EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN CONTEXTOS DE INCERTIDUMBRE: INSUFICIENCIAS Y POSIBLES SOLUCIONES A LA LUZ DE LA COVID-19

1. Planteamiento general[Subir]

Como es sabido, la versión canónica del principio de proporcionalidad en España, como en otros países de nuestro entorno (singularmente Alemania e Italia), hace que los tribunales deban responder a tres preguntas sucesivas: i) si la restricción de un derecho es idónea para conseguir el objetivo perseguido, ii) si es necesaria, en el sentido de que no existan otras medidas menos restrictivas del derecho que permitan alcanzar el mismo objetivo en la misma medida, y iii) si es estrictamente proporcional, entendiendo por tal que los beneficios obtenidos con la medida sean superiores al sacrificio impuesto sobre el derecho y otros valores^[11]. En algunas ocasiones, dichas preguntas vienen precedidas por otra, sobre la legitimidad del fin perseguido, en atención a los intereses cuya protección ha sido confiada a los poderes públicos^[12].

Dicha pregunta inicial —identificar si el fin perseguido por una medida restrictiva es constitucionalmente legítimo— es una operación puramente técnica e intelectiva: basta analizar el contenido del texto constitucional para comprobar si el fin perseguido por los poderes públicos les ha sido encomendado, ya sea de forma expresa o implícita como parte de sus funciones^[13]. Sin embargo, las tres preguntas posteriores descansan sobre una imprescindible base fáctica: saber si una medida restrictiva contribuye o no a alcanzar determinado fin implica conocer los efectos concretos de la medida; saber si existen otros medios para alcanzarlo también implica conocer sus efectos, en comparación con los de la restricción analizada; saber finalmente si la medida aporta más beneficios para satisfacer un principio (por ejemplo, la salud pública o el medio ambiente) que los sacrificios impuestos sobre otro implica conocer, con un mínimo de precisión, cuáles son dichos beneficios, dependientes nuevamente de los efectos de la medida (‍Bernal Pulido, 2006: 62; ‍Díaz García, 2011: 179; ‍Barak, 2017: 355).

El problema es que en situaciones donde impera una incertidumbre fáctica estos datos no siempre se pueden conocer, al menos no con la certeza suficiente. Es lo que ocurre especialmente en contextos de alta complejidad técnica o científica, donde los datos de base de los que se parte para adoptar medidas restrictivas casi nunca resultan concluyentes. No nos referimos a problemas de prueba, que los tribunales siempre han tenido que resolver (aunque pueda resultar complejo para la justicia constitucional por su escasa tendencia a solicitar y valorar medios de prueba, pese a que existan cauces procesales para ello)^[14], sino a casos en los que las pruebas más concluyentes, o aquellas que merecen mayor confianza para los tribunales, indican que la situación de base resulta parcial o totalmente desconocida, dudosa o controvertida. Es decir, situaciones de incertidumbre fáctica provocada por la inexistencia de datos, su insuficiencia o inadecuación para abordar las medidas planteadas, su complejidad e interrelación, o por una controversia irreductible en el seno de la comunidad científica sobre los datos que deben darse por ciertos, por ejemplo, por una diferencia de opiniones entre organismos científicos de igual prestigio (‍Stirling, 2007: 309).

Ejemplos recientes de medidas adoptadas frente a la covid-19, caracterizados por la amplia incertidumbre científica asociada a la nueva enfermedad (‍Rutter et al., 2020: 1), permiten ilustrar esta circunstancia. Pese a los rápidos y encomiables avances de la investigación científica llevada a cabo sobre la covid-19, los pocos datos disponibles al inicio de la pandemia (o sobre las nuevas variantes del coronavirus) y algunos desacuerdos en el seno de la comunidad científica, junto con la amplitud e intensidad de las restricciones adoptadas, hacen de este caso un modelo privilegiado para comprobar la insuficiencia del principio de proporcionalidad tradicional como instrumento de control constitucional. El hecho de que el fin legítimo de las medidas adoptadas no sea puesto en cuestión —la protección de la salud pública indudablemente compete a los poderes públicos, de conformidad con el art. 43.2 CE— también facilita el análisis^[15].

2. Incierta idoneidad, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto[Subir]

Tomando como ejemplo las medidas restrictivas adoptadas frente al coronavirus, si se analiza en primer lugar su idoneidad, existe actualmente un consenso científico prácticamente unánime sobre la transmisibilidad humano-humano del virus, principalmente a través de partículas líquidas expulsadas por boca o nariz al hablar, estornudar, toser o respirar, ya sea en distancias cortas a través del contacto directo entre personas o en espacios cerrados, concurridos y mal ventilados (‍Organización Mundial de la Salud, OMS, 2021). Parece evidente, por tanto, que la prevención de una alta propagación del coronavirus debe implicar, para resultar idónea, algún tipo de limitación sobre estos contactos, su distancia, su frecuencia o sus condiciones. Sin embargo, los mecanismos de transmisión del coronavirus no siempre han resultado conocidos, como tampoco lo eran la rapidez de su propagación, la magnitud de sus efectos e, incluso, el estado concreto de la situación a la que cada Estado se enfrentaba al adoptar las primeras medidas. Frente a nuevas variantes del virus, este desconocimiento parcial se ha reproducido en los primeros momentos, sin que los poderes públicos dispusieran muchas veces de información suficiente para evitar a tiempo la propagación de estas nuevas variantes.

Por ejemplo, en los primeros momentos de expansión del coronavirus en China en enero de 2020, se pensaba que la transmisión del virus se realizaba por contacto con determinados animales en los principales mercados al aire libre existentes en aquel país, mientras que su transmisión entre humanos se consideraba improbable. Ello motivó la adopción de recomendaciones europeas —todavía no restricciones, aunque podían haber existido—para evitar dichos mercados húmedos al aire libre y el contacto con cualquier animal en China (‍CEPCE, 2020a: 5-‍8; ‍2020b: 6). De la misma forma, se entendió poco después que el coronavirus quizá podía transmitirse por medio de materias de origen humano (SoHo, por sus siglas en inglés —sangre, células u otros tejidos—), lo que provocó una restricción de su posible donación, incluso después de la aparición de vacunas frente a la covid-19 (‍Jacobs, 2022: 585-‍588; ‍CEPCE, 2020c: 19). Finalmente, el 14 de marzo de 2020, fecha de adopción en España del primer estado de alarma y las medidas restrictivas de derechos fundamentales asociadas a este, todavía se pensaba que el coronavirus n-Cov-19 se transmitía activamente por contacto con determinados objetos. Además de la recomendación a la población de proceder a desinfectar exhaustivamente estos objetos, se adoptó en este caso una medida restrictiva más concreta: la obligación impuesta a las empresas de desinfectar intensamente toda superficie de contacto habitual para trabajadores o clientes^[16].

En todos estos casos, los poderes públicos reconocieron que los datos disponibles no eran concluyentes, lo que no debía impedir la adopción de medidas. Para ello, tanto el Gobierno y la Administración como los tribunales invocaron recurrentemente la versión tradicional del «principio de precaución», al que nos referiremos más adelante^[17]. De hecho, varios meses después de su adopción, en julio de 2020, la OMS seguía investigando estas posibles vías de transmisión, sin alcanzar ninguna certeza sobre su condición de tales (‍OMS, 2020a). A la vista de esta situación, lo relevante a nuestros efectos no es si se determina, en algún momento, que las anteriores son o no vías de transmisión efectivas del coronavirus, algo que compete a las autoridades científicas, sino la dificultad que conlleva la incertidumbre apuntada para determinar si las medidas adoptadas en su momento (recomendaciones o restricciones) eran idóneas para atajar la propagación del virus. Simplemente se entendía, a la luz de los datos científicos disponibles en su momento, que podían llegar serlo, al menos con alguna probabilidad, a la luz de cómo se habían comportado virus anteriores similares (‍Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, 2020).

Si se analiza en segundo lugar la necesidad de las medidas restrictivas adoptadas, no resulta fácil determinar en cada caso si existían medidas de protección menos lesivas, pero igual de eficaces frente al coronavirus, puesto que se ignoraba en muchos casos el grado de efectividad concreto de las medidas adoptadas^[18]. Al inicio de la pandemia, por ejemplo, las autoridades científicas solo eran capaces de ofrecer distintos escenarios posibles de riesgo, en función de su gravedad (determinada a su vez por el número de casos, la rapidez de transmisión posible, la magnitud de los daños esperados, etc.), sin llegar a conocer con certeza en cuál de ellos se encontraba cada país, incluida España. Se asociaban a cada uno de estos escenarios posibles medidas para intentar frenar la transmisión comunitaria del coronavirus, pero, sin conocer con exactitud el escenario real, no podía afirmarse con certeza si las medidas finalmente adoptadas eran estrictamente necesarias para alcanzar el objetivo perseguido^[19]. Menos aún podían afirmarlo los tribunales en su función de control ex ante o incluso el Tribunal Constitucional en su revisión ex post, pues contaban con menor información todavía que los demás poderes públicos^[20]. Esta situación de incertidumbre se produjo también posteriormente en relación con nuevas variantes del coronavirus, en relación con la distancia de seguridad exigible para evitar la propagación del coronavirus, que impactó directamente sobre el aforo permitido en determinados espacios cerrados y, consiguientemente, sobre la libertad de circulación, la libertad de empresa o la libertad religiosa^[21], o en relación con el uso generalizado de mascarillas en exteriores^[22].

Si abordamos, en tercer lugar, la proporcionalidad en sentido estricto de una medida restrictiva, más allá de las posibles críticas que esta operación pueda merecer desde el punto de vista de su legitimidad y racionalidad, lo relevante para nosotros es que descansa nuevamente sobre una cierta base fáctica^[23]. Al fin y al cabo, el beneficio que se espera obtener con la restricción de algunos derechos no puede ser meramente hipotético, imaginario o ficticio, sino que debe venir respaldado por algún dato. Al menos si se considera el principio de proporcionalidad como verdadera herramienta de control, en sentido fuerte, y no como un mero recurso lógico o retórico para ordenar, de forma coherente y compartida por las diversas instituciones implicadas, el análisis de una concreta medida (‍Harbo, 2010: 184-‍185).

Al comparar los sacrificios impuestos con los beneficios esperados en situaciones de incertidumbre fáctica, no se pueden completar con la suficiente certeza los dos lados de la balanza que se quiere emplear. En la mayoría de los casos, el sacrificio sí puede caracterizarse con cierta precisión, pues consiste en la restricción actual de un derecho o libertad (la mayor parte de la población confinada, obligada a portar mascarilla, impelida a no reunirse más allá de un cierto número de personas, etc.), aunque pueda contener datos discutibles (impacto global, efectos secundarios, daños económicos indirectos…). Sin embargo, el beneficio esperado con la adopción de las medidas, proyectado en el futuro, resulta casi siempre incierto en escenarios donde ni siquiera se comprende adecuadamente el nivel de gravedad de la amenaza enfrentada. En estos casos, la base misma de la comparación falta: al no conocer con certeza el beneficio que se va a obtener —aún menos se puede cuantificar, ni siquiera con un cierto grado de probabilidad—, difícilmente se podrá comparar con el sacrificio impuesto. Ni siquiera adoptando herramientas lingüísticas para simplificar el análisis, como la escala triádica propuesta por Alexy (‍2013: 20). Para calificar un beneficio esperado como alto, moderado o leve (en función, por ejemplo, del número de vidas que se pueden salvar, el número de contagios que se pueden evitar o las camas en unidades de cuidados intensivos que se pueden liberar), deben existir datos mínimamente verificables para calcular dicho beneficio, que solo después puede compararse con el sacrificio.

Un ejemplo de ello puede encontrarse en la medida de cierre de colegios e institutos adoptada en marzo de 2020 en España y en muchos otros países a lo largo de la pandemia^[24]. Al analizar la validez de esta medida, el Tribunal Constitucional coincidió en que el análisis de la proporcionalidad de la medida era la cuestión esencial que debía dilucidar (junto con su caracterización como suspensión o restricción y su amparo en la legislación aplicable a los estados de alarma)^[25]. Sin embargo, al aplicar el test de proporcionalidad, omite llevar a cabo el tercer paso, para concluir de manera un tanto apodíctica que la medida no resultó desproporcionada^[26]. Si hubiera intentado responder a esta tercera cuestión, habría tenido grandes dificultades para hacerlo puesto que, en realidad, no se conoce ni se conocía al momento de adoptar la medida el impacto efectivo que el cierre de colegios e institutos podía tener para frenar los contagios. ¿Cómo valorar entonces si el sacrificio impuesto compensa los beneficios de la medida, cuando estos beneficios ni siquiera se conocen con la suficiente certeza? (‍Viner et al., 2020: 397; ‍Johansen, 2020: 5; ‍Ministerio de Sanidad y Ministerio de Educación, 2020: 3).

Como señalamos en la introducción, no queremos insinuar con ello que esta medida concreta no fuera adecuada en España o no haya contribuido a prevenir daños mayores ocasionados por la pandemia. Ni siquiera argumentamos que no fueran medidas válidas. Simplemente ponemos de manifiesto que, en situaciones de incertidumbre fáctica, especialmente en contextos con un alto componente científico o técnico, el principio de proporcionalidad no basta como canon de control judicial y de constitucionalidad. Aunque ayude a estructurar el razonamiento y permita controlar la validez de algunas medidas, es insuficiente para valorar otras.

1. Refinar el principio de proporcionalidad para contemplar los diferentes grados de incertidumbre existentes[Subir]

La primera opción para contrarrestar la incertidumbre fáctica al aplicar el principio de proporcionalidad sería precisar o complementar el propio principio: los tribunales seguirían aplicándolo, pero con algunas modificaciones. El propio R. Alexy, tras proponer su célebre primera ley de la ponderación o ley material de la ponderación, fue consciente de la insuficiencia de esta primera versión en situaciones de incertidumbre sobre las premisas^[28]. Es decir, cuando existe, empleando sus palabras, «un margen epistémico [epistemische Spielräume] como resultado de la ponderación» (‍2008: 547). Por ello, propuso completar esta primera ley con una segunda, calificada como ley epistémica de la ponderación: «Cuanto más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que la sustentan» (ibid.: 552-554). A nivel de las preguntas que conforman el test de proporcionalidad, esta segunda ley de la ponderación implicaría preguntarse, tras la legitimidad del fin, la idoneidad y la necesidad, si existe un grado de certeza suficiente sobre los hechos subyacentes a la decisión —y otras premisas— como para justificar una restricción de la intensidad que se propone.

Si empleamos la fórmula del peso propuesta por el autor alemán, ello implicaría completar su formulación original, , donde W_i,j es el peso relativo del derecho restringido (i) en relación con el derecho protegido (j). Como puede verse, este peso relativo es el cociente obtenido al dividir la intensidad de la injerencia en el derecho, i, entre el grado de no satisfacción del derecho, j, si no se adoptara la restricción propuesta, cada una multiplicada por la importancia o peso abstracto de cada uno de los derechos en conflicto. Se llegaría así a una fórmula del peso corregida, donde se añadiría una variable de incertidumbre (R), referida al grado de certeza o calidad epistemológica de las demás variables de la fórmula. En especial, el grado de certeza sobre el alcance de la restricción adoptada en el primer derecho y el grado de no satisfacción del derecho enfrentado en ausencia de la restricción. Esta nueva fórmula adoptaría entonces la siguiente forma:

(‍Alexy, 2009: 42-‍48).

De esta manera, se busca que los poderes públicos no puedan restringir gravemente algunos derechos invocando un peligro para un derecho o interés colectivo basado en información muy poco fiable (es decir, con un valor de la variable R_j muy bajo, que denota la poca certeza sobre el daño esperado para el derecho o interés j que se busca proteger). Al mismo tiempo, se asegura que los poderes públicos sí puedan restringir algunos derechos para proteger otros derechos o intereses colectivos de especial trascendencia (con un valor W_j muy alto), aunque no exista plena certeza sobre el peligro que se cierne sobre ellos (es decir, aunque la variable R_j no alcance su valor máximo)^[29].

El problema de la aproximación propuesta por R. Alexy es que no tendría en cuenta, para la protección de ciertos intereses colectivos, hipótesis de riesgos muy inciertas que, de resultar finalmente confirmadas, implicarían con cierta seguridad la producción de unos daños de gran magnitud, solo evitables mediante intensas medidas restrictivas adoptadas con suficiente anticipación. Es decir, hipótesis que no se han podido verificar en un primer momento y de las que no hay evidencia alguna en uno u otro sentido (por ejemplo, al inicio justo de la pandemia, si el coronavirus se transmitía o no de humano a humano), pero que, si se confirman, conllevarían prácticamente seguro efectos catastróficos^[30]. Justamente lo que sucedía con la covid-19, donde una intervención temprana de alta intensidad (no justificada seguramente según la segunda ley de la ponderación por existir una gran incertidumbre sobre sus premisas) debía evitar un gran número de fallecimientos^[31].

En una nueva ley de la ponderación, reformulada, cuanto mayor fuera el grado de confianza sobre la hipótesis inicial planteada, la certeza de los daños esperados en caso de ser cierta la hipótesis, o su magnitud, menores necesitan ser las otras dos para que los poderes públicos puedan intervenir (es decir, para confirmar la validez de una medida restrictiva). Estas variables podrían ser complementadas con otras, como la proximidad en el tiempo de los posibles efectos nocivos, entendiendo que posibles daños inmediatos legitiman una más amplia intervención restrictiva de los poderes públicos^[32]. En la fórmula del peso propuesta por R. Alexy, ello implicaría refinar o desdoblar la variable de incertidumbre^[33], para incluir en ella, por un lado, la confianza sobre la hipótesis planteada (Rh), y, por otro, el nivel de expectativa de que se produzcan daños para el derecho protegido si la hipótesis resulta cierta (Rd), y su mayor o menor proximidad en el tiempo, según la información disponible en ese momento (Rt).

De lo que se trata, en definitiva, y más allá de su posible formulación matemática, es de reforzar lo que todas estas fórmulas buscan garantizar: la motivación y valoración adecuada de todas las razones concurrentes en uno u otro sentido y su peso relativo para la decisión adoptada, de la forma más estructurada posible (‍Portocarrero Quispe, 2016: 82). Ello permitiría también, como hacen los estándares judiciales en los sistemas anglosajones, asegurar una aplicación más consistente del principio de proporcionalidad y revisar casos en los que pueda alegarse, con cierto fundamento, una vulneración del principio de igualdad (medidas restrictivas diferentes para casos sustancialmente iguales; o medidas restrictivas idénticas para casos sustancialmente diferentes).

Para ilustrar este apartado, quizás excesivamente teórico, bastan dos breves ejemplos:

El problema es que la mayoría de los tribunales rara vez aplica de forma exhaustiva la primera ley de la ponderación, menos aún su fórmula del peso (‍Covarrubias Cuevas, 2018). Ello hace todavía más difícil aplicar una versión refinada de estas. Por tanto, se hace necesario explorar también otras soluciones alternativas.

2. Extremar la deferencia al parlamento, al gobierno o a la administración[Subir]

Una segunda opción frente a las insuficiencias del principio de proporcionalidad como canon de constitucionalidad (o parámetro de control judicial) es otorgar a los poderes Legislativo y Ejecutivo una cierta libertad para determinar las condiciones fácticas subyacentes a la aplicación del principio de proporcionalidad (‍Henckels, 2017: 192-‍193). Es decir, garantizar a los poderes públicos un margen de apreciación de los hechos, previo a la aplicación del principio, que limitaría el posterior control judicial y constitucional. O invertir la carga de la prueba sobre la proporcionalidad de las medidas, para hacer recaer sobre los recurrentes, afectados por dichas medidas, acreditar con una certeza suficiente que los hechos adoptados como base por los poderes públicos no se ajustan a la realidad^[34].

En ocasiones, se ha propuesto también modular el control judicial en función del grado de incertidumbre existente: a mayor incertidumbre fáctica, mayor deferencia y, por tanto, menor intensidad del control judicial^[35]. Por el menor control que ello implicaría en situaciones controvertidas, parece más adecuada la modulación propuesta por el Tribunal Constitucional español en la STC 60/2010, de 7 de octubre: cuanto más intensa sea la restricción de un derecho, más exigente debe ser el control de las medidas (FJ 7)^[36]. Más recientemente, el Tribunal Constitucional Federal alemán, al afirmar la constitucionalidad de la obligación de vacunación impuesta al colectivo médico, combinó ambos criterios, para señalar que el margen de apreciación del legislador sobre la necesidad de las medidas es menor en función del derecho fundamental afectado y la intensidad de la restricción, pero aumenta cuanto mayor sea la complejidad de la situación fáctica regulada^[37].

Estas variadas formas de deferencia al Parlamento, al Gobierno o a la Administración se han invocado reiteradamente por los tribunales, sobre la base de distintos fundamentos, no siempre explicitados, según las circunstancias y los poderes implicados^[38]. Así, se ha fundado en ocasiones en la legitimidad democrática del legislador y su potestad de configuración política, que abarca una cierta capacidad para evaluar los hechos (el grado de amenaza para un bien jurídico, su perentoriedad, la capacidad económica y material de hacerle frente, la existencia de efectos secundarios o valores colateralmente afectados por las medidas, etc.)^[39]. También se ha apelado a la capacidad técnica del Gobierno o de la Administración —a veces mal llamada discrecionalidad técnica—, es decir, a sus mejores medios, preparación, asesoramiento y experiencia para evaluar los hechos que motivan la restricción de un derecho^[40]. Finalmente, se ha esgrimido la presunción de validez de las medidas adoptadas por los poderes públicos para defender la inversión de la carga de la prueba en contra de quienes las recurren, haciendo que la incertidumbre fáctica deba ser despejada por estos últimos, y no por las autoridades que adoptan las medidas restrictivas de derechos^[41]. Más recientemente, en relación con la covid-19, se ha fundamentado la limitación del control jurisdiccional sobre la proporcionalidad de las medidas en la vigencia del estado de alarma, que otorgaría al Gobierno y al legislador un margen de apreciación todavía mayor al existente en circunstancias ordinarias, extendido a la determinación de los hechos^[42].

Esta posible solución no está, sin embargo, exenta de problemas. En primer lugar, pese a la deferencia al legislador o al Ejecutivo, los tribunales, y en especial los tribunales constitucionales, rara vez agotan en ella su control, sino que parten de ella para aplicar posteriormente el test de proporcionalidad. Han llegado así a anular medidas y normas que consideraban desproporcionadas, pese a las incertidumbres fácticas existentes sobre su idoneidad y necesidad^[43]. No dejaría de ser extraño, en estos casos, respetar el margen de apreciación de los otros dos poderes al establecer los hechos —algo que, fuera del contexto de aplicación del principio de proporcionalidad, los tribunales suelen acceder a revisar, por entender que los hechos son los que son, y no los que el legislador o la Administración considere^[44]—, mientras se suple la ponderación efectuada por dichos poderes —algo que, al amparo de su legitimidad democrática directa y consiguiente discrecionalidad política, parecería más difícil de revisar^[45]—. Hacer recaer el peso de la prueba en aquellos que han visto restringidos sus derechos, con una inversión de la carga que recuerda a la probatio diabolica de los hechos negativos (los recurrentes deben probar con certeza la desproporción de unas medidas que los propios poderes públicos reconocen haber adoptado en condiciones de incertidumbre), tampoco parece convincente^[46].

En segundo lugar, la deferencia al legislador, al Gobierno o a la Administración para la fijación de los hechos (que determinan en gran medida, como hemos visto, el resultado de la ponderación) transformaría el principio de proporcionalidad en un mero mandato a los poderes públicos, con control de razonabilidad o no arbitrariedad posterior. Es decir, dejaría de considerarse como canon de control judicial o constitucional, para hacer que los tribunales solo expulsen del ordenamiento las normas y medidas manifiestamente inidóneas, innecesarias o desproporcionadas^[47]. Esto, además de hacer menos incisivo el control sobre los demás poderes, puede entrañar una distorsión relevante en casos donde el conocimiento sobre los hechos —científico, técnico— evoluciona rápidamente. Puede surgir la duda, al controlar la validez de algunas medidas restrictivas de derechos, sobre el momento de referencia para aplicar el principio de proporcionalidad: bien el momento en que fueron adoptadas, a la luz de los conocimientos existentes en aquel momento (control similar, entonces, entonces al juicio de razonabilidad que hemos mencionado), bien el momento de revisarlas, en el que la evolución de los conocimientos existentes puede haber demostrado la inidoneidad, falta de necesidad o desproporción de las medidas objeto de control (y que, de mantenerse hasta el momento mismo de la revisión, justificaría su anulación para evitar perpetuar una restricción desproporcionada de derechos, pese a que su adopción inicial pudiera considerarse razonable)^[48].

Finalmente, si se fundamenta la deferencia a los poderes Legislativo y Ejecutivo en la mayor capacidad de estos últimos para determinar y evaluar los hechos subyacentes a una restricción de derechos, se debe asegurar, y poder comprobar, que ello sea realmente así, so pena de caer en un vacío de control injustificado^[49]. Para ello, resultaría imprescindible reforzar las exigencias de motivación, justificación y transparencia, así como las evaluaciones ex ante de los hechos que motivan la adopción de cada norma. Especialmente en relación con muchos de los instrumentos por los cuales vienen aprobándose las medidas restrictivas de derechos en tiempos recientes: decretos leyes^[50], normas reglamentarias con memoria de análisis de impacto normativo abreviadas o plazos muy reducidos por razones de urgencia^[51], proposiciones de ley sin análisis iniciales (no suplidos a posteriori en el íter de aprobación parlamentaria mediante informes o comparecencias de expertos)^[52], acuerdos de conferencias sectoriales —o el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud— con requisitos formales más laxos que otras normas y medidas^[53], o los propios decretos de alarma, que no exigen estudios iniciales por su propia naturaleza de emergencia^[54].

3. Adoptar reglas de decisión previas a la aplicación del principio de proporcionalidad sobre la información que debe tenerse en cuenta en caso de incertidumbre[Subir]

Una tercera opción para dirimir casos de incertidumbre fáctica previa a la aplicación del principio de proporcionalidad es adoptar una decisión previa sobre la información que se va a tener en cuenta en el juicio de ponderación. Como se señaló en la introducción, no nos referimos a una cuestión de prueba, para determinar qué información merece mayor confianza: esta tarea es relativamente habitual para los tribunales, mediante el recurso a peritos y la decantación de diferentes criterios de valoración de prueba^[55]. De hecho, puede solucionarse mediante organismos expertos de referencia para la valoración de determinados hechos, como ha sucedido en Alemania durante la pandemia con el Robert Koch Institut, especialista en salud pública^[56], o en Francia con el comité científico ad hoc creado por el nuevo Código de la Salud Pública^[57]. El problema que planteamos se da cuando estos organismos, o la información disponible por otras vías, reconocen sus propias limitaciones —no pueden afirmar con certeza, o con una probabilidad suficiente, que los hechos sean de una determinada forma— u ofrecen conclusiones contradictorias, imposibles de resolver.

En estos casos, una regla valorativa previa puede ayudar a determinar qué información fáctica de base debe tomarse como referencia. A primera vista, parecería que esta regla solo podría ser la de tomar como referencia la información más probable, es decir, aquella a la que los peritos u organismos científicos de referencia otorgan una mayor confianza entre las distintas alternativas que manejan. Sin embargo, no es la única regla posible. Por ejemplo, podría decidirse dar prioridad a la información que, de resultar cierta, implicase una lesión para un valor jurídico más protegido que otros, un daño más difícilmente reversible, o una lesión más inmediata (aunque fueran escenarios menos probables que otros, o información menos confiable a priori). Se trata de reglas de valoración con un alto componente político, no de una decisión científica o técnica, que pueden imponer el legislador, el Gobierno o, como estándar judicial, los propios tribunales (‍Esteve Pardo, 2009: 146).

Entre todas estas reglas, han destacado en las últimas décadas dos que, sin embargo, pueden resultar contradictorias en la práctica:

La primera de estas reglas estaría inspirada en el tradicional principio favor libertatis o en el principio de interpretación más favorable a los derechos y libertades fundamentales (si se entienden estos últimos en su sentido subjetivo y por contraposición a los intereses colectivos que se quieran salvaguardar en cada caso —como la salud pública—)^[59]. En cambio, la segunda regla estaría inspirada en el moderno «principio de precaución», según el cual, en caso de incertidumbre científica, los poderes públicos deben intervenir anticipadamente para evitar posibles daños, aunque estos resulten menos probables que otros escenarios, especialmente si los daños pueden ser irreversibles o fatales (‍Sánchez Barroso, 2021)^[60].

Por seguir con ejemplos relacionados con la lucha frente a la covid-19, recordemos que al inicio de la pandemia, de enero a marzo de 2020, las autoridades científicas no sabían si las personas asintomáticas podían o no transmitir el nuevo coronavirus detectado. De poder hacerlo, el riesgo de transmisión del virus era considerado muy alto (con los consiguientes daños potenciales asociados); de no poder hacerlo, algo que se estimaba igual de probable que lo anterior, el riesgo de transmisión del virus era considerado entre bajo y muy bajo (‍CEPCE, 2020b: 4). Ante esta incertidumbre radical, imposible de resolver según los conocimientos científicos existentes en aquel momento, la proporcionalidad de las medidas restrictivas de derechos que afectaban a personas asintomáticas, posibles infectados o incluso a la ciudadanía en general, dependería totalmente de la información que decida tomarse como base —alternativas opuestas, igual de probables—. Si se diera prioridad a la información más pesimista, las medidas restrictivas de derechos serían seguramente proporcionadas y, por tanto, válidas; si, por el contrario, se diera prioridad a la información más optimista, en virtud del principio favor libertatis, las mismas medidas serían consideradas desproporcionadas. Tomar una decisión previa sobre este punto, mediante una regla clara y consistente que no varíe según los casos, aunque pueda hacerlo según los derechos en juego o los intereses potencialmente afectados (salud pública, medio ambiente, seguridad de los productos, etc.), podría favorecer una aplicación más consistente y efectiva posterior del principio de proporcionalidad.