EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO EJE VERTEBRADOR DE LA FUTURA REGULACIÓN DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN SOLIDARIA EN ESPAÑA

1. La protección del menor que va a nacer [Subir]

Cuando se va a engendrar un nuevo ser mediante las TRHA hay que minimizar el riesgo de que su uso pueda ocasionar daños al embrión que se forme. La legislación intenta combatir esos efectos adversos reglando las condiciones para que la gestante no sufra perjuicios físicos ni anímicos y que el desarrollo embrionario tenga lugar en las mejores condiciones (arts. 3.2 y 6.2 LTRHA 2006).

Pese a todo, en nuestro ordenamiento se echa en falta un concepto jurídico diferente al de protección del interés superior del menor en esta primera fase embrionaria, a diferencia de legislaciones donde se ha acuñado el término del interés del menor cuando este aún no ha nacido (Best Interest of the Resulting Child) (‍Cohen, 2011: 423; ‍De Torres Perea, 2013: 648), como ocurre en Islandia, con su Ley 55/1996, art. 3, letra b^[7], o en el Reino Unido, con la Ley de Fertilización Humana^[8], que recoge la importancia de que el Estado asegure el bienestar de los niños que van a nacer como resultado de estos tratamientos (art. 25).

En la futura regulación de la gestación por sustitución se podría prever lo necesario para proteger al concepturus y al nasciturus, fijándose unos requisitos para cumplir con carácter previo a la concepción y en su beneficio, tales como una edad mínima y máxima en la mujer gestante, o unas condiciones físicas y psicológicas (‍García San José, 2017: 329), incluyéndose en los acuerdos determinados pactos que coadyuven a su bienestar^[9], responsabilizándose los padres de intención de que ello sea así, por ejemplo, abonando los gastos razonables^[10] ocasionados para ello, lo que demostraría, a su vez, su preocupación por el hijo que va a nacer.

Y ello sin descuidar la atención del nacido en sus primeros años de vida, que es cuando se engarzan los patrones emocionales de la persona. De ahí la importancia de que los comitentes superen los correspondientes controles administrativos y/o judiciales^[11], de forma similar a lo que ocurre en la adopción, obteniendo una especie de certificado de idoneidad que, sin ser un control estatal en la atribución de la patria potestad, dado que al menos uno debiera ser su progenitor genético^[12], constate que cuentan con la motivación y actitud adecuada para ejercer una paternidad responsable y no de capricho^[13], como se exige en algunos Estados que han legislado a favor de la gestación por sustitución altruista^[14], todo ello en atención al interés superior del que va a nacer.

2. El derecho a conocer los orígenes biológicos[Subir]

La identidad de una persona es aquello que la hace diferenciarse del resto, como ser único e irrepetible, catalogándose el derecho a la identidad como el derecho de cada cual a conocer sus orígenes, a investigar de dónde viene, quiénes fueron sus padres y ascendientes, sus raíces y, en última instancia, el poder determinar su filiación.

En nuestro ordenamiento, el derecho al conocimiento de los orígenes biológicos está presente desde la CE de 1931 (art. 43), mas las leyes de reproducción no se inspiran en que el menor conozca su verdad biológica (art. 5.5 LTRA 1988 y arts. 5.5, 6.5 y 8.3 LTRHA 2006), dándosele prioridad a la protección del derecho a la intimidad de los donantes (‍De Torres Soto, 2018: 24), lo que ha obtenido el respaldo del TC, al considerarlo compatible con el art. 39.2 de la CE^[15].

Sin embargo, el Comité de Bioética de España (CBE) (‍Vela Sánchez, 2017: 6) plantea el levantamiento del anonimato en las TRHA, ya que el derecho a conocer el origen biológico, como expresión del derecho a la identidad, es un derecho fundamental de los hijos nacidos de la reproducción humana asistida (CBE, 2020: 43). Del mismo modo lo han entendido países como el Reino Unido^[16], Holanda^[17], Bélgica^[18], Portugal^[19] o Francia^[20], principalmente por considerarse que el anonimato es incompatible con el libre desarrollo de la personalidad del menor y que la imposibilidad de conocer el propio origen lesiona su dignidad. Sin duda, la transparencia en los procesos reproductivos es lo más garantista, pues están en juego intereses como la necesidad de establecer relaciones familiares fuertes, la protección de la salud y la formación de una identidad.

Ha sido la extensión de las gestaciones subrogadas lo que ha incrementado la reclamación de acceso a conocer la identidad de los progenitores genéticos^[21]. Por tanto, quizás el punto de inflexión para levantar el anonimato en España se dé cuando se regule la gestación por sustitución, donde necesariamente el legislador habrá de ponderar el derecho del hijo a conocer todo lo concerniente a las circunstancias e intervinientes en su nacimiento^[22] y el derecho de la mujer que lo gestó a preservar su intimidad (art. 18 CE).

Es lo que recomendó el Instituto de la Mujer a la Comisión Palacios, lo reclaman actualmente algunas encuestas^[23] y se recoge en los Principios de Verona^[24], pues no cabe duda de que es una necesidad el que el menor nacido de una TRHA conozca sus orígenes tanto genéticos como gestacionales, siendo aconsejable que los futuros acuerdos de subrogación solo involucren a madres sustitutas que brinden información verificada y precisa sobre ellas y que acepten que sus datos identificativos puedan ser transmitidos a las personas a quienes dieron a luz. De modo que, para ayudar a conjugar los derechos de todas las partes en el acuerdo, se podría disponer en la futura norma que la gestante, al igual que el donante de gametos o preembriones, pueda ocultar sus datos, pero solo a modo de veto temporal hasta que alcance el niño la mayoría de edad, salvo grave riesgo para su salud.

3. El derecho a una identidad única[Subir]

El Tribunal de Estrasburgo no se ha pronunciado directamente sobre la legitimidad de los contratos de gestación por sustitución, muchas de las veces de carácter comercial, dejando a cada Estado un margen de apreciación para regular, prohibir o no esta forma de reproducción (Mennesson c. Francia, párrafo 79, y A.M. c. Noruega, párrafo 131). Eso sí, si la admiten, la norma debe ser respetuosa con los derechos fundamentales inherentes a la dignidad personal y velar por proteger el interés superior del nacido.

Del mismo modo, el TEDH admite que los Estados pueden negar una filiación establecida en otro defendiendo sus valores propios e irrenunciables^[25] activando la cláusula del orden público internacional (ex art. 8.2 CEDH)^[26].

El asunto Paradiso y Campanelli c. Italia^[27] puso de manifiesto el riesgo muy real de separación de un hijo nacido por gestación por sustitución de sus futuros padres tras una decisión judicial interna que, sin duda, debió de resultar difícil. Este caso ejemplifica el temor de los Estados prohibicionistas a tener que dar el visto bueno a contratos de gestación por sustitución establecidos en el extranjero, la mayoría de las veces pese a no haber respetado los derechos fundamentales de las partes^[28] y más aún si debido a ello se tienen que ver obligados a rechazar el reconocimiento de sus efectos.

De hecho, en nuestro ordenamiento se han dictado resoluciones judiciales tanto que han aceptado el vínculo de filiación establecido en otro Estado^[29], aunque pasando el filtro de la Instrucción de 2010^[30], como que lo han rechazado^[31], disparidad de criterios que crea una inseguridad jurídica a la que poca solución se le ha dado hasta el momento.

En derecho comparado también encontramos ejemplos de resoluciones judiciales que han reconocido el vínculo de filiación establecido en el extranjero, incluso tal cual se emitió, justificando que ello era necesario para garantizar el interés superior del niño^[32]. Resaltamos la sentencia argentina dictada por el Juzgado de Familia de la Ciudad de San Lorenzo, provincia de Santa Fe^[33], proceso seguido a raíz del nacimiento de una niña por gestación por sustitución en la India^[34] de madre argentina y padre español, residentes ambos en Madrid, donde las autoridades españolas se negaron a inscribirla por cuanto la mujer argentina no había gestado. La Embajada argentina rechazó también la inscripción alegando principalmente que su ciudadana residía en España, pero fue Argentina la que finalmente le concedió a la menor la nacionalidad mediante una medida de las que ellos denominan «autosatisfactiva», fundándose en que la negativa de inscribir como argentina a la niña nacida en Nueva Delhi avasallaba su derecho a la nacionalidad y su derecho a la identidad^[35].

En Alemania es ilustrativa la sentencia del BGH de 10 diciembre 2014^[36], en la que se afirmaba (párrafo 42) que el art. 8 del CEDH dispone que el niño tiene derecho al respeto de su vida privada y ello incluye el respeto a la identidad^[37]. De modo que la determinación por el tribunal, basada en el derecho extranjero, de que entre un niño y los padres de intención existía una relación legal de padres e hijo no contradecía los principios esenciales del derecho alemán ni el reconocimiento de la decisión correspondiente parecería intolerable a su ordenamiento^[38]. No obstante, en una posterior sentencia, en la que tanto la madre como el padre comitentes habían aportado su material genético, el tribunal alemán cambió su criterio y reconoció la paternidad biológica del hombre, pero no así la de la mujer, al entenderlo contrario a su art. 1591 del CC que establece la maternidad por parto, invitando a aquella a que procediera, dado el caso, a adoptar al menor, por cuanto la madre gestante debía ser inscrita en el Registro de nacimiento como la madre legal^[39]. Es, en definitiva, como se viene resolviendo por nuestros tribunales desde la Instrucción de la DGRN de 2010 y posterior STS de 6 de febrero de 2014.

Por tanto, aunque en términos generales no cabe duda de que los menores nacidos mediante la gestación por sustitución internacional tienen todo el derecho a tener la misma identidad tanto en el país en el que nacen como en el que van a vivir^[40], las soluciones que dan los Estados y los tribunales internos pueden ser variables, con base en el margen de apreciación que admite el TEDH.

En último extremo, si la legislación interna no reconoce directamente la filiación tal cual se ha establecido en el extranjero, al cruzar la frontera se deben garantizar al menos la filiación con aquel progenitor que biológicamente lo sea^[41] y el acceso a otros recursos legales internos, como es la adopción, si la legislación nacional garantiza que sea mediante un proceso rápido y eficaz, evitándose el incurrir en una situación de incertidumbre jurídica incompatible con el art. 8 del CEDH (‍Casado y Navarro-Michel, 2019: 30).

La cuestión es que el TEDH (Valdís Fjölnisdóttir y otros c. Islandia —2021— y A.M. c. Noruega —2022—) ha puesto en evidencia que limitar el reconocimiento de los efectos de estos acuerdos de gestación internacional a los casos en que existe un vínculo genético entre el menor y al menos un progenitor de intención no es coherente con el interés superior de los menores que resultan de estos, en especial cuando las soluciones basadas en la adopción pueden resultar inoperativas (‍Farnós Amorós, 2022: 50-‍51).

Por tanto, en una futura regulación de la gestación por sustitución, si uno de los progenitores de intención no aporta su material genético, debería poderse determinar su filiación sin que tenga que iniciar un proceso de adopción, si da la autorización al uso de la técnica y a los efectos derivados de ella, y más aún en el supuesto de que quien lo aporta es la madre de intención, lo que igualará en este efecto a todos los nacidos tras la aplicación de una TRHA y redundará en la protección de su derecho a la identidad única, de su vida privada y familiar y, en definitiva, de su interés superior.

1. La sentencia de 6 de febrero de 2014[Subir]

En España la STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, conoció el primer asunto relativo a una filiación importada de California (EE. UU.). Es el llamado «caso cero» de la gestación transfronteriza en España y tuvo su origen en la solicitud de inscripción en el Registro Civil Consular de Los Ángeles de unos menores a favor de dos hombres españoles que fueron declarados por las autoridades americanas los padres legales. Ante el encargado del Registro solo se presentaron los certificados de nacimiento expedidos por la autoridad registral de California, donde ninguna mención se hacía a la mujer que los dio a luz^[42], motivo por el que se denegó la inscripción solicitada invocándose la prohibición de estos contratos por nuestro art. 10 de la LTRHA 2006.

Recurriéndose ante la antigua DGRN, esta estimó el recurso por Resolución de 18 de febrero de 2009, permitiendo que se procediera a la inscripción tal y como constaba en las certificaciones registrales presentadas, siendo el interés superior del menor la principal motivación, proporcionando la continuidad transfronteriza de una filiación fijada en otro Estado.

El procedimiento judicial se inició con una demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra esa Resolución de 18 de febrero de 2009 y el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 15 de Valencia dictó sentencia el 15 de septiembre de 2010, estimándola, e impidiendo la inscripción de nacimiento acordada. Mientras se tramitaban esos autos, entra en vigor la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, que, naciendo con un marcado carácter y efecto general, más allá de dar solución a este caso, establecía unas directrices para ayudar a los encargados de los registros civiles con las futuras solicitudes de inscripción de los menores nacidos en el extranjero tras una maternidad subrogada. Esta instrucción reconduce a los padres de intención a obtener una sentencia de filiación e inscribir primero la paternidad biológica (ex art. 10.3 LTRHA 2006), seguida de la adopción, en todo caso, por el otro cónyuge.

La Audiencia Provincial de Valencia (sección 10.ª) dictó la Sentencia 826/2011, de 23 de noviembre, en la que se vuelve a desestimar el recurso de apelación negándose la inscripción. Se presenta finalmente recurso de casación por los que eran los progenitores según la ley americana, agotando así la vía judicial, que también fue desestimado. El Pleno, por una mayoría muy ajustada (cinco de sus nueve magistrados) recalcó que con la sentencia se trataba de proteger el interés de los menores^[43], permitiendo la fijación de las relaciones paternofiliales mediante la determinación de la filiación biológica paterna (art. 10 LTRHA 2006) y la formalización de las relaciones familiares de facto mediante la adopción o el acogimiento, protegiendo en todo momento la unidad familiar en la que estaban integrados.

Desde nuestra perspectiva, la interpretación literal del art. 10 de la LTRHA 2006, que, sin duda, busca proteger al menor en abstracto^[44], no consideró que nuestro orden público es «atenuado»^[45] y tiende a relativizarse en contacto con los derechos humanos^[46], por lo que se podría haber reconocido como padres a quienes fueron así declarados en California e hijos a quienes lo eran ante la ley americana, una vez había renunciado la mujer gestante a su filiación materna por motivos ajustados a la ley aplicable, aunque nos resultare discutible.

Al resolverse según dicta el texto de la LTRHA 2006, derivándose ante la falta de reconocimiento de la resolución administrativa americana a un nuevo procedimiento judicial en España, con las demoras y trabas que muchas veces tienen lugar en nuestros tribunales, no nos parece que se velara adecuadamente por el interés concreto de aquellos menores^[47]. Ocurre que con el tiempo se vislumbra con mayor nitidez que todos los operadores jurídicos tienen la obligación de hacer una interpretación y aplicación de las normas en el sentido más favorable al menor, analizando el contexto donde se haya el niño para tomar la decisión más adecuada^[48], flexibilizando la ley a la realidad social del momento, incluso anteponiendo, si es preciso, el interés superior del concreto menor a una norma imperativa, corrigiendo sus efectos^[49].

Además, del tenor literal del art. 10 TRHA 2006 se puede entender que estamos realmente ante una laguna de nuestro derecho, por cuanto será nula la celebración de este tipo de contrato en nuestro país (art. 10.1 LTRHA 2006), pero no por ello es nulo el celebrado en otros Estados, ya que ello no fue ni previsto por el legislador. De hecho, no existe aún una disposición legal que prevea si se reconocerá o no la filiación ya determinada en el extranjero tras una gestación por sustitución admitida por una ley extranjera, y en qué condiciones^[50], a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre en la legislación argentina^[51].

Por tanto, a falta de una ley interna sobre el reconocimiento de la filiación determinada en el extranjero tras una gestación por otros, debió realizarse un minucioso examen de las circunstancias del caso concreto y, tras la pertinente prueba de por qué con aquella inscripción se vulneraría nuestro orden público, quizá por tratarse de una compraventa o tráfico de menores, o porque los abonos o pagos efectuados lucraron indebidamente a la mujer gestante, vulnerándose, de este modo, normas internacionales (art. 21 del Convenio de Oviedo sobre Derechos Humanos y Biomedicina, de 1997, o el art. 3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000), o quizá porque el consentimiento prestado por la mujer gestante estaba viciado al tratarse de una gestación forzada^[52], mediando intimidación, violencia, un estado de necesidad económica, u otras situaciones similares, se resolviera motivadamente que no debía surtir efectos en España la filiación de aquellos menores, al atentar contra los principios fundamentales de nuestro derecho (‍Calvo y Carrascosa, 2015: 78).

Las circunstancias puestas de manifiesto en la STS de 6 de febrero de 2014 no denotaban nada concreto que atentara contra nuestro orden público internacional español, más allá de que la filiación derivaba de una gestación subrogada comercial^[53]. El no unirse a los autos una sentencia extranjera supuso la negativa al reconocimiento de la certificación de nacimiento y la filiación tal y como estaba determinada en Estados Unidos, manteniéndose a los menores durante años en un limbo jurídico tras largos procesos judiciales en nuestro país, perjudicando gravemente su interés preferente.

Como manifestaba el voto particular de la sentencia, se abordó el interés superior del menor en un sentido generalista. Se hizo una lectura literal del art. 10 de la LTRHA 2006 que busca proteger al menor en abstracto^[54], pero ello no debió considerarse suficiente, sino que se hubo de descender a lo que resultaba lo más beneficioso para unos menores perfectamente individualizados, perspectiva que se echa en falta en esta primera sentencia de nuestro alto tribunal.

2. La sentencia de 31 de marzo de 2022[Subir]

En la segunda sentencia dictada por la Sala de lo Civil del TS, 277/2022, de 31 de marzo de 2022, se viene a confirmar que, en los supuestos de gestación por sustitución con componente extranjero, la satisfacción del interés superior del menor conduce a que el reconocimiento de la filiación establecida fuera de nuestras fronteras sea a través de las acciones de reclamación de filiación pertinentes o bien por el cauce de la adopción. Se sigue sin dar otra alternativa más allá de la literalidad del art. 10 LTRHA 2006.

El procedimiento origen de estos autos es diferente. Se trataba de un juicio verbal de filiación en el que el demandante (un abuelo) pedía la declaración de paternidad por posesión de estado para su hija^[55], madre por gestación subrogada de un niño nacido en el año 2015 en Tabasco, México. En un primer momento, el Juzgado de Primera Instancia n.º 77 de Madrid desestimó la demanda derivando a la madre de intención a instar a la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid la tramitación de un expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopción. Recurrida en apelación, la sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, teniendo en cuenta el superior interés del menor nacido en México, al no existir padre biológico identificado, pues el material genético era de donante, ni ser posible acudir a la vía del acogimiento familiar o a la adopción por la diferencia de edad existente entre la comitente y el menor, atribuyó la filiación reclamada mediante la posesión de estado en interés del menor (FJ primero, punto 7).

Presentado recurso de casación por el Ministerio Fiscal, el Pleno del TS por unanimidad rechaza que la posesión de estado civil sea el método admisible para establecer la filiación materna, al menos mientras la vía de la adopción sea posible y no haya sido, en su caso, rechazada o desestimada por resolución judicial firme^[56]. Esta vez el TS sí desciende al caso concreto, y flexibiliza normas de orden público, como son las que regulan el procedimiento de adopción^[57].

Se redirige así a la comitente a un nuevo proceso para la determinación de la filiación del menor en nuestro país, aunque no se cumplieran los requisitos del art. 176.2.3.º CC en relación con el art. 237 del mismo cuerpo legal (FJ cuarto, punto 13), todo ello ante la situación familiar de facto creada.

El Tribunal Supremo, a diferencia de su primera sentencia, estudió los pactos suscritos entre las partes y el contexto en el que se firmó el acuerdo comercial. Así, evidencia que la gestación llevada a cabo en el estado de Tabasco entraba de lleno en el concepto de venta de un niño, actuación que nunca debe ampararse en nuestro ordenamiento jurídico. Pero no se detiene ahí para rechazar de plano todo reconocimiento de la filiación.

Efectivamente, el contrato suscrito tiene lugar antes de la reforma legislativa en México^[58] y emplea un lenguaje crudo al pactar aspectos del trámite de la gestación que evidentemente atentaban contra la dignidad tanto de la gestante como del nacido. Entre otros aspectos, se comprueba que hay una renuncia por la gestante a la determinación de la filiación a su favor con anterioridad al inicio de la gestación, que se la obligaba a sufrir tratamientos médicos que ponían en peligro su salud o se le impedía la libertad de movimientos. Como también expresa el TS en su FJ noveno, punto 8, no hace falta un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta tales condiciones y trato inhumano. Ello hace que el menor nacido se cosifique del mismo modo que su madre, al ser el objeto de este contrato vejatorio y contrario a la dignidad de todo ser humano.

De esta segunda sentencia deducimos que realmente nuestro TS no es totalmente contrario a los contratos de gestación subrogada^[59] suscritos en países donde, por ejemplo, están legalizados como acuerdos altruistas, ni donde tras un proceso judicial se emite una orden parental o resolución judicial que permite la inscripción en nuestro Registro Civil de la paternidad del que es el padre biológico.

Nuestro Tribunal Supremo hace de altavoz y pone en evidencia la existencia de contratos de gestación por sustitución comerciales que vulneran los más elementales derechos de la madre gestante y, por tanto, del nacido, dentro de un contexto de lucro donde participan activamente las agencias de intermediación^[60] y donde atribuir la filiación de los niños a los comitentes que lo han permitido deliberadamente, sin vínculo alguno genético, atentaría contra nuestro orden público internacional, por lo que no se les debiera dar cobertura. Sin embargo, haciendo primar el interés superior del concreto menor, ofrece la solución de la adopción como la mejor forma de protegerlo, flexibilizando incluso la aplicación de normas imperativas.