, se le puede volver en contra^[26].

III. DEFINICIÓN DE LA COERCIÓN ECONÓMICA EN EL MARCO DEL IA[Subir]

Pues bien, el art. 1, apdo. 1, de la propuesta de reglamento anticoerción define la coerción económica como una situación en la que «un tercer país pretenda, mediante medidas que afecten al comercio o a la inversión, obligar a la Unión o a un Estado miembro a adoptar o abstenerse de adoptar un acto concreto». El art. 2, apdo. 1, precisa que el reglamento anticoerción se aplicará concretamente cuando un tercer país:

Por su parte, el art. 2, apdo. 2, de la propuesta de reglamento enumera una serie de criterios, tanto objetivos como subjetivos, para determinar si se cumplen las condiciones anteriores. Son los siguientes: a) la intensidad, gravedad, frecuencia, duración, amplitud y magnitud de la medida del tercer país y la presión derivada de ella; b) si el tercer país está incurriendo en una pauta de injerencia destinada a obtener actos concretos de la Unión, de los Estados miembros o de otros países; c) el grado en que la medida del tercer país interfiere en la soberanía de la Unión o de los Estados miembros; d) si el tercer país actúa sobre la base de una preocupación legítima reconocida internacionalmente, y e) si, antes de imponer sus medidas, el tercer país ha intentado seriamente y de buena fe resolver el asunto mediante una coordinación internacional o una resolución jurisdiccional, ya sea bilateralmente o en un foro internacional, y en qué medida.

En su conjunto, definición y criterios constituyen una comprensión del fenómeno de la coerción económica concebido más como un «standard-like» que como una «rule-like» (‍Townley, 2019: 1172)^[27]. En efecto, la definición de coerción económica es deliberadamente amplia y ambigua^[28] y, al estar plagada de conceptos jurídicos indeterminados, otorga un gran poder discrecional en su aplicación. Se incluye en esta definición cualquier tipo de medida que afecte al comercio o a la inversión adoptada por un tercer Estado, sea esta: a) explícita (es decir, que cuenta con una base jurídica como puede ser la sección 301 de la Ley de Comercio Exterior estadounidense de 1974); b) encubierta (por ejemplo, la adopción de medidas de defensa comercial —como son las medidas antidumping o compensatorias—, pero de modo impropio, esto es, sin que exista por parte de la UE el comportamiento desleal que tales instrumentos regulan; e, igualmente, la adopción impropia de medidas de carácter sanitario o fitosanitario), o c) silenciosa (ejecutada mediante restricciones informales al comercio, esto es, sin recurrir a la adopción de actos jurídicos). Como vemos, cabe apreciar en esta definición alusiones a una UE soberana («decisiones soberanas legítimas de la Unión», «soberanía de la Unión» [sic]), en un sentido que, evidentemente, no tiene nada que ver con el concepto de soberanía propio del derecho internacional público, sino, más bien, con idea de la defensa de una UE geopolítica en el ámbito comercial en aplicación del concepto de la autonomía estratégica abierta propugnado por la Comisión en el ámbito de la PCC^[29].

IV. LA PROBLEMÁTICA RELATIVA A LA ELECCIÓN DE LAS BASES JURÍDICAS EN EL MARCO DEL IA[Subir]

V. PROCEDIMIENTO Y CONTENIDO DE LAS CONTRAMEDIDAS COMERCIALES ANTICOERCIÓN[Subir]

En la propuesta de IA las contramedidas están concebidas como medidas disuasorias y de último recurso. En efecto, el art. 1, apdo. 1 de la propuesta legislativa señala que: «El presente reglamento establece un marco para que la Unión responda en estos casos con el objetivo de disuadir al tercer país o hacer que desista de tales acciones y permitir a la Unión contrarrestarlas como último recurso». En este sentido, la propuesta de reglamento contempla que, antes de la adopción de las «medidas de respuesta», la Comisión pueda explorar vías alternativas para que cese la coerción económica. Entre tales vías figuran las negociaciones directas, las medidas diplomáticas de solución de controversias (mediación, conciliación o buenos oficios) y las medidas de carácter judicial, como someter el asunto a una resolución jurisdiccional internacional^[38]. Existe, igualmente, la posibilidad de plantear el asunto «en cualquier otro foro internacional competente» (pensemos, por ejemplo, en el G7). Estas ventanas de oportunidad permanecen abiertas incluso aunque ya se hayan adoptado las contramedidas por parte de la UE. La Comisión tiene la obligación de mantener informados al Parlamento Europeo y al Consejo de las principales novedades que se produzcan (art. 5). Además, la Comisión podrá entablar consultas, en nombre de la Unión, con cualquier otro país afectado por medidas idénticas o similares de coerción económica o con cualquier tercer país interesado, con vistas a obtener el cese de la coerción. Ello puede implicar la coordinación en los foros internacionales pertinentes y la coordinación de la respuesta a la coerción (art. 6).

Cuando no se alcance una solución convenida, y el tercer país mantenga las medidas coercitivas, la Comisión podrá adoptar las contramedidas económicas siempre que se den dos requisitos cumulativos: a) en primer lugar, que la acción se considere necesaria para proteger los intereses y los derechos de la Unión y de sus Estados miembros en ese caso concreto, y b) en segundo lugar, que la acción redunde en interés de la Unión (art. 7, apdo. 1, c). De nuevo, la incorporación de estos conceptos jurídicos indeterminados (acción necesaria, interés de la UE) otorga a la Comisión un amplio poder discrecional a la hora de adoptar las contramedidas dificultando un eventual control jurisdiccional por parte del Tribunal de Justicia de la UE^[39].

En cuanto al contenido de las contramedidas hay que estar a lo dispuesto en el anexo I de la propuesta de reglamento. Regula este un conjunto extraordinariamente amplio de medidas de respuesta por parte de la UE que pueden afectar no solo al comercio de mercancías, sino también a la contratación pública, al comercio de servicios, a la inversión extranjera directa, a los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, a los servicios financieros y la imposición de restricciones a la banca, a los seguros, el acceso a los mercados de capitales de la Unión y otras actividades de servicios financieros. Incluso se prevé la posible adopción de restricciones de acceso a los programas de investigación financiados por la Unión, o su exclusión en caso de que ya hayan sido concedidos^[40]. La amplitud de las contramedidas contempladas por el anexo I refuerza el carácter disuasorio de este instrumento legislativo. No es de extrañar que el IA haya sido comparado con un bazooka (‍Gijs, 2022). En todo caso, las «medidas de respuesta» deben ajustarse, en su aplicación, al principio de proporcionalidad. Además, como se ha señalado anteriormente, tales medidas pueden ir dirigidas no solo contra el tercer país que ejerce la coerción económica, sino también contra una persona física o una empresa extranjera vinculada a dicho país.

VI. LA ADOPCIÓN DE DECISIONES EN EL MARCO DEL INTRUMENTO ANTICOERCIÓN[Subir]

Durante el proceso legislativo, la forma de adopción de decisiones en esta materia está siendo objeto de enconados debates entre la Comisión, el Parlamento Europeo y el Consejo. Hay concretamente dos tipos de decisiones que resultan cruciales en esta materia, a saber: a) la determinación de la existencia de coerción económica, y b) la imposición de las contramedidas.

En lo que se refiere a la determinación de la existencia de coerción económica, el art. 4 de la propuesta de reglamento identifica a la Comisión como la institución comunitaria con competencia para determinar, mediante una simple decisión, cuándo se da tal situación, solución que es avalada por el Parlamento Europeo. Sin embargo, siguiendo las recomendaciones de su Servicio Jurídico^[41], el Consejo está defendiendo una fórmula diferente para llevar a cabo esa importante determinación^[42]. La modificación efectuada por el Consejo en relación con este art. se traduce en que el Consejo se atribuye la competencia para adoptar el acto de ejecución que determina la existencia de coerción económica^[43]. En este sentido, la propuesta negociadora del Consejo prevé en este punto que la Comisión presentará al Consejo una propuesta de acto de ejecución^[44], que será adoptado por este por mayoría cualificada. También, por la misma mayoría, el Consejo puede modificar la propuesta de la Comisión. Por lo tanto, de ser aprobada esta enmienda, será el Consejo y no la Comisión la institución que adopte el acto de ejecución en el que se determine la existencia de coerción económica, y ello pese a que el art. 291. 2 del TFUE establece que «cuando se requieran condiciones uniformes de ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la Unión, estos [los Estados miembros] conferirán competencias de ejecución a la Comisión». Por lo tanto, se trata de una modificación objetable desde el punto de vista jurídico, aunque no tanto desde el punto de vista político, teniendo en cuenta el alcance geoeconómico puede tener la actuación de la UE en el marco del IA. Ni que decir tiene que, de ser aprobada la posición defendida por el Consejo, se limitarán decisivamente los poderes de ejecución de la Comisión en esta primera fase del procedimiento.

En cuanto a la imposición de las «medidas de respuesta», el art. 7 de la propuesta de reglamento anticoerción contempla que sea la Comisión la institución competente para adoptar el acto de ejecución en el que se determine el alcance de las contramedidas («de entre las medidas previstas en el anexo I»), de conformidad con el «procedimiento de examen» al que alude el art. 15, apdo. 2 de la propuesta de reglamento. Se trata este de un procedimiento que está regulado por el reglamento de comitología, que obliga a la Comisión, antes de adoptar el acto de ejecución, a consultar a un comité (denominado comité de examen) que está formado por representantes de los Estados miembros^[45]. Según este procedimiento, para que la Comisión pueda adoptar un acto de ejecución es necesario que, previamente, el comité de examen adopte un dictamen favorable por mayoría cualificada (el 55 % de los países de la UE que representen como mínimo al 65 % de la población total de la UE). Salvo en los casos excepcionales previstos en el art. 5. 4 del reglamento de comitología^[46], la Comisión también puede adoptar el acto en caso de que el comité no emita dictamen. Por el contrario, en caso de que el comité emita un dictamen desfavorable, la Comisión no podrá adoptar el acto de ejecución. Cabe entonces, bien que la Comisión presente ante el mismo comité una versión modificada del proyecto de acto de ejecución en el plazo de dos meses a partir de la emisión del dictamen no favorable, bien que la Comisión presente el proyecto de acto de ejecución (que no logró el visto bueno del comité de examen) a un comité de apelación para una nueva deliberación. Este comité de apelación está formado por representantes de los Estados miembros, si bien a un nivel de representación superior. El comité de apelación podrá aprobar o rechazar la propuesta de acto de ejecución presentada por la Comisión (‍Janer, 2012: 20). También podrá producirse en él un nuevo caso de «ausencia de dictamen», lo cual faculta a la Comisión a adoptar el acto de ejecución, una situación que, en la práctica, se ha revelado muy delicada, especialmente en casos que son sensibles en términos políticos y económicos^[47].

Quizás precisamente por ello, durante la primera lectura del acto legislativo, el Consejo ha propuesto una modificación al art. 15, apdo. 2 del reglamento anticoerción, precisando que, si el comité no emite ningún dictamen, la Comisión no adoptará el acto de ejecución, y se aplicará el art. 5, apdo. 4 del reglamento de comitología, al que hemos aludido^[48]. De salir adelante esta enmienda a la propuesta de reglamento anticoerción de la Comisión, ello implica que los representantes de los Estados miembros pueden bloquear la adopción de las contramedidas por parte de la Comisión de dos formas: la primera, aprobando un dictamen desfavorable; y la segunda, decidiendo no emitir ningún tipo de dictamen. Esta modificación del Consejo tiene sentido debido a la naturaleza geopolítica de las decisiones que se adoptan en esta materia, que necesitan un fuerte apoyo por parte de los Estados miembros. Sin embargo, también es cierto que pueden darse casos en los que, debido a cualquiera de las dos situaciones mencionadas, la Comisión no pueda actuar adoptando actos de ejecución frente a la coerción económica ejercida por un tercer Estado contra la UE o contra alguno de sus Estados miembros. Tendríamos, pues, un problema identificable de coerción económica, pero no así una solución a escala de la UE. En este tipo de situación, ¿se puede pretender que los intereses de los Estados miembros afectados por las medidas de coerción económica quedan suficientemente protegidos simplemente mediante su capacidad individual de adoptar medidas de retorsión?; ¿qué consecuencias tendría esta falta de solidaridad intracomunitaria para la propia UE?, y ¿qué mensaje se lanzaría al mundo?

Por otra parte, la doctrina ha echado en falta que no se le reconozca al Parlamento Europeo algún papel en lo que concierne al control de la ejecución de los actos, más aun teniendo en cuenta que, tras la reforma operada por el Tratado de Lisboa, en materia de PCC la Comisión está actuando como un órgano ejecutivo de actos legislativos adoptados conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo^[49]. Desde mi punto de vista, cabe señalar al respecto que, tras la reforma operada por el Tratado de Lisboa, en realidad son los Estados miembros quienes tienen la competencia de ejecución del derecho derivado, salvo «cuando se requieran condiciones uniformes de ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la Unión»; en tales casos, los Estados miembros «conferirán competencias de ejecución a la Comisión» (art. 291. 2 TFUE). Por lo tanto, no solo no tiene un papel el Parlamento Europeo, sino que tampoco lo tiene el Consejo como institución de la UE^[50].

Además de estas dos importantes decisiones —determinación de la existencia de coerción económica y de la naturaleza de las contramedidas—, la propuesta de reglamento (art. 14), tal y como ha sido enmendada por el Consejo, contempla la posibilidad de que la Comisión pueda adoptar actos delegados ex art. 290 del TFUE para modificar los puntos 2 y 3 del anexo II (origen de un servicio y nacionalidad de una inversión) durante un período de 5 años a partir de fecha de entrada en vigor del Reglamento. Esta delegación de poderes se prorrogará tácitamente por períodos de idéntica duración, excepto si el Parlamento Europeo o el Consejo se oponen a dicha prórroga a más tardar tres meses antes del final de cada período. Por tanto, en este caso, la acción de la Comisión será objeto de escrutinio por parte del Parlamento Europeo y el Consejo, lo cual es lógico teniendo en cuenta el carácter delegado de la competencia de la Comisión.

VII. COMPATIBILIDAD DEL IA CON EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO[Subir]

El IA de la UE parte de la premisa de que el derecho de la OMC no aborda de manera suficiente el problema de la coerción económica ejercida por parte de terceros Estados, situación que la faculta para adoptar contramedidas unilaterales con base no en el derecho de dicha organización internacional, sino en el derecho internacional^[51]. En este sentido, en el informe de evaluación de impacto del IA la Comisión afirma que el objetivo del IA es defender a la UE no contra las infracciones de sus derechos en virtud del derecho de la OMC, sino de las prácticas de terceros países que interfieran coactivamente en los asuntos internos o externos de la propia UE o de sus Estados miembros, de conformidad con el derecho internacional^[52].

Excluida la aplicación del art. 2. 4 de la Carta de Naciones Unidas por considerarse que la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza que este regula no incluye la coerción económica, el principio de derecho internacional que la UE considera vulnerado por las medidas de coerción económica de un tercer Estado no es otro que el principio consuetudinario de la no intervención en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados. Se trata de un principio proclamado en la importante Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU)^[53]. En ella, la AGNU señala que:

A lo que la AGNU añade que «ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden».

En la sentencia Nicaragua c. Estados Unidos la Corte Internacional de Justicia (CIJ) afirmó que el principio de no intervención «implica el derecho de todo Estado soberano a conducir sus asuntos sin injerencia externa. Aunque los ejemplos de vulneración del principio no sean escasos, la Corte considera que [dicho principio] forma parte e integra el derecho internacional consuetudinario»^[54]. Más adelante, la CIJ señala que dicho principio también se ha formulado como un corolario del principio de la igualdad soberana. Respecto al contenido del principio de no intervención, la CIJ advierte que, según las formulaciones generalmente aceptadas, dicho principio:

Basándose en esta jurisprudencia, la doctrina ha relacionado la coerción económica con el concepto de «domaine réservé» (‍Helal, 2019; ‍Ruys y Rodríguez, 2022: 10), aunque sus límites son difíciles de establecer, más en un mundo de interdependencia y de atribución de competencias por parte del Estado, también en esos ámbitos, a organizaciones internacionales.

Sin embargo, no está de más recordar que, en esta importante sentencia, la CIJ consideró que las medidas económicas adoptadas por los EE. UU. en perjuicio de Nicaragua, y que culminaron con el embargo comercial decretado el 1 de mayo de 1985, no eran ilícitas, y ello a pesar de que uno de los consejeros que defendieron a Nicaragua sostuvo que las mencionadas acciones sumadas unas a otras constituían una violación sistemática del principio de no intervención ^[56]. Ello ha llevado a algún autor a afirmar que, a los efectos de determinar si existe coerción económica, es necesario utilizar una metodología de análisis diferente a la utilizada por la CIJ en el mencionado asunto, esto es, una metodología que tenga en cuenta, como proponía en ese caso el consejero nicaragüense, el número acumulado de medidas de coerción económica que son aplicadas por parte del tercer país que coacciona (‍Helal, 2019: 64-‍65)^[57]. Otro párrafo significativo de esta sentencia, por las implicaciones que tiene en este trabajo, es aquel en el que la CIJ afirma que no tiene que pronunciarse sobre posibles violaciones del GATT, a las que se había referido Nicaragua ya que «cualquier violación de este tipo parece quedar fuera de la competencia de la Corte»; a lo que añade que «la Corte no puede considerar las medidas económicas aquí aducidas como violaciones del principio consuetudinario de no intervención»^[58].

La UE es plenamente consciente de las dificultades de encaje jurídico-internacional de la nueva normativa comunitaria en materia de lucha contra la coerción económica, hasta el punto de que, en el considerando 5 de la exposición de motivos de la propuesta de reglamento anticoerción, se afirma que: «Conviene que la Unión contribuya a la creación, el desarrollo y la clarificación de marcos internacionales para la prevención y la eliminación de situaciones de coerción económica». Esta afirmación confirma que la Comisión de la UE pretende, con esta iniciativa legislativa, contribuir al desarrollo progresivo del derecho internacional en relación con el principio internacional de la no intervención, ofreciendo una definición muy amplia de la coerción/intervención económica. El Servicio Jurídico del Consejo subraya, en esta misma línea de argumentación, que: «The precise definition of coertion, and thus of unauthorised intervention is not fully cristallised in international law. In addition, while countermeasures as such are considered legitimate under customary international law, the individual requirements and procedures for doing so are often debated and less clear»^[59].

Es, de este modo, la objetivación del problema de la coerción económica con fundamento en el derecho internacional público la que abre la vía para que la UE aplique las contramedidas comerciales con base no en el Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) de la OMC, sino al amparo de los arts. 49 a 54 del Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos de 2001, esto es, de normas que, a su vez, también tienen la naturaleza de normas consuetudinarias. En el apdo. 10 de la propuesta de reglamento la Comisión indica, en efecto, que «en determinadas condiciones, como son la proporcionalidad y la notificación previa, el derecho internacional permite la imposición de contramedidas, es decir, medidas que, de otro modo, serían contrarias a las obligaciones internacionales de una parte perjudicada con respecto al país responsable de una infracción del derecho internacional y que tienen por objeto obtener el cese de la infracción o su reparación». A partir de aquí se abren toda una serie de interrogantes en relación con cuestiones tales como: a) en qué puede consistir la respuesta proporcional cuando quien actúa es la UE; b) ¿existe una metodología que aplicar al respecto? (‍Erixon et al, 2022: 23); c) ¿en qué medida un Estado diferente al lesionado (y, no digamos la propia UE) puede ser considerado como Estado legitimado en el sentido del art. 48 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos?, y, por consiguiente, ¿nos encontramos ante la violación de obligaciones erga omnes que permiten a terceros adoptar las contramedidas?^[60]; d) en lo que concierne al derecho de la UE, ¿hasta qué punto existe un deber de solidaridad en el ámbito de la PCC con el Estado miembro lesionado por las medidas de coerción económica por parte de los restantes países miembros de la UE? (la solidaridad está contemplada en el art. 2 TUE, pero no está regulada en el derecho de la UE más allá de lo previsto en los arts. 32 y 42. 7 TUE y 222 TFUE); o e) ¿cuál será el alcance del control jurisdiccional por parte del Tribunal de Justicia de la UE de los actos que eventualmente puedan ser adoptados en esta materia, de ser aprobado el reglamento anticoerción?^[61].

Por otra parte, aunque estas contramedidas se basan en el derecho internacional consuetudinario, no cabe desconocer que su posible aplicación para contrarrestar las medidas de coerción económica de un tercer Estado también plantea evidentes problemas de legalidad desde el punto de vista del derecho de la OMC y, concretamente, del ESD de la OMC^[62]. En efecto, éste dispone que, en los ámbitos regulados por los acuerdos abarcados, las contramedidas solo pueden adoptarse cuando sean aprobadas por el Órgano de Solución de Diferencias. Se podría pensar, en un ejercicio de comprensión hacia la UE, que el reglamento contra la coerción tiene en cuenta la situación de crisis que sufre actualmente el sistema de solución de diferencias (SSD) de la OMC —un mecanismo parcialmente operativo desde que EE. UU. decidió bloquear, en 2019, el nombramiento de los miembros del Órgano de Apelación—, para, en lugar de acudir a él, como en principio cabría hacer, aplicar las contramedidas unilaterales. Sin embargo, considero que, incluso aunque funcionara correctamente el SSD de la OMC, la UE no perderá la ocasión de actuar en esta materia por su cuenta en aras de lograr una mayor eficacia en la disuasión. Se pretende mostrar, en definitiva, que la respuesta a las medidas de coerción económica puede ser rápida (‍Hackenbroich y Zerka, 2021: 10). Ello también puede tener que ver con el hecho de que, en el marco de la OMC, el ESD no contemple la posibilidad de adoptar medidas cautelares. En cualquier caso, como hemos visto en el caso de Lituania, el recurso al SSC de la OMC no queda excluido.

Incluso, dado que la coerción económica no está regulada por el derecho de la OMC, se podría plantear por la UE ante su SSC un supuesto de no violación. Sin embargo, como decimos, el reglamento contra la coerción tiene un objetivo disuasorio y pretende mostrar que la capacidad de reacción de la UE en estos casos puede y debe ser ágil en este tipo de casos, cosa que no ocurre en caso de que el asunto sea sometido al SSC de la OMC (grupos especiales o, eventualmente, grupos especiales y el Órgano de Apelación Provisional previsto en el Acuerdo Multilateral de Arbitraje de Apelación, MPIA) o a los mecanismos de control previstos en los acuerdos de comercio e inversión de los que la UE es parte.

Por último, con su aplicación de las contramedidas unilaterales, no cabe descartar que la UE pueda ser demandada ante la OMC. Aunque el derecho internacional consuetudinario puede ser invocado ante el SSC de la OMC^[63], personalmente tengo muchas dudas de que pueda prosperar ante un grupo especial una línea de defensa de la UE basada exclusivamente en la violación de un principio de derecho internacional consuetudinario respecto al cual, además, como hemos señalado, se pretende una interpretación evolutiva. Y ello dejando de lado la polémica cuestión de si el ESD de la OMC ha desplazado, en tanto que lex specialis, la aplicación de las contramedidas en relación con los incumplimientos de los acuerdos abarcados de la OMC^[64].

Por consiguiente, en mi opinión, la única línea de defensa plausible para la UE en caso de que fuera demandada ante la OMC es la de invocar en su defensa la cláusula de seguridad nacional del art. XXI. b, iii del GATT de 1994^[65]. Esta cláusula ha sido interpretada por primera vez por un grupo especial de la OMC en el asunto Rusia-Medidas que afectan al tráfico en tránsito^[66]. El asunto fue interpuesto por Ucrania contra Rusia en el marco de la invasión de Crimea, al considerar que las restricciones al tráfico en tránsito impuestas por Rusia a Ucrania en la frontera ruso-bielorrusa, constituían una violación de los arts. V (libertad de tránsito) y X (publicación y aplicación de los reglamentos comerciales) del GATT de 1994. Por su parte, Rusia, apoyada por EE. UU., sostuvo que tales limitaciones quedaban amparadas por decisiones discrecionales adoptadas por las autoridades rusas al amparo de la cláusula de seguridad nacional del art. XXI (b) del GATT de 1994. El grupo especial que analizó el asunto declaró que tenía jurisdicción para evaluar si se reunían los requisitos establecidos por dicho art. En efecto, en su informe el grupo especial considera que:

Por consiguiente, interpretó el significado de la expresión «intereses esenciales de seguridad nacional» en el sentido de que «se refiere a los intereses relacionados con las funciones más fundamentales del Estado, a saber, la protección de su territorio y su población frente a amenazas externas y el mantenimiento de la ley y el orden público a nivel interno»^[68]. Se trata de una apreciación que, finalmente, el grupo especial deja en manos del Estado que aplica dicho art.^[69], aunque considera que el Estado que evalúa la situación no posee una total discreción para evaluar si se da la excepción de la seguridad nacional, sino que esa capacidad «está limitada por su obligación de interpretar y aplicar el inciso iii) del apdo. b) del art. xxi del GATT de 1994 de buena fe»^[70]. Por lo tanto, es el Estado miembro que invoca dicha cláusula el que tiene que probar que se da la veracidad de la situación de conformidad con dicho art. Y todo ello, finalmente, «dependerá de la grave tensión internacional de que se trate». En particular, el grupo especial estima que:

En definitiva, si bien el grupo especial atribuye al significado de «seguridad nacional» un carácter muy amplio, niega que el Estado afectado posea plena discrecionalidad para determinar su existencia (‍Esplugues, 2020: 193). Comentando este asunto, Fernández Pons ha afirmado que «muchos supuestos de coerción económica, donde no haya un conflicto armado activo o potencial entre los países involucrados, difícilmente podrán considerarse relacionados con cuestiones de “seguridad”» (‍2022: 67)^[72].

La situación es tremendamente compleja, ya que, además, en caso de que con la aplicación de contramedidas la UE vulnere un acuerdo de comercio e inversión concluido por la UE con el tercer país que ejerce coerción, la UE también podría ser demandada ante el respectivo mecanismo de solución de diferencias previsto en dicho convenio^[73], con lo cual también aquí cabe la opción de invocar las cláusulas de excepción presentes en dichos acuerdos. Y sería posible, incluso, si el mecanismo no funciona, aplicar contramedidas comerciales de conformidad con el art. 3, b) bis del Reglamento (UE) 2021/167, más conocido en la jerga comunitaria como reglamento sobre cumplimiento (‍López-Jurado, 2022: 7).

VIII. REFLEXIONES FINALES[Subir]

Posiblemente sea la urgencia del momento histórico que vivimos, en plena crisis del modelo multilateral que representa la OMC y con el ascenso de China como rival sistémico, lo que haya movido a la Comisión de la UE a presentar una propuesta legislativa tan arriesgada como la analizada, que los Estados miembros en el seno del Consejo han modificado hasta tal extremo que parece situarse en un espacio competencial difuso, a caballo entre la PCC y la PESC. Estamos, además, ante un terreno abonado a la actuación de grupos de presión, y capaz por sí mismo de generar enormes tensiones entre los propios Estados miembros de la UE, poniendo a prueba la solidaridad entre ellos y la capacidad de resiliencia de la propia UE. No es extraño, en este sentido, que la gestación del IA esté siendo muy compleja, con posiciones enfrentadas entre la Comisión, el Parlamento Europeo y el Consejo, de cuya resolución pende, en el momento actual, su aprobación como acto legislativo.

Aunque no se descarta el recurso al SSC de la OMC, la propuesta normativa de IA da por sentadas las limitaciones de este derecho para responder a este nuevo fenómeno de la coerción económica, lo que conduce a la UE a acudir al derecho internacional consuetudinario, actuando como punta de lanza de desarrollos innovadores de la práctica de los Estados respecto al principio de la no intervención en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados.

El tema es de máxima actualidad como demuestra que, al cierre de este trabajo, los dirigentes del G7, reunidos en Hiroshima el 20 de mayo de 2023, al tiempo que han mostrado su apoyo a la OMC como organización internacional que encarna el ideal de un sistema comercial internacional basado en normas, han decidido crear una plataforma contra la coerción económica que incluye acciones coordinadas o conjuntas que desarrollar tanto dentro como fuera del G7, con objeto de disuadir, entre otras prácticas anticompetitivas, la coerción económica^[74].

Bibliografía