FEDERALISMO COMPETITIVO: APORTACIONES FEDERALES A LA CONSTRUCCIÓN DE UNA CIUDADANÍA ÍNTIMA DEMOCRÁTICA^[1]

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Son muchas las voces que instan a formalizar en España un modelo de distribución territorial del poder abiertamente federal. Es frecuente que esas voces comiencen señalando que, en la práctica, nuestro Estado responde ya a ese modelo de organización, como frecuente es que a continuación añadan que ello no resta urgencia alguna a la necesidad de formalizarlo. Antes bien, se señala, la falta de una estructura territorial formalmente anclada en la Constitución es fuente de tensiones y de distorsiones en nuestras dinámicas territoriales, no solo de las que con su excepcionalidad y dramatismo vienen marcando lo que llevamos de siglo, sino de todas las que cotidianamente impregnan nuestro país de un alto nivel de conflictividad territorial, superior a la habitual en sistemas federales (‍Aja, 2014: 301; ‍Cámara Villar, 2018: 411). Un modelo de organización territorial constitucionalizado como federal vendría, si no a eliminar los conflictos, sí a reducirlos en número y en complejidad. Y es que en su actual versión, el mapa territorial español es resultado de confluencias sui generis de dinámicas incoherentes, incluso antagónicas, escoradas hacia extremos que con demasiada frecuencia nos alejan de la lógica federal. Con esta conviven pulsiones diversas, tanto recentralizadoras, homogeneizantes, de simetrización del sistema, como confederalizantes, divergentes, de pactos bilaterales (‍Montilla, 2018a, ‍2018b: 256 y ss.), cuyo protagonismo depende de coyunturas de oportunidad política. Todo lo cual resta al sistema coherencia interna y lo condenan a una situación de crisis permanente.

Lo llamativo no es tanto la desconstitucionalización de nuestro mapa territorial (‍Cruz Villalón, 1999: 389), que este no encuentre sus pilares en la Constitución, sino en los estatutos de autonomía, que su articulación se haya ido perfilando a golpes de política legislativa y jurisprudencial, sin diseño constitucional previo; es más bien la obstinación en eludir ese diseño. No es que el perfil federal de nuestro mapa esté plagado de tensiones, disfuncionalidades e incoherencias; es la resistencia a articular una estructura federal que permita atajarlas, que nos conformemos «pactando el desencuentro» (‍Caamaño, 2014: 70). No es, pues, tanto que seamos un Estado cuasi federal –o «compuesto», o «semifederal» o «federo-regional» (‍Aja, 2014: 373)‒, ni que padezcamos de «federalismo inconsciente» (‍Caamaño, 2014: 70); es que nos hayamos acomodado en esa inconsciencia, que la adopción de una fórmula federal de convivencia se perciba como algo más problemático que la ausencia de fórmula, que las disfuncionalidades derivadas del actual estado de indefinición se acepten como coste de oportunidad asumible en nuestra apuesta decidida por esa indefinición.

En esta apuesta juega sin duda un papel la enconada reticencia marca España a poner en marcha cualquier proceso de reforma constitucional (‍Pérez Royo, 2015) –salvo que esta nos venga impuesta por la Unión Europea (UE), en cuyo caso la acometemos con diligencia‒. Si hablamos además de cuestiones de relevancia estructural, dicha reticencia entra en intersección con una autodesconfianza, también marca España, en nuestra solvencia democrática, con el temor a abrir debates que puedan amenazar nuestro equilibrio constitucional, percibido siempre como frágil. Y si la cuestión es una de esas que suscitan controversias atávicas, también muy españolas, interiorizadas como irresolubles, la reforma se convierte en un horizonte inalcanzable. Es el caso de la jefatura del Estado. Y es el caso de la organización territorial del poder (‍Pérez Royo, 2015).

El abordaje de la cuestión territorial tropieza con la demonización de que el federalismo ha sido objeto en nuestro país, con el «secuestro de la palabra federal» (‍Caamaño, 2014: 45) por parte de la experiencia de la I República y el Sexenio Democrático (‍Guerra Sesma, 2016). El papel que en ese momento de experimentación con el autogobierno jugaron las propuestas y los debates en torno a modelos de organización federal ha llevado a que la palabra federal venga asociada a ese fallido ensayo republicano, a que de la mano de este se haya visto integrada en el acervo mitológico nacional como encarnación de la división y epítome del caos, como el mal a evitar si no queremos arriesgar nuestra supervivencia como Estado (‍Caamaño, 2014: 29 y ss.). Lo llamativo de la mitología antifederal española es que rezuma oxímoron. Es que, como la doctrina no se cansa de recordar, lejos de apuntar hacia la división, federar significa unir mediante alianza, trascender la separación o incluso la rivalidad mediante un pacto de unión y lealtad en el respeto a la diversidad. Es que las inercias del federalismo apuntan más a la cooperación que a la disgregación, más a la homogeneización que a la exacerbación de divergencias (por todos, ‍Tajadura y De Miguel, 2014). Es que, en lugar de encarnar la desunión y el caos, el federalismo aporta fórmulas para articular a nivel territorial la unidad en la diversidad en que consiste la convivencia democrática. Lejos de encarnar el mal a evitar, el federalismo se nos presenta como el horizonte democrático a perseguir.

Más llamativo aún es que el miedo atávico al federalismo perviva en un planeta que rebosa de experiencias que atestiguan su compromiso democrático. Federales son las grandes democracias, las democracias clásicas en cuyo espejo nos gusta mirarnos, con Francia como excepción estelar. Cada una, eso sí, es federal a su manera: con su propia estructura institucional, competencial y financiera, con sus mayores o menores dosis de federalismo dual, cooperativo o competitivo, con su propio equilibrio entre simetrías y asimetrías, con o sin plurinacionalidad y hechos diferenciales. En ello reside la belleza democrática del federalismo, en su capacidad de adaptarse a las idiosincrasias de cada contexto, en su espíritu dinámico que apuesta por poner la razón práctica al servicio del autogobierno; todo lo cual determina que no haya dos Estados federales iguales ni ninguno que responda a un modelo federal químicamente puro.

Pese a que nuestras diversidades territoriales hacen del federalismo un aliado cualificado de la convivencia democrática en España, la mitología antifederal viene impidiendo que lo abracemos siquiera como cultura de convivencia. En su lugar hemos desarrollado una cultura autonómica (‍López Basaguren, 2019) vocacionalmente federal, «un supuesto de prefederalismo […] en la órbita o campo de atracción del Estado federal» (‍Cruz Villalón, 1999: 443 –énfasis en el original), pero sin el compromiso federal con la unidad en la diversidad. Instalada en el cruce entre pulsiones recentralizadoras y conflictos bilaterales, en «la defensa de los respectivos espacios competenciales, en un marco laxamente regulado», la cultura autonómica ha hecho más bien gala de «incapacidad para generar una dinámica de integración», configurando «un modelo esencialmente conflictivo, en el que el Tribunal Constitucional se ha convertido en actor político principal, con el riesgo de deslegitimación que ello conlleva» (‍Montilla, 2018b: 267).

El propósito de estas páginas no es propugnar una reforma federal de nuestro Estado. Son ya muchas y muy cualificadas las voces que articulan propuestas en esta línea. Más bien pretenden contribuir a la deconstrucción de la mitología que viene reprimiendo su puesta en marcha. Con este fin, su propósito es reivindicar los beneficios democráticos que la lógica federal ya nos reporta, sin que seamos siempre conscientes de ello. Y es hacerlo poniendo el foco en la dimensión más demonizada del federalismo: su dimensión competitiva. Para ello se analizarán dinámicas de federalismo competitivo que tienen lugar, no en su ámbito habitual de análisis, el de la prestación de bienes y servicios, sino en el de los derechos que articulan la ciudadanía democrática. El objetivo es argumentar que el federalismo competitivo está siendo instrumental en la construcción de la ciudadanía democrática, y que lo está siendo desde la dimensión más privada de esta, desde la construcción de lo que se ha dado en llamar «ciudadanía íntima» (‍Plummer, 2003).

Con este fin, y tras un breve repaso de los modelos federales arquetípicos (dual, cooperativo, competitivo) en lo que a las relaciones entre federación y entidades federadas concierne (II), se explorará el concepto de ciudadanía íntima, incidiéndose en la relevancia de reivindicar su papel democrático, a partir de la puesta en valor de la dimensión doméstica de la ciudadanía (III). A partir de ahí, se analizará el papel que el federalismo competitivo está jugando como instrumento al servicio de la inclusión democrática, promoviendo el reconocimiento y respeto de derechos de ciudadanía íntima, especialmente en conexión con los derechos SOGIE (a la orientación sexual y a la identidad de género y sus expresiones, por sus siglas en inglés), tanto en derecho interno español (IV) como en el de la UE (V). Concluiré con unas breves reflexiones de cierre (VI).

II. HORIZONTES DE REFORMA: MODELOS Y DIMENSIONES FEDERALES[Subir]

Cuando se reivindica tanto el perfil «protofederal» (‍Häberle, 2007: 185) del mapa territorial español como la necesidad de acometer su federalización formal, se suele hacer referencia a dos carencias: la falta de un reparto claro de competencias entre el Estado central y las comunidades autónomas, y la falta de mecanismos que articulen la cooperación entre uno y otras, y entre estas últimas. La respuesta a la primera parecería estar en la lógica de un modelo de federalismo de tipo dual (‍Corwin, 1950) como el que contempla la Constitución de los Estados Unidos, un modelo basado en una separación lo más nítida posible de competencias e intereses entre la federación y los estados federados, preferiblemente a partir de una lista tasada de atribuciones federales (competencias enumeradas), convirtiendo a una y a otros en depositarios plenipotenciarios de soberanía en sus respectivas esferas competenciales. Lejos de evitar el conflicto, sin embargo, la lógica de la separación de competencias se limita a acotarlo y, así acotado, invita a convivir con él, a normalizar las tensiones en torno a títulos competenciales, en detrimento de la articulación de mecanismos de cooperación (‍Corwin, 1950: 4). La ausencia de estos es, como se decía, la otra gran carencia de nuestro orden territorial. Esta tiene una fuerte carga emocional, en la medida en que viene a confirmar la imaginería antifederal patria. Por ello, movidas sin duda por la necesidad de reforzar la cooperación interterritorial, pero movidas también sin duda por el afán de apelar a la dimensión más abiertamente unificadora del federalismo, las propuestas de reforma territorial suelen apuntar a un modelo federal de corte cooperativo.

En mayor o menor medida, la dimensión cooperativa forma parte de todo sistema federal. En los Estados Unidos adquirió protagonismo, por encima de las estructuras aparentemente rígidas del modelo federal dual y su lógica conflictual, como parte de las políticas del New Deal. Se empezaron entonces a adoptar, con respaldo del Tribunal Supremo, estrategias de intervención federal en los estados para hacer frente a la Gran Depresión: a través de subvenciones condicionadas (grants-in-aids), apelando a competencias transversales, como la Cláusula de Comercio (Commerce Clause), o apelando a la doctrina de los poderes implícitos; estrategias que, con giros y matices y en coexistencia con dinámicas recientes de refederalización competitiva (‍Greve, 1999), han pervivido en el tiempo (‍De la Quadra Salcedo, 2014; ‍Sáenz Royo, 2014: 30-‍36, 78-‍82). Sobre todo, la dimensión cooperativa es seña de identidad del federalismo alemán (‍Häberle, 2006). Este se ha venido caracterizando por el desarrollo de dinámicas de coordinación territorial por parte de la Federación mediante legislación marco y concurrente, con la consiguiente pérdida de peso relativo de los Parlamentos de los Länder, que han canalizado su participación en el Estado a través del Bundesrat. Las garantías políticas del pacto federal han asumido así protagonismo sobre las jurídicas, incrementando la necesidad de alcanzar acuerdos entre partidos políticos y niveles distintos de gobierno, retroalimentando el clima de colaboración que ha dado lugar a un modelo de «Estado federal unitario» (‍Hesse, 2006), característico del federalismo alemán. Este escenario se vio reforzado a finales de los años sesenta con la incorporación en la Constitución federal de «tareas comunes» (Gemeinschaftsaufgaben), y con una reforma tributaria que introdujo un sistema de perecuación financiera entre los Länder (horizontaler Finanzausgleich) y de cooperación con ellos de la Federación (vertikaler Finanzausgleich) (‍Nagel, 2002; ‍Arroyo Gil, 2014; ‍Sáenz Royo, 2014: 36-‍38, 82-‍87, 114-‍117).

Por razones ya apuntadas, la dimensión cooperativa del federalismo resulta en España especialmente atractiva. No es que carezcamos de mecanismos de cooperación entre distintos niveles territoriales (‍Sáenz Royo, 2014: 68 y ss.), cuya virtualidad se ha puesto de manifiesto en la reciente crisis sanitaria (‍Carmona Contreras, 2022); es que en su diseño y su implementación estos mecanismos adolecen de las carencias estructurales que aquejan al resto de nuestro modelo autonómico. Y es sobre todo que, demonizado y atrapado como está entre querencias centrípetas y confederalizantes, el espíritu federal de unión, lealtad y respeto en la diversidad parece precisar en España de una dosis reforzada de cooperación, de estímulo del diálogo y reducción de conflictos. Esto no significa ignorar los riesgos que pueden desprenderse de enfatizar las virtudes de la cooperación federal: sus efectos de simetrización, de institucionalización, ralentización y bloqueo de procesos de toma de decisiones, de consolidación de una democracia de partidos (‍Sáenz Royo, 2014: 59 y ss.), de dilución de responsabilidades políticas y amortiguación de los conflictos que alimentan el espíritu crítico democrático (‍Caamaño 2014: 20-‍23, 69). Como se ha señalado, «la cooperación al estilo alemán evita gastos de información y de coordinación característicos de muchos sistemas federales, pero a costa de evitar conflictos, no de solucionarlos, y de atrasar decisiones necesarias» (‍Nagel, 2002: 71); y a costa también de sustraer a la ciudadanía su capacidad de decidir y de exigir responsabilidades políticas. No se ignoran estos riesgos. Se confía, con todo, en que por ser bien conocidos será posible, si no evitarlos, sí minimizarlos (‍Montilla, 2018b: 268). Y se entiende que, en todo caso, vale la pena asumirlos como contrapartida a los beneficios de la cooperación y la cohesión territorial, que ayudarán, se cree, a aminorar nuestras carencias crónicas de cultura federal.

Romantizar la cooperación, sin embargo, en detrimento de otras dimensiones del federalismo, puede acrecentar sus efectos negativos. Es por ello importante hacer también valer las aportaciones democráticas del federalismo en su dimensión competitiva (‍Dye, 1990). Esta parte de la idea de que la democracia garantiza a la ciudadanía la posibilidad de elegir entre distintas entidades territoriales (regionales, locales), entre los regímenes normativos y paquetes de políticas públicas que cada una de ellas oferta y entre los distintos modelos de vida y carteras de bienes y servicios en que esa oferta se traduce. Ello obliga a cada entidad territorial a gestionar sus ofertas públicas en función del perfil y del volumen de su (potencial) ciudadanía (‍Greve, 1999: 1-‍8). Se trata de una adaptación de la lógica del mercado al diseño y prestación de bienes y servicios públicos, dándose a la ciudadanía el papel de votantes-consumidores de opciones políticas, con capacidad de determinarlas y/o de rechazarlas a favor de otras que les sean más afines (‍Thiebout, 1956). En esta lógica, el federalismo competitivo parte de un triple presupuesto: la existencia de un número amplio de comunidades con autonomía política; el protagonismo que en el diseño de su marco normativo y de políticas públicas tienen sus votantes-consumidores, y la capacidad de cada individuo de establecer su residencia en la comunidad política de su elección. Y parte de que en esta elección la oferta de bienes, servicios y condiciones de vida de cada comunidad política juega un papel relevante. Esta capacidad de cada individuo de contribuir al diseño de las condiciones de vida en su comunidad, su capacidad en última instancia de elegir entre comunidades diversas, se argumenta, constituye la esencia del federalismo (‍Van Alstyne, 1987: 778).

Si el federalismo tiene en general mala reputación en España, su dimensión competitiva se percibe como la encarnación de todos los males territoriales. La sola idea de que entre distintos niveles de gobierno pueda haber competitividad lo convierte en anatema en un Estado enormemente sensible a sus carencias en materia de cooperación interterritorial. Se pierde así de vista el papel democrático que la tensión competitiva juega en la construcción de un sistema federal saludable. Frente a las tendencias homogeneizadoras, de minimización de conflictos y ralentización de procesos de toma de decisiones propias de las dinámicas de cooperación, la competitividad entre territorios incita a estos a estar alerta a las demandas de su población y a la responsabilidad de satisfacerlas. Y frente al protagonismo que la democracia del consenso concede a instituciones y partidos políticos como agentes de negociación multinivel, la competitividad restituye a la ciudadanía de cada territorio su protagonismo, su capacidad de determinar mediante procesos electorales y de rendición de cuentas sus normas y políticas. Ello contribuye a que los territorios federados puedan servir, en palabras del Juez Brandeis, como «laboratorios de democracia» (‍cit. Caamaño, 2014: 115). De todo ello dan buena cuenta las tendencias competitivas que se abren paso en modelos de federalismo tan distintos como el estadounidense (‍Greve, 1999) y el alemán (‍Nagel, 2002; ‍Sáenz Royo, 2014: 38 y ss., 62-‍64). En el primero, esta línea evolutiva tiene mucho de revival. No olvidemos que los parámetros cooperativos se asumieron aquí, en un momento de colapso financiero y crisis de la lógica de mercado, como contrapeso a las premisas competitivas de un federalismo eminentemente dual. La asunción de dichos parámetros apunta a un regreso a la esencia del federalismo made in the U.S.A. Más llamativo es el caso de Alemania, donde la competitividad gana terreno en un modelo que esencialmente es de cooperación.

Frente a estas tendencias, se ha señalado que reforzar la dimensión competitiva del federalismo puede provocar que, con el fin de atraer a votantes-consumidores, las entidades territoriales se embarquen en una carrera por bajar los costes y, con ellos la calidad de los bienes y servicios que ofertan (‍Suelt-Cock, 2010: 209 y ss.). Podemos discutir hasta qué punto estas dinámicas de competición a la baja (race-to-the-bottom) han de acompañar necesariamente a las tensiones competitivas entre territorios (‍Greve, 1999: 5-‍7); ello dependerá, en última instancia, de hasta qué punto votantes-consumidores valoren la calidad por encima del bajo coste de su oferta de bienes y servicios. Sí parece indiscutible que la dimensión competitiva del federalismo conlleva dosis menores de redistribución y equiparación interterritorial, a cambio de mayores niveles de autonomía intraterritorial, de autogestión democrática de políticas y recursos (ibid.: 92; 105). No se trata, en todo caso, de optar entre cooperación y competitividad, entre redistribución y participación democrática. Se trata de dar a cada dinámica su lugar en el diseño federal, de que la cooperación no suprima el estímulo competitivo que instiga a las entidades territoriales a estar alerta a las necesidades y preferencias de su población en cuestiones tanto materiales, de distribución de recursos públicos, como inmateriales, de reconocimiento de derechos y disfrute de la ciudadanía (‍Van Alstyne, 1987). Se trata, frente a la idealización de la cooperación, de poner de manifiesto lo saludable de incorporar dinámicas competitivas que le sirvan de contrapunto y complemento, de estímulo de mejora de la gobernanza y de la calidad democrática del sistema en su conjunto.

En España, sin embargo, el mito antifederal asume un perfil tanto más aterrador cuanto más se exhiba su dimensión competitiva. No se acaba de entender que, en clave federal, la unidad es resultado de procesos de unión de lo diverso. Nuestras carencias en cultura federal entran aquí en connivencia con nuestras dificultades para entender la diversidad, con nuestras simpatías axiológicas por la justicia redistributiva en detrimento de la justicia de reconocimiento ciudadano (‍Fraser, 2003), con nuestra tendencia a percibir los avances en la segunda como amenazas potenciales a la primera y no como su complemento necesario, aportaciones ineludibles a un ecosistema^[2] de justicia. Ello origina dinámicas perversas, en las que las asimetrías y competitividades propias de un Estado protofederal diverso redoblan sus esfuerzos por hacerse valer, esfuerzos que son a su vez contrarrestados y al mismo tiempo espoleados, en la lógica liebre-tortuga (‍Pradera, 1993), con la búsqueda constante de una homogeneidad imposible.

Lo paradójico es, una vez más, que la realidad no se compadece con el mito, que nuestro perfil protofederal contiene ya elementos de federalismo competitivo y que estos, lejos de actuar como fuente de disgregación, alimentan nuestra cultura democrática, estimulando la justicia de reconocimiento y de participación ciudadana. Estos elementos van más allá de lo material^[3] para desplegarse en el terreno de los derechos que dan forma a la ciudadanía. Lo paradójico es que las comunidades autónomas están actuando en España como laboratorios de democracia en la mejor lógica del federalismo competitivo. Lo mismo cabe afirmar, en el marco de la UE, de sus Estados miembros. Antes de indagar en cómo estas dinámicas competitivas están impulsando la democratización de nuestra de ciudadanía a nivel estatal y europeo, concretamente en materia de ciudadanía íntima, se impone explorar el concepto de ciudadanía íntima y su relevancia democrática.

III. BREVES APUNTES SOBRE CIUDADANÍA ÍNTIMA[Subir]

Aunque la construcción del Estado suele identificarse con la creación del poder político como esfera separada de la sociedad civil, con la separación pues entre la dirección política del Estado y el conjunto despolitizado de la población, la creación de lo doméstico jugó en este proceso un papel estructural simétrico. La modernidad política construyó lo doméstico como esfera de cobijo de lo íntimo, condición a su vez de existencia de lo público. Su construcción responde a la toma de conciencia de que la puesta pública en escena de los ideales burgueses de igualdad y de libertad, o independencia, depende en la práctica de que quienes enarbolan esos ideales puedan disfrutar de una esfera desprovista de toda dimensión social o política, una esfera donde poder cultivar, desarrollar y expresar la identidad propia al abrigo de miradas ajenas, y encontrar apoyo funcional, emocional y psicológico para desempeñar en lo público las tareas asociadas a la ciudadanía.

La esfera doméstica tiene así una abierta dimensión iuspublicista que condiciona su contenido de derecho privado. No es esto una singularidad del Estado. Todo sistema de organización sociopolítica descansa en una construcción determinada de familia, en el reconocimiento y protección como familia de algún modelo concreto de relaciones interpersonales con vocación de estabilidad, modelo que sirve para vertebrar dicho sistema, su contenido y las formas de pertenencia y de participación en él –la ciudadanía dentro del mismo‒. Qué relaciones interpersonales se construyen como familiares, socialmente y a efectos jurídicos, y cuáles son esos efectos jurídicos, dependerá pues de las necesidades de organización sociopolítica de comunidades concretas. La singularidad del Estado como forma de organización política moderna reside en el modelo específico de familia sobre el que descansa: el modelo de familia nuclear. Concebida como la unión matrimonial de dos personas de sexo distinto, unidas por lazos de amor romántico, y eventualmente su descendencia común, la familia nuclear se configura como una estructura social funcionalmente autosuficiente, organizada en torno a la división de las tareas pertinentes a la producción, de un lado, y a la reproducción (biológica y cultural), de otro. En esa estructura, se atribuyó a los varones funciones productivas en lo económico (ganador de sustento) y lo político (generador de políticas), funciones que pasaron a identificarse con la esfera pública, mientras las mujeres gestionaban dependencias propias y ajenas desde lo doméstico, actuando como soporte invisible de la participación en lo público de los varones (‍Rubio, 1997). De este modo, la familia nuclear vino a consolidarse como el modelo moderno de familia por excelencia, como el locus donde se articula y reproduce el sistema sexo-género (‍Rubin, 1975: 159)^[4], o género-sexo (‍Fausto-Sterling, 2020)^[5], característico de la modernidad; un sistema basado en la separación dicotómica, en términos funcionales y simbólicos, de lo masculino (asociado a lo público, lo activo, lo independiente, lo racional) y de lo femenino (asociado a lo doméstico, lo pasivo, lo dependiente –y su gestión‒, lo irracional o emocional).

Esta construcción sexuada de la ciudadanía contradice el principio democrático. Si democracia significa autogobierno; si este presume la autonomía de quienes lo ejercen; y si autonomía implica, en lógica habermasiana, capacidad autonormativa en lo público y en lo privado (‍Habermas 1992: 151 y ss.); si esto es así, el punto de partida de todo sistema democrático debe ser el reconocimiento de la capacidad de cada persona de definir el perfil de su pertenencia a la colectividad ciudadana, de autodefinirse como sujetos integrantes de la misma. Su punto de partida debe ser pues el reconocimiento y respeto de nuestra ciudadanía íntima. Y si esto es así, la democratización del Estado debe comenzar por la deconstrucción del sistema género-sexo que le sirve de sustento, ese sistema binario que adjudica roles dicotómicamente preestablecidos a mujeres y a varones. No basta para ello con despojar a este sistema de sus elementos jerárquicos; es preciso deconstruir sus premisas binarias, dicotómicas. No hacerlo condena todo intento de desjerarquización al fracaso (‍Rodríguez Ruiz, 2022).

Deconstruir el sistema género-sexo pasa necesariamente por deconstruir tanto su pilar público como su pilar doméstico, sostén del primero. En el pasado he propuesto tres estrategias jurídicas para acometer esta última deconstrucción: ampliar el concepto jurídico de familia más allá de la familia nuclear moderna basada en el matrimonio; definir jurídicamente el matrimonio en términos que permitan desvincularlo de la división clásica moderna de roles de género, y democratizar el espacio doméstico imponiendo en él la paridad de roles de género (‍Rodríguez Ruiz, 2017: 161 y ss.). A ellas me gustaría añadir una cuarta, que en buena medida atraviesa las anteriores: el reconocimiento y tutela de nuestra ciudadanía íntima, de nuestra capacidad de definir nuestra subjetividad ciudadana desde lo íntimo, no solo mediante la integración en formas de familia de nuestra elección, sino también, y como paso previo, mediante la autodeterminación de nuestra individualidad. Ello supone reconocer la relevancia ciudadana de lo íntimo. Lo cual supone, a su vez, descartar la existencia de patrones predefinidos de inclusión ciudadana desde lo domestico y lo íntimo para apostar por el reconocimiento de «una multiplicidad de experiencias y de voces en las cuales vidas nuevas, nuevas comunidades y nuevas maneras de hacer política han de encontrar acomodo» (‍Plummer, 2003: 35). Supone, en fin, abrazar nuestra pluralidad existencial (ibid.: 35, 39), de la mano del principio de autonomía que nos reivindica como sujetos democráticos; una autonomía que, para funcionar como base axiológica de un sistema democrático, debe ser entendida en clave tan relacional como procedimental, como un concepto relativo, gradual, dinámico, que da cobijo a procesos siempre inacabados de autoconstrucción subjetiva (‍Rodríguez Ruiz, 2019: 125 y ss.), y a las idiosincráticas manifestaciones de ciudadanía íntima en que dichos procesos se traducen. Supone, en definitiva, reconocer la diversidad de lo íntimo como fuente de ciudadanía democrática, y entender esta como sinónimo de «ciudadanía diferenciada» (differentiated citizenship) (‍Lister, 1997: 66 y ss.), abrazando la universalización del reconocimiento y respeto a la diversidad, en clave de «universalismo diferenciado» (differentiated universalism) (‍Young, 1989: 258), como exigencia democrática.

En el reconocimiento de la diversidad de lo íntimo, los derechos SOGIE ocupan un lugar central. Y en el proceso de universalización de su reconocimiento, las dinámicas de federalismo competitivo están llamadas a desempeñar un importante papel impulsor. En lo que sigue se explorarán algunas de esas dinámicas de federalismo competitivo desarrolladas en las últimas décadas en este sentido en nuestro país y en el seno de la UE.

IV. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS COMO LABORATORIOS DE CIUDADANÍA ÍNTIMA EN ESPAÑA[Subir]

En lo que llevamos de siglo, España ha desarrollado una amplia producción normativa en materia de género^[6]. Parte de esa producción apunta directamente a la deconstrucción del género mediante la redefinición paritaria de lo doméstico. Es el caso de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, que reguló el matrimonio igualitario, o de la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, que amplió las políticas de corresponsabilidad familiar. Notablemente, esta amplió de tres a trece días los permisos de paternidad. Otras normas ampliaron posteriormente este permiso, hasta lograr su actual equiparación con el de maternidad, operada por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, con entrada en vigor el 1 de enero de 2021^[7].

Y parte de esa producción normativa apunta directamente a la democratización de la ciudadanía íntima. Es el caso de la Ley 13/2005. Y lo es el de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, si bien aquí con notables carencias. A corregir estas carencias ha querido venir la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. No es el propósito de estas páginas articular un análisis crítico de esas normas. Es más bien subrayar el papel que, en clave de federalismo competitivo, las comunidades autónomas han jugado en materia de ciudadanía íntima como laboratorios de democracia, como avanzadillas de lo que luego se ha convertido en la norma del Estado central en la materia.

V. FEDERALISMO COMPETITIVO EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA CIUDADANÍA ÍNTIMA EUROPEA[Subir]

Las dinámicas de federalismo competitivo están siendo instrumentales en la construcción de la ciudadanía íntima también en el seno de la UE, un contexto definido, no por el reconocimiento de derechos ciudadanos, sino por la lógica mercantil y el reconocimiento de derechos en cuanto que instrumentales a ella, que giran fundamentalmente en torno a la libre circulación de bienes, servicios y personas. Es más, esas dinámicas adquieren especial intensidad gracias precisamente a esa lógica, en concreto a su vinculación con los derechos a la libertad de circulación y de residencia en territorio de la UE de quienes ostenten su ciudadanía (Tratado de Funcionamiento de la UE ‒TFUE‒, arts. 20 y 21; Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ‒CDFUE‒, art. 45; Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros). Ello es así en la medida en que las libertades de circulación y residencia no se limitan a proteger desplazamientos entre Estados miembros; garantizan que estos se produzcan con reconocimiento del «estatus personal único de cada persona», de su singularidad identitaria, «con independencia de la aplicación abstracta de las normas nacionales» (‍Blázquez Rodríguez, 2017: 115), con independencia pues de que dicho estatuto encuentre o no encaje en el derecho interno del Estado de acogida.

Las libertades de circulación y de residencia cubren, pues, la portabilidad del estatuto personal en el seno de la UE, y se erigen así en fuentes de excepciones a la aplicación del derecho interno de los Estados miembros de la UE. Estas están, ciertamente, también sujetas a límites, a condiciones orientadas a evitar fraudes de ley (exigencia de que se trate de situaciones estables y duraderas) y a preservar la identidad nacional de los Estados (art. 4 TFUE), a articular el equilibrio entre su respectiva singularidad política y jurídica y su necesaria convergencia como parte de la UE (exigencia de que los obstáculos a la libre circulación sean reales y graves, y de que no exista para el Estado de acogida una amenaza también real y grave para su orden público, que abarca aquellas materias de interés fundamental para su sociedad). Estas condiciones son, con todo, en este terreno objeto de interpretación restrictiva (‍Blázquez Rodríguez, 2017: 122-‍123). Súmese a ello que, en conjunción con los derechos a la vida privada y familiar y a no sufrir discriminación (arts. 7 y 21 CDFUE), la cobertura de las libertades de circulación y de residencia se extiende a familiares de quienes ostentan la ciudadanía europea, destacadamente a su cónyuge (Directiva 2004/38/CE, arts. 2 y 3), con independencia de su nacionalidad. El resultado es la obligación de los Estados miembros de la UE de reconocimiento mutuo del estatuto personal de quienes ostenten su ciudadanía, como premisa para el disfrute efectivo de la misma.

Esta doctrina, desarrollada principalmente en relación con el reconocimiento del nombre y apellidos de quienes ostentan la ciudadanía europea (‍Blázquez Rodríguez, 2017: 116 y ss.), ha adquirido nuevas dimensiones en dos casos recientes, relativos a derechos relacionados con la orientación sexual: los casos Coman y Pancharevo. En 2010, Adrian Coman^[21], ciudadano rumano, contrajo en Bélgica, donde residía, matrimonió con Claibourn Robert Hamilton, ciudadano estadounidense. En 2012 el matrimonio exploró la posibilidad de residir en Rumanía, como Bélgica Estado miembro de la UE, pero que a diferencia de este no regula ni reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo. Para ello el Sr. Hamilton solicitó, como cónyuge de un ciudadano rumano, permiso de residencia superior a tres meses, según lo previsto en la Directiva 2004/38/CE (art. 7), permiso que le fue denegado. Ambos recurrieron por vulneración del derecho a no sufrir discriminación por razón de orientación sexual, en conexión con el derecho a la libre circulación en territorio de la Unión y al respeto de su vida privada y familiar. Al llegarle el caso, el Tribunal Constitucional rumano planteó ante Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) las siguientes cuestiones prejudiciales: ¿cubre la citada Directiva al cónyuge del mismo sexo de un ciudadano de la UE?; en caso afirmativo, ¿debe reconocerse al primero derecho de residencia superior a tres meses?; en caso negativo, ¿debe considerársele familiar en sentido amplio?, y ¿debe reconocérsele como tal el citado permiso? El TJUE respondió, en lo que aquí interesa, afirmando la portabilidad del estatuto personal de quien disfruta de las libertades de circulación y residencia en el seno de la UE, las cuales, en conexión con el derecho a la vida familiar, no pueden verse afectadas por que los Estados miembros permitan o no los matrimonios del mismo sexo. Aunque sin obligación de regularlos, estos deben reconocerlos para hacer valer dichas libertades.

Relevante es también el caso Pancharevo^[22]. V. M. A., ciudadana búlgara, y K. D. K., ciudadana británica residente en Gibraltar (Reino Unido), contrajeron aquí matrimonio en 2018. En 2019 tuvieron una hija, S. D. K. A., que nació y reside con sus dos progenitoras en España, reconocidas ambas como sus madres en el certificado de nacimiento expedido por las autoridades españolas. En 2020 V. M. A. solicitó de las autoridades búlgaras partida de nacimiento para S. D. K. A. a efectos de obtener para ella documentos identificativos de este país. Se le notificó, sin embargo, que ello solo era posible si V. M. A. acreditaba ser su madre biológica. V. M. A. entendió que no estaba obligada a proporcionar esa información. El certificado de nacimiento le fue entonces denegado, con base en que se carecía de información sobre la maternidad biológica de S. D. K. A. y de que expedir certificados de nacimiento con mención de dos progenitoras mujeres contravenía el orden público de Bulgaria, que no permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. V. M. A. recurrió esta decisión ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Sofía. Este planteó ante el TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales: ¿deben las autoridades búlgaras expedir certificado de nacimiento a una menor cuando la solicitante, madre legal de esta en su país de nacimiento, no acredite ser su madre biológica?; en caso afirmativo, ¿obliga el derecho de la Unión a introducir una excepción al modelo estatal de certificación de nacimientos? En sentido inverso, ¿gozan las autoridades búlgaras de margen de discrecionalidad para denegar dicha expedición, en atención al respeto a la identidad nacional de los Estados miembros de la UE?; en concreto, ¿pueden los Estados exigir que se acredite la filiación biológica de la menor?; más en general, y ante la falta de consenso europeo sobre la homoparentalidad, ¿debe ponderarse la identidad nacional y constitucional del Estado miembro, por un lado, y el interés superior de la menor, por otro, para intentar conciliarlos? Por último, ¿juegan las consecuencias jurídicas del Brexit algún papel en este caso?

El TJUE entendió, en lo que aquí interesa, que S. D. K. A es ciudadana búlgara y por ende de la UE, y goza como tal en ella de libertad de circulación y de residencia. Se beneficia, además, de las libertades de circulación y residencia de una de sus madres, ciudadana búlgara (Directiva 2004/38, arts. 2 y 3). Ello obliga a las autoridades búlgaras a expedir documento identificativo que le permita ejercer dicha libertad; hacerlo o no con base en un certificado de nacimiento es indiferente a estos efectos, y pertenece pues al margen de discrecionalidad nacional. Es más, la parentalidad de las dos madres de S. D. K. A. debe ser formalmente reconocida en todos los Estados miembros, para facilitar el disfrute de sus libertades de circulación y residencia en armonía con su derecho a la vida privada y familiar. Nada de ello amenaza el orden público de Bulgaria, que no tiene obligación de regular la homoparentalidad en derecho interno; tan solo debe reconocerla y hacerla efectiva en el marco de las libertades de circulación y residencia dentro de la UE.

Los casos Coman y Pancharevo ponen de manifiesto hasta qué punto las libertades de circulación y residencia se han erigido, en clave de federalismo competitivo, en punto de referencia para la democratización de la ciudadanía íntima en el espacio europeo. Se trata, ciertamente, de una democratización de corte funcional, vinculada al disfrute de dichas libertades, que no obliga a los Estados a abrazarla en derecho interno. La dimensión competitiva del federalismo limita así su eficacia al reconocimiento y tutela de «situaciones jurídicas de carácter privado […] llamadas a tener eficacia en otro Estado miembro en aras a garantizar de modo completo la libertad de circulación y residencia» como derecho de ciudadanía de la UE (‍Blázquez Rodríguez, 2017: 108). El avance en la democratización de la ciudadanía íntima es, en todo caso, indudable,

Este avance debe mucho a la singular dinámica competitiva que está aquí en juego. No nos encontramos ante un ejemplo de diálogo entre tribunales, ante la tendencia de estos a mirarse en derredor para estar alerta a la evolución de las demandas sociales y políticas y evitar en lo posible discrepancias entre jurisdicciones que puedan crear disfuncionalidades en las respuestas a las mismas (‍Caruso Fontán y Pérez Alberdi, 2018). Tampoco encaja esta dinámica competitiva en las que la propia UE desarrolla para establecer estándares mínimos de tutela de derechos ad extra, frente a terceros países (‍Sánchez Ferro, 2018). Como tampoco es equiparable a la exigencia de estándares mínimos de tutela de derechos ad intra, como los que impone el TEDH atendiendo a los niveles de consenso entre Estados parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) (‍Naranjo de la Cruz, 2021). Esta última dinámica es más bien divergente de la que aquí nos ocupa, tanto en su lógica como en sus resultados. En efecto, si el TEDH aspira a pergeñar un estándar mínimo de protección y efectividad de los derechos del CEDH, sin vocación de uniformizar su disfrute en los Estados parte, el TJUE aspira a construir un espacio común de convivencia en torno a la libre circulación de bienes, servicios y personas, espacio que requiere «la exigencia de una serie de principios existenciales sin los cuales no sería operativo» (‍Cruz Mantilla, 2020: 4). Y si la búsqueda de consensos se traduce en lentos avances en la tutela de derechos por parte del TEDH, al TJUE le basta el reconocimiento del estatuto personal de quien ostente la ciudadanía europea en un Estado de la UE para exigir, salvo excepciones, su reconocimiento en los demás.

Ni siquiera nos encontramos, en fin, ante dinámicas de federalismo competitivo del tipo efecto llamada, como las que en España vienen impulsando la democratización de la ciudadanía íntima desde iniciativas autonómicas. En el espacio europeo, dicha democratización no es fruto de la inspiración, como no lo es del diálogo, de la imposición de estándares máximos de tutela ad extra o mínimos de tutela ad intra. Es más bien consecuencia de la exigencia de estándares máximos de tutela ad intra: de la obligación de los Estados miembros de otorgar a la ciudadanía íntima el reconocimiento de que ésta haya sido objeto en alguno de ellos, de la capacidad pues de cada Estado de democratizar, aunque sea indirectamente, la ciudadanía íntima dentro de los demás. Cada Estado miembro se arroga, en definitiva, la capacidad de imponer a otros, a modo de OPA hostil, el reconocimiento que en él recibe un determinado estatuto personal, erigiéndolo en condición de disfrute de las libertades de circulación y residencia en todo el espacio de la UE.

En esta lógica, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha reconocido recientemente el derecho de una persona residente en Andalucía el derecho a ser inscrita en el Registro General de Extranjería como no binaria, género que tiene reconocido en Alemania, su país de origen (sentencia de 23 de enero de 2023, Sala 3.ª). Aunque se trata todavía de un caso aislado, es cuestión de (poco) tiempo que surjan otros, y que ello derive en la incorporación del género no binario en los formularios de inscripción de personas extranjeras procedentes de la UE, para atender a este tipo de solicitudes. Y es cuestión de (poco) tiempo que el reconocimiento de identidades no binarias se amplíe a personas extranjeras de otras procedencias y a personas nacionales, si no queramos encontrarnos con un aluvión de recursos, ahora también con base en el derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de nacionalidad: sería como poco llamativo que en este punto personas de nacionalidad española tuviesen que reivindicar igualdad de trato con residentes procedentes de otros países de la UE. Si el legislador estatal no se deja inspirar por dinámicas competitivas internas para el reconocimiento de identidades no binarias, estas se acabarán imponiendo por vía jurisprudencial con base en la portabilidad del estatuto personal, como parte de las libertades de circulación y de residencia dentro de la UE. De un modo u otro, dinámicas de federalismo competitivo estarán en la base de la democratización de la ciudadanía a través de lo íntimo.

VI. REFLEXIONES DE CIERRE[Subir]

El objetivo de estas páginas ha sido reivindicar la relevancia del federalismo, concretamente de su dimensión competitiva, en la construcción de la ciudadanía democrática. Y ha sido hacerlo de la mano del reconocimiento de la ciudadanía íntima como punto de partida para una convivencia que aspire a ser democrática, especialmente en términos de género y de derechos SOGIE. La dimensión competitiva del federalismo está jugando un papel crucial en la construcción de un marco de convivencia democrática desde lo íntimo tanto en España como en la UE, contextos ambos en que diversidades, plurinacionalidades, asimetrías y hechos diferenciales subrayan la importancia de hacer valer, junto a la justicia redistributiva, la justicia de reconocimiento. Ambos contextos nos recuerdan que abrazar la democracia equivale a embarcarnos en un proyecto de articulación de la unidad en la diversidad, de búsqueda de equilibrios entre autonomía individual y colectiva tan escurridizos como inestables. Y ambos nos recuerdan la necesidad de renunciar a códigos conceptuales estáticos, absolutos, para abrirnos al perfil necesariamente relacional (relativo, gradual, dinámico, procedimental) de la autonomía como piedra de toque de la democracia. Sobre todo, ambos evidencian la alianza entre la lógica democrática y la federal, exponiendo y poniendo en valor el papel que las dinámicas competitivas del federalismo vienen jugando en el reconocimiento de diversidades ciudadanas, seña de identidad democrática.