LA LIBRE EXPRESIÓN EN EL TRABAJO, CLÁUSULAS DE CONFIDENCIALIDAD Y DE RESPETO

1. Extensión de la libre expresión (artículo 10.1 del CEDH)[Subir]

El Tribunal de Estrasburgo ha calificado con insistencia la libre expresión como uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales para su progreso y el desarrollo completo de cada persona. Su ámbito de protección se extiende no solo a las informaciones o ideas aceptadas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a las que molestan, chocan o inquietan. Constituye una manifestación directa del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no hay sociedad democrática. Como derivado lógico, este derecho abarcará el fondo de las ideas e informaciones que se emitan y, además, el modo de su expresión, amparando los elementos indispensables para la transmisión de aquellas y todas las figuras retóricas que suelen acompañar, perfeccionar, embellecer o, incluso, endurecer el discurso, como la hipérbole, tan presente en la dialéctica política y periodística^[11].

La libertad de expresión contenida en el art. 10 se aplicará a todas las relaciones de trabajo en general. Esta conclusión fue alcanzada primeramente en el ámbito del empleo público, señalando que los arts. 1 y 14 del Convenio especifican que las altas partes contratantes reconocen a toda persona bajo su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el título I, sin excepción alguna a esta regla vinculante y sin posibilidad de sufrir discriminación^[12]. Estos razonamientos fueron extrapolados posteriormente a las relaciones de empleo privado, ya que las libertades reconocidas en el Convenio no suponen únicamente un deber negativo del Estado por el cual ha de abstenerse de cualquier intromisión ilegítima, sino que implican, además, ciertas obligaciones positivas de proteger su pacífico ejercicio por parte de las propias autoridades, incluso en las relaciones jurídicas horizontales^[13]. Cuando el Estado, en cualquiera de sus instancias, incluidos los órganos judiciales, desconozca estas obligaciones, podrá derivar su responsabilidad ante la víctima de la lesión del derecho conculcado. Con estas consideraciones, el TEDH no hace sino aplicar la Drittwirkung de los derechos fundamentales, al menos en su versión mediata o indirecta, sosteniendo su predicamento y eficacia en las relaciones jurídico-privadas, en lo que siempre ha sido clara vanguardia el derecho del trabajo por encima del resto de ramas que componen nuestro sistema de tutela de derechos fundamentales europeo^[14].

El derecho de expresión se proyecta, más allá de la transmisión de ideas e informaciones stricto sensu, sobre la finalidad de preservar la propia reputación del sujeto que ejerce este derecho, contestando afirmaciones previas infundadas atinentes a su persona. Desde esta perspectiva, el derecho de réplica o rectificación queda amparado por la libre expresión, constituyendo un elemento primordial^[15]. No obstante, este derecho de réplica quedará condicionado a los límites generales que relaciona el art. 10.2, a los que nos referiremos a continuación, y, más concretamente, habrá de guardar la debida proporcionalidad con respecto a las acusaciones o expresiones que pretenda contestar, sin excederse el replicante, «devolviendo el golpe de la misma manera» (hit back in the same way)^[16]. En el campo de las relaciones laborales, la réplica quedará supeditada al deber de lealtad, reserva y discreción que tiene que observar el trabajador en su crítica al empleador, sin que por ello el asalariado deba permanecer en silencio frente a expresiones que le conciernen, por cuanto la exigencia de una lealtad desmedida comporta una infracción de la libre expresión amparada por el Convenio^[17].

En el desarrollo de su jurisprudencia el TEDH no ha ignorado la trascendental incidencia que el avance vertiginoso de la técnica tiene sobre la libre emisión de opiniones e informaciones. Como instrumentos de la libre expresión, se ha afirmado sin mayores obstáculos la circulación de los libros sin consideración a las fronteras^[18] y el derecho a la creación de medios de comunicación con la consiguiente restricción de monopolios^[19]. Más allá de estos ejemplos, el mayor impacto actual sobre la emisión de contenido informativo y juicios de valor lo representa internet, habiéndose convertido en uno de los principales medios para el ejercicio de la libertad de expresión en la medida en que brinda herramientas esenciales para la participación en debates sobre cuestiones políticas y de interés general^[20]. Sin embargo, las virtudes de este medio vienen acompañadas de ciertos riesgos, como los comentarios claramente difamatorios, odiosos o que inciten a la violencia, que podrán ser difundidos como nunca en cuestión de segundos^[21]. En todo caso, para afirmar la responsabilidad del trabajador por las manifestaciones publicadas en redes sociales o cualquier otro mecanismo similar de internet, resulta preciso evaluar todos los factores concurrentes en el caso concreto, especialmente las consecuencias derivadas de dicha conducta respecto a la paz y tranquilidad en el lugar de trabajo^[22].

La libre expresión, además de constituir un bien en sí mismo, puede suponer un valioso instrumento que permita la plenitud real de otros derechos, como la libertad sindical. Como contenido esencial de este último derecho, los miembros de un sindicato deben poder expresar ante el empresario sus reivindicaciones para mejorar las condiciones de trabajo tanto de sus afiliados en particular como de los trabajadores en general. Consecuentemente, en los supuestos en que se halle comprometida la libertad de expresión de los representantes sindicales, el derecho a la libre expresión de ideas e informaciones del art. 10 habrá de cohonestarse con la libertad sindical del art. 11 del Convenio, de tal forma que las autoridades deben velar por que las sanciones impuestas no disuadan a los representantes sindicales de expresar y defender los intereses de sus afiliados^[23].

2. Límites de la libre expresión (artículo 10.2 del CEDH)[Subir]

Aun cuando la libertad de expresión ocupa una posición preferente en el sistema democrático liberal, no tiene carácter absoluto, sino que puede quedar afectada por diversos límites. Como dispone el art. 10.2 del Convenio:

En la medida en que puede constreñir el pacífico disfrute de la libre expresión por el trabajador, las sanciones que el empresario decida imponer a aquel en el ejercicio de su potestad disciplinaria constituyen una clara injerencia en dicha libertad, incluida cualquier represalia a que se vea sometido el empleado por las ideas o informaciones expresadas. La jurisprudencia del TEDH maneja un concepto amplio del término injerencia, pues, para ser apreciada, no resulta imprescindible que se haya adoptado una sanción disciplinaria real contra el trabajador, sino que basta con que el empleador hubiera observado una reacción frente a las expresiones del empleado que pudiera perjudicar a este en la libre emisión de ideas o informaciones, previniéndolo o condicionándolo en su comportamiento futuro^[24].

El tribunal ha sostenido que, en orden a calificarlos de acordes a la letra del Convenio, los límites impuestos a la libre expresión habrán de respetar tres requisitos diferenciados, que serán desarrollados en los siguientes párrafos. En todo caso, como tiene declarado con reiteración el tribunal, las excepciones a la libre expresión que contempla el propio Convenio deben ser interpretadas restrictivamente, y la justificación de la medida adoptada debe acreditarse cumplidamente^[25].

El primero de los presupuestos a que habrán de atenerse las injerencias a la libre expresión determina la obligación de que la medida en cuestión esté prevista por la ley, como el mismo art. 10.2 indica. Como ya se estableció en interpretación del derecho a la vida privada del art. 8 del Convenio, esta exigencia de legalidad requiere que la medida adoptada encuentre acomodo en la letra de la norma interna aplicable, y, además, que dicha ley sea suficientemente precisa como para ser accesible a la persona que pueda resultar afectada por esta y permitir a dicho sujeto conocer las consecuencias que de esta norma pudieran derivarse en el futuro respecto a la conducta seguida^[26]. Por lo tanto, este primer requisito implica que la ley del Estado contratante goce de previsibilidad en cuanto a los efectos perniciosos sobre la libre expresión, de forma que la persona concernida pueda atemperar su conducta a las advertencias de esta.

Sin embargo, la previsibilidad de la norma no puede conducir a que las consecuencias sean conocidas con absoluta certeza, ya que ello determinaría una excesiva rigidez de la ley interna que debe ser capaz de abarcar numerosos supuestos que pudieran acontecer en la práctica. El nivel de precisión exigido a la legislación nacional, que no puede prever todas las eventualidades, depende en un grado considerable del contenido de la ley en cuestión, del campo que esté diseñado para cubrir y del número y condición de aquellas personas a quienes se dirige. El mero hecho de que una norma pudiera admitir diversas significaciones no determina necesariamente que esta no satisfaga la previsibilidad requerida respecto a las consecuencias que pudieran afectar a la libre expresión^[27].

En sus resoluciones, el TEDH ha afirmado que las personas que desarrollan una actividad profesional suelen proceder con un alto grado de precaución al ejercer su ocupación, y por esta razón se puede esperar que tengan especial cuidado al evaluar los riesgos que conlleva^[28]. Singularmente, la formación del trabajador ha influido en la decisión del tribunal cuando, pese a incluir la norma conceptos amplios, aunque no excesivamente difusos o ambiguos, los conocimientos jurídicos de aquel le permitían un entendimiento más que suficiente de las consecuencias recogidas en la ley, como es el caso de los fiscales^[29], y de los jueces^[30].

El segundo de los requisitos que deben observar los límites impuestos a la libre expresión supone perseguir la consecución de un fin legítimo, el cual debe corresponder con alguna de las metas que el mismo art. 10.2 del Convenio enumera. En el ámbito específico de las relaciones de trabajo, la finalidad que se invoca con mayor frecuencia para justificar las injerencias a la libre expresión del trabajador es la protección de la reputación o de los derechos ajenos. Debe tenerse presente que, siendo la relación iuslaboral sinalagmática en tanto que constituye fuente de derechos y obligaciones para ambos contratantes, uno de los bienes jurídicos a preservar es la reputación y el prestigio profesional del empresario, o de cualquiera otro compañero del trabajador que pudiera verse afectado por las expresiones vertidas por el asalariado^[31].

Esta protección de los derechos ajenos es concebida con gran amplitud, toda vez que abarca la salvaguarda de cualquier interés de los sujetos concernidos por la relación laboral o de terceros, como es el caso de la exclusión de la competencia desleal por parte del trabajador al amparo de una pretendida libertad de expresión^[32]. No obstante, en aquellos casos en que la entidad empleadora sea una persona jurídica, la protección de su interés abstracto o general no goza de la misma relevancia que la tutela de la reputación ajena enunciada en el art. 10.2^[33]. Existe una gran diferencia entre la reputación comercial de una empresa y la honra de un individuo en cuanto a su estatus social, ya que, mientras el segundo caso puede tener repercusiones en la dignidad de la persona, el primero está desprovisto de esa dimensión moral^[34].

En la doctrina del TEDH existe una gran variedad de pronunciamientos que acogen, además de la protección de la reputación ajena, otros de los fines legítimos señalados por el Convenio, como es el caso de la preservación del especial deber de lealtad y discreción que incumbe a los empleados públicos. Ha de tenerse en cuenta que, cuando son concurrentes los derechos individuales a la libre expresión de los funcionarios y la obligación de estos respecto del cumplimiento de sus responsabilidades, este último aspecto adquiere una especial trascendencia a los efectos de aplicar las restricciones descritas en el art. 10.2 del Convenio^[35]. Dadas las singularidades que caracterizan ciertos sistemas políticos y jurídicos de Europa, las especificidades propias de dichos ordenamientos pueden suponer un reforzamiento de los deberes inherentes a la condición de funcionario, como es el caso de la democracia militante alemana^[36].

En cuanto a la necesidad de garantizar la seguridad nacional y la defensa del orden público, en la medida en que pueden calificarse como fines legítimos a los efectos del art. 10.2 del Convenio, justifican la imposición de aquellas restricciones que fueran indispensables para su consecución a colectivos específicos como el personal militar, sin que, por el contrario, quepa argumentar que el estatus singular de dichos profesionales suponga la no aplicación del derecho a la libertad de expresión, sino tan solo su modulación para mantener la disciplina y orden elemental^[37]. En todo caso, las especialidades derivadas del estatuto jurídico de ciertos trabajadores conducen al amparo de un fin legítimo que sea concordante con dichas singularidades, como es el caso de los jueces y fiscales, respecto a los que pueden admitirse restricciones a la libre expresión para preservar no solo la reputación ajena, sino también la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial^[38].

El tercer y último requisito obliga a que la restricción a la libre expresión sea necesaria, lo que implica la existencia de una necesidad social imperiosa en los términos que la define el tribunal, cuestión de mayor complejidad que los anteriores presupuestos. Siguiendo una interpretación estricta y nunca extensiva, la necesidad de la restricción ha de ser reputada imperiosa, por lo que, si el objetivo pretendido, en el sentido del art. 10 del Convenio, no es sinónimo de «indispensable», no podrá aceptarse la flexibilidad de términos tales como «admisible», «normal», «útil», «razonable» y «oportuno»^[39], pues supondría difuminar este tercer presupuesto y tolerar restricciones arbitrarias y caprichosas en justificación de motivos vagos e imprecisos.

Los Estados contratantes gozan de cierto margen de apreciación para juzgar la existencia de tal necesidad, aunque queda condicionado a un control europeo sobre las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales. El tribunal tiene competencia para resolver en última instancia si una restricción es acorde al Convenio. En el ejercicio de esta potestad de control, el tribunal habrá de escrutar, de un lado, si la injerencia enjuiciada fue proporcionada con los fines legítimos perseguidos, y, de otro, si los motivos invocados por las autoridades nacionales para justificarla parecen pertinentes y suficientes.

Para dilucidar si la restricción impuesta a la libre expresión del trabajador es necesaria, deben ponderarse los distintos intereses y libertades concurrentes. Ante todo, las relaciones laborales deben basarse en la confianza entre las personas implicadas en ellas, de suerte que en un contrato de trabajo debe regir la buena fe de los contratantes en todo momento. Sin embargo, esto no implica un deber de lealtad absoluta hacia el empresario ni la supeditación incondicional a sus intereses, aunque, por las especiales características de la relación de trabajo, puede ser determinante de que las expresiones que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente en aquel^[40].

En la ponderación de los derechos en liza, de forma similar a los antiguos iuris prudentes de la Roma clásica, el tribunal no gusta de construir soluciones generales y abstractas que abarquen supuestos múltiples, sino que resuelve el conflicto en atención a cada una de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. En esta labor, se han tenido en cuenta como aspectos capitales, entre otros, la motivación con la que el trabajador hizo las expresiones sancionadas, la significación de estas y sus posibles interpretaciones, y el impacto que hayan tenido sobre el empleador, así como la gravedad de la sanción impuesta al trabajador^[41].

Resulta determinante si las declaraciones del trabajador fueron vertidas en el marco de un conflicto laboral o sindical previo sobre la explotación del negocio o industria para el que está empleado el trabajador, máxime cuando dicho conflicto suscita cuestiones de interés general^[42]. Conviene destacar que el interés general no se circunscribe únicamente a asuntos atinentes a la gestión pública, sino que los conflictos laborales, aun afectando a relaciones jurídicas de índole privada, pueden revestir dicha trascendencia desde el momento en que inciden sobre el empleo o los salarios, cuestiones ambas de la mayor preocupación para la ciudadanía^[43].

La forma en que ha sido realizada la expresión también resulta relevante para juzgar la gravedad de las ideas o informaciones que se hubieran transmitido, en tanto que las expresiones difundidas por escrito comportan una consciencia más plena de aquello sobre lo que se opina o informa al permitir una reflexión más sosegada y cuidadosa que una expresión verbal, espontánea y precipitada^[44]. Igualmente, incide sobremanera en la ponderación de los intereses concurrentes cuando la libre expresión constituye un vehículo del ejercicio de otros derechos, como es el caso de la libertad de cátedra, que entraña un derecho de libre expresión y acción conducente a la transmisión de conocimientos y docencia sin restricciones que ha de garantizarse^[45].

1. La protección de los whistleblowers en la doctrina del TEDH[Subir]

Aunque con cierta demora, el Tribunal de Estrasburgo ha sido firme en la defensa de la denuncia de irregularidades por aquellos que conocieran de estas en el seno de la relación laboral o funcionarial. La singularidad de estos supuestos estriba en que el trabajador, que se encuentra constreñido por un deber especial de discreción o confidencialidad que le impide revelar datos de los que conozca con ocasión de la prestación de sus servicios, toma conciencia de prácticas ilícitas cometidas en la esfera de dicha relación jurídica.

Goza de una singular relevancia el art. 24 de la Carta Social Europea Revisada, que, en su apartado a), reconoce «el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio». El anexo a este mismo precepto advierte de que no se entenderá motivo válido para el despido «la presentación de una demanda o la participación en un procedimiento contra un empleador por supuesta infracción de las leyes o reglamentos, o la presentación de un recurso ante las autoridades administrativas competentes», en línea con lo dispuesto en el art. 5 del Convenio 158 de la OIT. Aunque tradicionalmente estas salvaguardas habían venido aplicándose únicamente en la defensa de la garantía de indemnidad del trabajador contra posibles represalias del empresario, el tribunal lo extiende a la protección de los whistleblowers, sobre la cual fue aprobada la Resolución 1729 de 2010 por la Asamblea del Consejo de Europa.

Entiende el tribunal que, en ciertas circunstancias, estas expresiones del trabajador deben quedar subsumidas en el ámbito protector del derecho prevenido en el art. 10 del Convenio, en el contexto de una relación de trabajo pública o privada. Esta tutela se extiende a todos aquellos supuestos en los que la irregularidad cuya denuncia se pretende tan solo pueda ser conocida por una persona o grupo reducido de personas, ya que, de lo contrario, dichas anomalías quedarían opacadas y nunca podrían ser advertidos de ellas el empleador, la Administración o, en última instancia, la opinión pública. Sin embargo, en aras de compatibilizar la libre expresión del trabajador con sus obligaciones contractuales de sigilo, resulta preciso que aquel intente la denuncia de las conductas o actos ilícitos por otras vías alternativas a la divulgación pública, que únicamente podrá admitirse en último término. La comunicación habrá de realizarse, primeramente, ante el superior del empleado, y solo en caso de ser imposible esta acción será proporcionada la publicidad de la denuncia^[63].

Para que las expresiones del trabajador sean beneficiarias de la protección del Convenio es necesario ponderar las diferentes circunstancias concurrentes, señalando a tal efecto la reiterada doctrina una serie de parámetros concretos^[64]. En primer lugar, debe tomarse en consideración la incidencia que en el interés general pueda provocar la información que sea divulgada por el asalariado, de suerte que, en el marco de una sociedad democrática, el interés de la opinión pública por conocer la realidad de las irregularidades que pudieran producirse en la prestación de servicios públicos y, más aún, en la gobernanza del Estado, justifica el desconocimiento del deber de confidencialidad que compela al trabajador en cuestión^[65].

Igualmente, ha de tenerse en cuenta la veracidad de aquellas informaciones que son objeto de divulgación por el trabajador, por cuanto el ejercicio del derecho a la libre expresión no es de carácter absoluto, e implica la obligación del sujeto en cuestión de comprobar, en la medida de lo posible, la exactitud de la información revelada. En caso contrario, se debe admitir la posibilidad de que las autoridades nacionales adopten restricciones de aquellas expresiones que contengan imputaciones difamatorias o formuladas de mala fe^[66]. La protección del Convenio exige indefectiblemente que las divulgaciones y expresiones se hubieran realizado con la intención exclusiva de revelar las irregularidades conocidas para posibilitar su denuncia y cese, excluyendo aquellos supuestos en que el trabajador actúa movido por un ánimo espurio, como el escarnio o injuria de la persona contra la que se dirija el mensaje publicado^[67].

Otro aspecto que habrá de valorarse será el daño irrogado a la autoridad o empleador al divulgar la información revelada por el trabajador, más concretamente, la naturaleza tanto de las irregularidades que son objeto de denuncia como de la autoridad o del empresario implicado. No obstante, cuando la información ha sido divulgada con anterioridad, y, por lo tanto, se encontraba a disposición del público, carece de lógica restringir las expresiones del trabajador acerca de aquella en tanto que esta ya era accesible a terceros, por lo que no puede apreciarse estrictamente un nuevo daño^[68].

Además de la veracidad de la información que ya se ha referido, es preciso valorar la motivación del trabajador en su proceder. Pueden concurrir algunas singularidades merecedoras de ser apreciadas, como son los especiales deberes y responsabilidades derivados del estatus específico del empleado, que tenga la obligación de divulgar las irregularidades de que conozca con ocasión de su profesión. Tal es el supuesto de los trabajadores que tengan la condición de representantes sindicales, o bien de periodistas, cuya labor es comunicar información, máxime cuando esta es trascendente para el interés general^[69]. En estos casos no puede prevalecer la cláusula de confidencialidad sobre el cumplimiento de los deberes y funciones propios del trabajador.

El último de los parámetros a tener en cuenta para juzgar la proporcionalidad de la injerencia en la libre expresión del trabajador será la gravedad de la sanción o pena impuesta a este, un criterio ya tradicional en la extensa doctrina del tribunal. Obviamente, la más contundente de las sanciones será la extinción de la relación laboral por decisión del empleador que despidió al empleado, que solo puede calificarse de proporcionada cuando la gravedad de la transgresión del trabajador así lo autoriza, sin que pudieran haberse impuesto otras sanciones menos gravosas y más adecuadas al supuesto de hecho. En este punto, son de importancia las condiciones personales del trabajador sancionado, concretamente su edad y antigüedad en la empresa^[70].

Estos criterios de ponderación (check balance) que se han expuesto han sido aplicados por el tribunal incluso en supuestos en los que no ha tenido lugar, en rigor, una denuncia de irregularidades conocidas por el trabajador en su prestación de servicios. Pese a que la divulgación llevada a cabo por el empleado no tenga por finalidad la censura de ilicitudes habidas en el ámbito de la relación laboral, puede ser de aplicación la misma doctrina sentada acerca del whistleblowing, ya que se trata de ponderar el deber de sigilo a que pueda quedar contraído el asalariado con su derecho a la libre expresión, siendo necesario valorar, entre otros extremos, la naturaleza de las expresiones en cuestión, los motivos de su autor, el daño causado, en su caso, al empleador, y la severidad de la sanción impuesta al trabajador^[71]. Más aún, puede ser de aplicación analógica esta doctrina cuando ni siquiera se ha acreditado una divulgación como tal, sino que se acusa al trabajador de difundir informaciones falsas e infundadas^[72].

2. La protección de los whistleblowers en la doctrina constitucional[Subir]

Descendiendo a nuestro ámbito interno, ya había establecido, de forma temprana, el Tribunal Constitucional que, en relación con la libertad de información, el deber de buena fe que pesa sobre el trabajador no puede interpretarse como amparo de situaciones que constituyen desviaciones de la normal prestación del trabajo, merecedoras de la reacción ciudadana para hacer valer el imperio de las normas. Una exigencia desproporcionada de subordinación y lealtad del asalariado en el cumplimiento de sus obligaciones laborales no puede cobijar la existencia de una contravención del ordenamiento, sino que, muy al contrario, resulta legítimo, en términos constitucionales, hacer llegar a la opinión pública la concurrencia de eventuales anomalías que, aun no constitutivas por sí de ilicitud alguna, pudieran llegar a comprometer el principio de responsabilidad que incumbe a todos los poderes públicos^[73].

La oposición aparente entre, de un lado, el deber de buena fe contractual que concierne al trabajador, y, de otro, su derecho a la libre comunicación de información atinente a irregularidades de las que se ha percatado en el ejercicio de sus funciones queda difuminada totalmente cuando la materia en cuestión goza de relevancia pública por afectar a la prestación de un servicio público que suscita un interés general. La denuncia de las anomalías presentes en dichos servicios puede llevarse a cabo, igualmente, por la representación sindical correspondiente, gozando de la protección reforzada prevenida en el art. 28.1 de nuestro texto constitucional^[74].

Con posterioridad, esta doctrina constitucional se extendió al ejercicio de la libertad de expresión que corresponde al trabajador, de suerte que habrá de admitirse la emisión de ideas, pensamientos u opiniones que tenga por objeto la divulgación de las ilicitudes o irregularidades que el empleado haya constatado en el contexto de su relación laboral. Este razonamiento alcanza su más recta aplicación cuando el asalariado, por su directo conocimiento de los hechos relevantes para el adecuado desarrollo de la actividad empresarial de su empleador, y más aún en el caso de un servicio público, se encuentra especialmente capacitado para formular denuncias que coadyuven eficazmente a la eliminación de fraudes o abusos en la prestación de estos servicios^[75].

No obstante lo anterior, el tribunal ha tomado en singular consideración uno de los criterios tradicionales empleados en la ponderación del derecho de libertad de expresión que corresponde al trabajador en su relación laboral, cual es la conexión de las ideas o crítica que se expone por el empleado con la actividad de trabajo que desempeña y condiciones de esta^[76]. Sin embargo, este parámetro doctrinal no implica en ningún caso que la denuncia del trabajador haya de formularse únicamente ante el empresario y excluirse cualquier organismo ajeno a la relación iuslaboral, sino que la queja del empleado habrá de versar necesariamente sobre las condiciones en que se desenvuelve la actividad del negocio o explotación en el que presta sus servicios dicho trabajador. Concurriendo este presupuesto, cuando el asalariado haya planteado la cuestión, en primer lugar, a su empleador, podrá ulteriormente reproducirla ante cualquier organismo o autoridad competente, sin quebrantarse por ello la buena fe que debe observar aquel.

A la vista de la evolución experimentada por la doctrina constitucional no es aventurado sostener que, aun cuando en un primer estadio aquella se situó en la vanguardia de la defensa de los trabajadores denunciantes de las ilicitudes e irregularidades existentes en su relación de trabajo, el esfuerzo posterior en la protección de empleados no ha sido el esperado. Hubiera sido deseable una recepción de la doctrina europea más rigurosa y acorde con las garantías del CEDH, configurando un ámbito de aplicación específico de las libertades constitucionales de información y expresión respecto a los denunciantes o whistleblowers (‍Sáez Lara, 2018: 274).

3. Sucinta referencia a la directiva 2019/1937, de 23 de octubre, y a la ley 2/2023, de 20 de febrero[Subir]

Como otras muchas instituciones jurídicas propias del derecho contemporáneo, la protección de los whistleblowers tiene su antecedente en la legislación estadounidense, cuyo exponente máximo es la False Claim Act, promulgada originalmente en 1863 en el contexto de la guerra de Secesión, con la finalidad de hacer frente al fraude en la ejecución de los contratos de suministros por parte de los proveedores del ejército. En su virtud, el Gobierno federal está facultado para perseguir a los sujetos que hubieran perpetrado un fraude contra los intereses de aquel, permitiendo, además, que los particulares puedan ejercitar acciones judiciales para la represión de estas conductas en nombre del Gobierno, y percibir una parte de lo recaudado por este^[77].

El derecho de la Unión Europea ha compartido la meta de proteger al denunciante como instrumento primordial para el fortalecimiento del Estado de derecho, elaborando un conjunto de normas sectoriales que abarcan la tutela de los whistleblowers en un espectro concreto del tráfico jurídico, como los servicios financieros, de transporte, mercado interior, medio ambiente, seguridad alimentaria y bienestar animal, y, singularmente, protección de los intereses financieros de la Unión. No obstante, dicha normativa no alcanza la generalidad de los supuestos en que un sujeto puede sufrir efectos perniciosos por la comunicación de infracciones que hubiera conocido. Precisamente, este ha sido uno de los objetivos de la nueva Directiva 2019/1937, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

La ratio legis hacia cuya consecución se orienta todo el preceptuado de la directiva comunitaria es la protección efectiva de los denunciantes de dichas infracciones, actuando como mecanismo efectivo en el descubrimiento de las conductas fraudulentas, y, de esta forma, posibilitar el afloramiento efectivo de estos ilícitos^[78]. Para ello, la norma establece un grado de protección mínimo obligatorio en todos los Estados miembros, sin perjuicio del mayor amparo que pudieran establecer aquellos en el ejercicio de sus competencias. En todo caso, el legislador comunitario invita a dichos Estados miembros a que hagan extensivas estas disposiciones a otros ámbitos de sus ordenamientos nacionales con el fin de establecer un marco de seguridad coherente a todas las escalas, no limitado a la denuncia de infracciones de las normas de la Unión^[79].

La protección de los denunciantes no tiene su fundamento en la desventaja natural del asalariado con respecto a la posición del empleador, sino en la gran trascendencia pública del acto para salvaguardar la legalidad vigente. No obstante, la directiva añade que la protección frente a las represalias que pudiera padecer el denunciante se otorga en atención a un hecho indubitado, cual es la vulnerabilidad o dependencia económica del trabajador que comunica la infracción frente a la potestad del empresario, al cual se ve supeditado en toda su esfera laboral. Contrario sensu, cuando no pueda apreciarse esta dependencia, no será preciso conceder la protección meritada^[80].

Siguiendo estos criterios, el ámbito de aplicación subjetivo se extiende en favor de todos aquellos «denunciantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral» (art. 4.1), indicando el mismo precepto que la protección abarca a los sujetos que gocen de la condición de trabajador a los efectos del art. 45 del TFUE. Debe tenerse presente que ha sido la jurisprudencia del TJUE la que ha delimitado el concepto de trabajador a los fines propios del derecho comunitario, de suerte que la naturaleza jurídica sui generis de la relación laboral en el derecho nacional no puede tener consecuencias de ningún tipo en cuanto a la condición de trabajador a estos efectos^[81]. En su extensa jurisprudencia, el tribunal viene entendiendo que «la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución»^[82]. En todo caso, pueden apreciarse en esta descripción las tradicionales notas determinantes de la laboralidad descritas en el art. 1.1 del ET.

Más allá de estos supuestos de vinculación laboral estricta, la directiva expande su tutela a otros en los que, aunque no se haya establecido un vínculo jurídico de trabajo por cuenta ajena, puede apreciarse con facilidad la dependencia y subordinación económica antes referida. En este orden habrán de incluirse los trabajadores que presten servicios por cuenta propia, los profesionales autónomos, los contratistas, los subcontratistas y los proveedores, además de los accionistas y quienes ocupan puestos directivos de las sociedades. También habrán de ser beneficiarios de la norma los voluntarios y los trabajadores en prácticas, aunque no perciban remuneración alguna. Igualmente, las personas cuya relación laboral haya finalizado, o aquellos que fueren meros aspirantes o candidatos al puesto de trabajo como empleado público o privado.

El propio denunciante no es la única persona que habrá de ser amparada según la letra de la directiva, sino también los terceros que puedan verse afectados por las represalias derivadas del acto de denunciar, como pueden ser los que facilitaron la información precisa al denunciante, sus compañeros de trabajo o familiares, y las personas jurídicas con las que el denunciante mantenga cualquier tipo de vinculación. Al igual que ya se había establecido por la jurisprudencia comunitaria en relación con la prohibición de discriminación como derivada de la garantía de indemnidad, esta no puede circunscribirse únicamente al trabajador que hubiera emprendido cualquier acción contra el empresario, sino que debe extenderse a todas aquellas personas que hubieren intervenido en favor del trabajador^[83], concibiendo un ámbito lato de la tutela que dispensar.

Un presupuesto indispensable para que el denunciante quede amparado por la tutela brindada por la directiva es la buena fe en la formulación de la denuncia, lo que comporta tener motivos razonables para pensar que la información sobre la infracción que vaya a ser objeto de denuncia es veraz (art. 6.1.a), lo que excluye necesariamente cualquier denuncia realizada con una motivación maliciosa o ánimo deshonesto. Esta advertencia ya había sido reiterada por la doctrina del TEDH en el ámbito propio del Convenio.

La descripción exhaustiva de los mecanismos de denuncia excede del objeto de este estudio. No obstante, conviene destacar que, en línea con la doctrina fijada en el ámbito del CEDH, la denuncia consistente en la revelación pública de la infracción tan solo puede admitirse cuando, habiéndose formulado denuncia por los canales internos o externos referidos, no se han adoptado las medidas que fueren necesarias por los responsables, y, además, existan motivos razonables que hagan temer un peligro inminente o manifiesto para el interés público, así como, en los casos de denuncia externa, concurra riesgo de represalias o pocas probabilidades de que se dé trato adecuado a la denuncia (art. 15.1). Sin embargo, esta previsión no será de aplicación cuando el denunciante revele la infracción a la prensa directamente al amparo de las libertades constitucionales de información y expresión (art. 15.2), lo que, en la práctica, debe representar una cláusula de no regresión que permita respetar la mayor protección que los Estados miembros ya hubieren dispensado a los denunciantes en sus ordenamientos nacionales, interpretada a la luz de la jurisprudencia del TEDH.

Este diseño resulta coherente, no solamente con la doctrina europea analizada, sino también con las resoluciones más recientes de nuestro TC, que compatibilizan la denuncia de la irregularidad por el trabajador con el deber de buena fe contractual, exigiendo que la queja se formule, en primer lugar, ante el empresario, y, solo cuando esta no haya tenido éxito, ante otras autoridades u organismos. De esta forma, concuerda a la perfección con las previsiones de la directiva (‍Lousada y Ron, 2020: 211).

Recientemente ha sido promulgada la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Únicamente deben destacarse ciertas particularidades en lo que aquí nos concierne, por cuanto, como regla, esta ley sigue todos los parámetros ya fijados por la directiva que traspone. Una de las diferencias más llamativas que presenta la norma nacional con respecto a la comunitaria es la sustitución del término denunciante (whistleblower) por el de informante, el cual ha sido preferido sobre otros vocablos, como el de alertador, que emplean otros ordenamientos vecinos como el francés. Pese a que el legislador no ha ofrecido ninguna explicación en el preámbulo de la ley, puede entenderse más acorde a nuestro sistema jurídico nacional la opción por informante, y así no equipararlo al concepto denunciante, que resulta más propio de la rama penal del ordenamiento.

Otro de los aspectos más trascendentes de la ley es la delimitación del ámbito material objetivo en el que resulta de aplicación la norma. Siguiendo la invitación de la directiva, la ley española extiende la protección al informante no solo a las infracciones del derecho comunitario, sino también a las comunicaciones sobre infracciones del ordenamiento nacional que tengan naturaleza penal, o bien administrativa, aunque en este último caso solo cuando sean de carácter grave o muy grave, excluyendo, por tanto, las de carácter leve. La justificación dada por el legislador en el preámbulo de la ley indica que esta restricción es precisa «para permitir que tanto los canales internos de información como los externos puedan concentrar su actividad investigadora en las vulneraciones que se considera que afectan con mayor impacto al conjunto de la sociedad» (apdo. III).

Si bien puede ser incuestionable el acierto de no ceñir el ámbito de aplicación material de la norma a los supuestos de infracción del derecho de la Unión que describe la directiva, no parece lógico limitar aquel a las infracciones del derecho nacional que sean constitutivas de delito o infracción administrativa grave o muy grave. De un lado, esta decisión del legislador nacional provoca una notable asimetría entre el ámbito de aplicación objetivo de la directiva y la ley española, ya que la primera se extiende a cualquier infracción del derecho de la Unión en un sentido muy amplio, incluyendo acciones u omisiones tanto ilícitas como fraudulentas del derecho comunitario respecto a las materias relacionadas en la extensa lista del art. 2 (en relación con el art. 5.1). Sin embargo, la redacción de la ley nacional únicamente establece su aplicación respecto a comunicaciones sobre infracciones constitutivas de delito o infracciones administrativas graves o muy graves, descartando las comunicaciones que versen sobre cualesquiera otras infracciones, ya fueran infracciones administrativas leves o ilícitos de otra naturaleza. De otro lado, la exclusión de estas últimas infracciones plantea un serio problema práctico, ya que hace depender la aplicación de la norma, y, por ende, la protección del informante, de la distinción rigurosa entre unas y otras infracciones, cuando en muchos casos la frontera entre el ilícito penal, el administrativo, el civil o el laboral no es nada clara. Hubiera sido deseable un ámbito material más extenso que redundara en la garantía de la transparencia social, como apuntó Mercader (‍2020: 24) al analizar la posible trasposición de la directiva.