LA PROTECCIÓN DE LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL. ERRORES Y ACIERTOS DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

El valor no ser discriminado, y por extensión la igualdad, cuenta con un lugar destacado en el ordenamiento jurídico penal vigente. Así ha sido desde la aprobación del Código Penal de 1995, cuando se aprueba un número amplio de delitos con los que se pretendía acabar con las situaciones discriminatorias. Si bien, debemos recordar, no se creó un título específico dedicado a la protección de la no discriminación, o de la igualdad, sino que estos tipos penales se diseminaron a lo largo del texto punitivo.

Siguiendo a Landa Gorostiza (‍2001: 108), el legislador español adopta una tutela expansiva en la que se reconocen elementos del modelo político-criminal europeo occidental, caracterizado por el adelantamiento de las barreras de protección, y elementos del modelo estadounidense, basado en la cualificación de los tipos básicos. De este modo, se sancionan penalmente conductas como la provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por una serie de motivos discriminatorios tasados (art. 510 del texto original), al tiempo que se establece una circunstancia agravante genérica antidiscriminatoria (art. 22.4).

Se trata de proteger a determinados colectivos, que se encuentran en una posición de desventaja, de desigualdad social, o incluso de marginación dentro de la sociedad, por ostentar alguna circunstancia física, ideológica o social, frente a actos que ahondan o perpetúan dicha posición.

Desde un primer momento, el catálogo de circunstancias sospechosas de discriminación que identifican a los colectivos protegidos no ha sido unitario. A priori, no tendría por qué constituir un problema si la regulación se sustenta en una decisión racional. Sin embargo, la ausencia de uniformidad parece ser consecuencia de una falta de cuidado en la redacción y determinación de las conductas típicas, y no fruto de un escrupuloso respeto del principio de fragmentariedad. Así, por poner solo un ejemplo, en el texto original del Código Penal, los motivos racistas y antisemitas, se preveían en la circunstancia agravante del art.22.4 y en el art.510, pero no así en el delito de discriminación laboral (art. 314) ni en los delitos de denegación de prestación de servicios (arts. 511 y 512). Y este problema se ha agudizado con las reformas legislativas en las que se ha querido adaptar la protección frente a la discriminación a los valores asumidos por la sociedad y los poderes públicos (‍Marín de Espinosa Ceballos, 2018: 5).

Precisamente, en las páginas que siguen analizaremos estas reformas, así como el efecto que se ha derivado de la adopción de la terminología anglosajona hate crimes en el marco de los delitos antidiscriminatorios.

II. LA LEY ORGÁNICA 5/2010, DE 22 DE JUNIO: IDENTIDAD SEXUAL Y DISCAPACIDAD[Subir]

Con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en materia de igualdad y no discriminación se inició el proceso de ampliación de las circunstancias sospechosas de discriminación. Esta tendencia, como veremos, ha continuado (y probablemente seguirá haciéndolo) en sucesivas reformas. De este modo, con la Ley de 2010, en la circunstancia agravante genérica del art. 22.4.º del Código Penal, se otorga entidad propia a la identidad sexual frente a la orientación sexual (discriminación referente a la «orientación o identidad sexual») y, por otro lado, se sustituye el término «minusvalía» por el de «discapacidad».

En lo que se refiere a la incorporación de la identidad sexual, esta se enmarca en un contexto de reconocimiento de los derechos y libertades del colectivo LGTBI a nivel social y legislativo. Baste con recordar el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio con una persona del mismo sexo, aprobado por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio; o la posibilidad de que las personas transexuales rectifiquen el sexo registrado, sin necesidad de someterse a una operación de reasignación sexual^[1], a través de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas^[2]. Así, y con el propósito de avanzar en el reconocimiento del colectivo LGTBI en su diversidad, el legislador penal opta por una terminología que visibiliza dicha diversidad y la discriminación concreta a la que se ven sometidas cada una de estas personas en función de sus características y/o circunstancias específicas. No obstante, el modo en el que se realiza, no estará exento de problemas interpretativos y, por lo tanto, de aplicabilidad.

Tradicionalmente, se tutelaba frente a actos discriminatorios a lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersexuales mediante una interpretación extensiva de orientación sexual^[3]. Sin embargo, a partir de la diferenciación entre orientación e identidad sexual, se antoja necesario otorgar un contenido más preciso a cada una de estas circunstancias. De este modo, la discriminación por motivos de orientación sexual se circunscribe a lesbianas, gays y bisexuales.

El problema está en la delimitación del concepto de identidad sexual. En la Ley 3/2007, en vigor cuando se produce la reforma penal de 2010, se definía la transexualidad a través de la «identidad de género»: «La transexualidad, considerada como un cambio de identidad de género»^[4], sin que fuera un requisito definidor la cirugía de reasignación sexual. Por lo tanto, la identidad de género suponía el reconocimiento por parte de un sujeto con un determinado género, que podría coincidir, o no, con su sexo biológico. Es decir, el trato discriminatorio por razón de identidad de género podría ir dirigido contra una persona transexual que se hubiera sometido a una operación de reasignación sexual, o no. Lo relevante era la identidad de género sentida, tal y como aludía la Ley 3/2007, en su art. 4.1.a)1. Sin embargo, el legislador penal, en vez de utilizar esta terminología se refiere a la identidad sexual, a la que habrá que otorgar un contenido diferenciado de orientación sexual y de identidad de género^[5].

Si enmarcamos la identidad sexual y la identidad de género dentro de la teoría del género, asumida por el legislador penal desde la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la discriminación por razón de identidad sexual se relacionaría con aquellas personas cuyo sexo biológico no se corresponde con su sexo sentido y, por lo tanto, se someten a una operación de reasignación sexual. Se trata de una circunstancia, por lo tanto, más restrictiva que la identidad de género, donde caben estos sujetos y también quienes no se han sometido a la operación. De este modo, con la referencia explícita en el art. 22.4.º a la orientación e identidad sexual, los colectivos tutelados se reducen respecto a la situación anterior a la reforma, en la que no se planteaban las distintas especificidades del colectivo LGTBI. Además, debemos tener en cuenta que esta modificación se produce solo en el art. 22.4.º y no en los demás delitos antidiscriminatorios por lo que debemos preguntarnos si es admisible mantener en ellos la interpretación amplia de orientación sexual o si, por el contrario, no se tutela al colectivo trans en los delitos antidiscriminatorios pero sí en los delitos en los que se pueda aplicar la agravante genérica.

En virtud del principio de legalidad, entendemos que la incorporación en el art. 22.4.º de la identidad sexual de manera diferenciada de la orientación sexual obliga a realizar una interpretación diferenciada de ambas circunstancias, ya que, de lo contrario, no tendría sentido haber hecho esa distinción. Por lo tanto, se tutelaría frente a la discriminación únicamente a lesbianas, gays, bisexuales y transexuales que hubieran realizado la operación de reasignación sexual. Por otro lado, parece necesario hacer también una interpretación sistemática en relación con los catálogos de circunstancias sospechosas de discriminación previstos en los delitos antidiscriminatorios. Esta interpretación llevaría a tutelar únicamente a lesbianas, gays y bisexuales, ya que no se alude a la identidad sexual. Obviamente, esto supone un paso atrás en la protección del colectivo LGTBI y no se corresponde con la voluntas legislatoris.

En realidad, lo apuntado no ha sido objeto de discusión doctrinal^[6] ni ha supuesto un problema en la práctica jurisprudencial^[7]. Prueba de ello es la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Barcelona 111/2014, de 13 de marzo, confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección n.º 21, de 8 de julio de 2014. Se trata del primer caso en el que se aplica el art. 512 del Código Penal al portero de una discoteca por negar la entrada a dos mujeres transexuales. En el momento en el que transcurren los hechos, el catálogo de circunstancias sospechosas de discriminación del art. 512 no había sido modificado, por lo que, en materia LGTBI, aludía solo a la orientación sexual, pero ya había entrado en vigor la reforma del art. 22.4º del año 2010. Esto no impidió que el juzgador considerase que los hechos eran constitutivos de un delito de denegación de una prestación a la que se tiene derecho por razones discriminatorias, si bien es cierto que no se especificó en la sentencia del Juzgado de lo Penal la circunstancia concreta del art. 512 que había sido precursora de la discriminación. Solo se advierte que no se les deja entrar por ser transexuales: «Ha quedado claramente acreditado que el acusado […] era el responsable del acceso al local y es uno de los que impide el acceso a los denunciantes expresando que “no quería mezclar ambientes”, en clara alusión a la condición de transexual» (FJ 1, párr. 12). Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial sí que aludió al motivo discriminatorio, pero sorprendentemente no se corresponde de forma directa con ninguno de los que aparecían en el catálogo: razón de orden sexual (FD 3, párr. 3.º).

Hoy, la regulación y las normas extrapenales que nos pueden ayudar a realizar una interpretación adecuada de las circunstancias discriminatorias han cambiado. Con la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, se incorpora la identidad sexual o de género al art. 512^[8]. Pero, además, la «Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI», define identidad sexual en el art. 3.i) como «vivencia interna e individual del sexo tal y como cada persona la siente y autodefine, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al nacer.» De este modo, se desvincula de la operación de reasignación sexual y se equipara a la identidad de género.

En cuanto a la sustitución de minusvalía por discapacidad como circunstancia sospechosa de discriminación del art. 22.4.º, tiene un valor simbólico importante, ya que supone el reconocimiento de un cambio terminológico social y legislativo. Sin embargo, no se hace mención a este cambio ni a lo que significa en el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 y, además, no se realiza de forma generalizada. Si se permite la apreciación, parece que el legislador pensó que era buena idea hacer el cambio y en el último momento decidió esperar, olvidando que ya lo había introducido en el art. 22. Resulta, a todas luces, injustificado.

III. LEY ORGÁNICA 1/2015, DE 30 DE MARZO: RAZONES DE GÉNERO Y LA CONSOLIDACIÓN DE LOS «DELITOS DE ODIO» (ART. 510 CÓDIGO PENAL)[Subir]

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, incorporará las razones de género al catálogo de circunstancias sospechosas de discriminación de los artículos 22.4.º, 510, 511 y 512, sustituirá de forma general la circunstancia de la minusvalía por discapacidad y modificará profundamente el art. 510, facilitando la asimilación de la categoría delictiva de los hate crimes en detrimento de los delitos antidiscriminatorios.

Empezando por las «razones de género», igual que ocurriera entre la identidad sexual y la orientación sexual en relación con el colectivo LGTBI, con la incorporación de las «razones de género» se quiere dar entidad propia a una clase específica de discriminación relacionada con la mujer separada del sexo^[9]. En realidad, esta diferenciación entre sexo y género ya se había admitido en el ordenamiento jurídico penal español a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, pero solo en relación a un ámbito subjetivo concreto y en determinados delitos. Como es conocido, la Ley Orgánica 1/2004 se ocupa únicamente de una parte de la violencia de género, que es aquella que se produce en el seno de una pareja, actual o pretérita (art. 1.1)^[10]. Y lo hace sancionando aquellas conductas que, a priori, resultan menos gravosas, como son las lesiones leves (art. 148 del Código Penal), el maltrato (art. 153 del Código Penal) o las amenazas leves (art. 171 del Código Penal), entendiendo que cuando se producen en un contexto de violencia de género debe agravarse la pena. Sin embargo, no se preveía lo propio para delitos graves como el tipo básico de lesiones o las lesiones agravadas ni para los delitos contra la vida. Teniendo en cuenta esto, parece que con la incorporación de las «razones de género» se viene a «complementar el cuerpo normativo introducido por la Ley Integral de 2004 para proteger a la mujer víctima de algún tipo de violencia» (‍Cisneros Ávila, 2021: 399). Si bien, este complemento, tal y como recuerda Cisneros Ávila, puede entenderse de manera más o menos amplia. Así, la autora plantea dos hipótesis al respecto: se puede entender que el ámbito subjetivo de aplicación es el de la Ley de 2004, por lo tanto, la agravante se reserva para supuestos de violencia de género producidos dentro de una pareja, actual o pretérita, y complementaría aquellos delitos en los que no se prevé una cláusula específica de agravación; o puede considerarse el reconocimiento de la violencia género, más allá de la relación de pareja (ibid.: 402).

En un primer momento, la jurisprudencia reservó la discriminación por razones de género del art. 22.4.º a supuestos en los que existiese o hubiera existido una relación de afectividad. Así se pronunció el Tribunal Supremo en la primera sentencia en la que se aplicaba la agravante por este motivo (420/2018, de 25 de septiembre). No obstante, como advierte Gorjón Barranco, «que el ámbito de la pareja sea un factor de riesgo para las mujeres no niega la existencia de desventaja también a nivel público», así como en otros ámbitos de la vida privada (‍2022: 247). Además, la interpretación restrictiva de género no es sostenible en los delitos antidiscriminatorios en los que también se incorpora: incitación a la violencia, discriminación, odio u hostilidad, del art. 510, o denegación de una prestación a la que se tiene derecho, de los arts. 511 y 512 del Código Penal. De hecho, el Tribunal Supremo en Sentencia 78/2018, de 9 de febrero, condena a un twittero por un delito de incitación al odio por razones de género, por publicar mensajes como «53 asesinadas por violencia de género machista en lo que va de año, pocas me parecen con la de putas que hay sueltas», junto con otros mensajes del estilo, por ejemplo: «Y 2015 finalizará con 56 asesinadas, no es una buena marca pero se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos esa cifra, gracias», «Beatriz era feminista y se tiró al río porque las mujeres se mojan por la igualdad», o «A mí me gusta follar contra la encimera y los fogones, porque pongo a la mujer en su sitio por parte doble»^[11]. ¿Cómo sostener una interpretación restrictiva del género en la circunstancia agravante genérica y otra amplia en las circunstancias específicas? Lo cierto es que poco después de esta resolución, en Sentencia 565/2018, de 19 de noviembre, el Tribunal Supremo reconocía la aplicación de la circunstancia agravante discriminatoria por razones de género en supuestos en los que el sujeto activo no tiene, ni ha tenido, una relación sentimental con la víctima^[12]. Lo relevante será que «se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer» (FJ 8). Si bien, habrá que esperar hasta el año 2020 para que el Tribunal Supremo aplique por primera vez la agravante por razones de género en un caso en el que no existe una relación de pareja (Sala de lo Penal, Sección I, 444/2020, de 14 de septiembre)^[13]. Además, con esta sentencia, el Tribunal Supremo cambia el requisito que acabamos de señalar referido a la prueba de la dominación del hombre hacia la mujer, por la mera exigencia de que se constate que «los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador» (FD 3).

Volviendo a la interpretación extensiva de género reconocida en la Sentencia 565/2018, es acorde con lo previsto en el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015. En el apdo. XXII se vincula la definición de género con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica. De este modo, «por “género” se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres»^[14]. Esto obliga, igual que ocurriera con la orientación sexual al incorporarse la identidad sexual, a realizar una interpretación restrictiva de la circunstancia discriminatoria por razón de sexo. En este caso, la discriminación por razón de sexo se limitará a factores biológicos^[15].

Finalmente, debemos advertir que, de nuevo, el legislador penal incorpora una circunstancia sospechosa de discriminación de manera asistemática. Si bien es cierto que, en esta ocasión, no se limita al catálogo del art. 22.4.º, resulta sorprendente que no se añada, por ejemplo, en el delito de discriminación laboral (art. 314 del Código Penal). En virtud del principio de legalidad, esta ausencia provoca que el delito de discriminación laboral solo pudiera considerarse ante actos discriminatorios por razón de factores biológicos, pero no por prejuicios o por papeles asignados a cada sexo fruto de la estructura social patriarcal. Afortunadamente, por fin en el año 2021 se subsanó este error o ausencia injustificada, a través de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

Tal y como hemos señalado, con la reforma de 2015 también se sustituye de manera generalizada el término minusvalía por el de discapacidad, dentro de los catálogos de circunstancias sospechosas de discriminación. Así se prevé en el art. único 258 de la Ley Orgánica 1/2015: «Sustitución de términos en el Código Penal. 2. Todas las referencias contenidas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, al término “minusvalía” se sustituyen por el término “discapacidad”».

De este modo, se cumple con la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 y se reafirma la línea marcada por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia^[16]. Así, será con la reforma de 2015 y no con la de 2010 con la que se actualicen realmente «los términos empleados para referirse a las personas con discapacidad» (preámbulo XXVII).

La última de las modificaciones a la que debemos referirnos es la relativa al art. 510. Con ella se amplían sustancialmente las conductas punibles previstas en el texto original de 1995 relativas al denominado «discurso de odio». Entre ellas nos parece significativa la incorporación de actos preparatorios —producción, elaboración, posesión con finalidad de distribuir, facilitar a terceras personas el acceso, distribución, difusión o venta de escritos o de cualquier material o soporte con contenido idóneo para fomentar, promover o incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia, art. 510.1.b)— de conductas que ya eran calificadas de peligro (en el texto original, provocación, tras la reforma, fomento, promoción o incitación)^[17]. Esto implica un adelantamiento desmesurado de las barreras de protección, cuya justificación solo puede sustentarse en la asunción de la categoría de los hate crimes, y el consecuente arrinconamiento de la concepción de delitos antidiscriminatorios. Para entender esto debemos realizar un breve excurso.

Ya se ha indicado en un epígrafe anterior que el Código Penal de 1995 incorpora al ordenamiento jurídico penal español un amplio abanico de delitos antidiscriminatorios, si bien es cierto que se encuentran diseminados a lo largo del texto punitivo en vez de en un único título o capítulo que facilite un análisis sistemático. De esta manera se reconocía la necesidad de proteger penalmente el valor no ser discriminado.

Según un amplio sector doctrinal, junto al que nos situamos, este bien jurídico se debía, y debe, proteger de manera autónoma respecto de la igualdad. En este sentido, tal y como afirma Laurenzo Copello, la conducta discriminatoria «implica una negación de la igualdad entre todos los seres humanos basada en ciertos rasgos o peculiaridades que distinguen al discriminado del modelo de normalidad que se toma como punto de referencia» (‍1996: 234-‍235). Por lo tanto, la discriminación es unidireccional, es decir, solo determinados colectivos pueden ser objeto de trato discriminatorio y la justificación de la sanción penal de estas conductas reside en que no afectan solo al sujeto individual contra el que van dirigidas, sino que facilitan que el colectivo con el que se le identifica se perpetúe en su posición de desventaja o marginación dentro de la sociedad.

Como ya se ha señalado, uno de los delitos antidiscriminatorios que se aprueba con el Código Penal de 1995 es el delito de provocación a la discriminación, al odio o a la violencia, ligado a «motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía» (texto original del art. 510 del Código Penal). Sin pretender realizar aquí un análisis que no corresponde en este momento, con este delito se trataba de sancionar un acto preparatorio de la discriminación, si bien es cierto que la redacción y la alusión a la provocación al odio planteó importantes problemas interpretativos. Tan es así que, hasta la reforma del año 2015, el art. 510 se había aplicado en contadas ocasiones^[18] y, según recuerda Laurenzo Copello, «pese a que el primigenio art. 510 ya incluía la difusa idea de «provocación al odio», por entonces nadie hablaba de «delitos de odio» para aglutinar al conjunto de figuras delictivas sancionadoras de comportamientos xenófobos y racistas. El punto de unión era sin duda alguna el componente discriminatorio» (‍2021: 260).

Sin embargo, esta concepción y la interpretación de los delitos antidiscriminatorios se ha visto profundamente afectada por la asimilación de la categoría anglosajona de los hate crimes. Podríamos decir que este proceso de asimilación se inicia con el uso de la expresión «discurso de odio» en textos europeos e internacionales^[19]. Pero será la Decisión 4/03 del Consejo de Ministros, de 2 de diciembre de 2003, sobre Tolerancia y no Discriminación, dictada por la Organización para la Seguridad y Cooperación Europea, donde se utilice la expresión delito de odio, desligado del discurso de odio: «delitos motivados por el odio» (punto 6). En esta misma dirección caminará la Unión Europea, con la aprobación de la «Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal». En ella se definirá el «odio» como el «odio basado en la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico»; de manera que se circunscribe básicamente al racismo y xenofobia. El reconocimiento definitivo de esta categoría en la Unión Europea se producirá mediante la «Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos», y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo. En esta directiva se prevé la realización de una evaluación individual de las víctimas para determinar sus necesidades especiales de protección y se insta a que se preste especial atención a las víctimas de los delitos por motivos de odio, entre otros (art. 22). Si bien es cierto que, en todos estos textos, se utiliza la expresión delito de odio como sinónimo de delito antidiscriminatorio o delito discriminatorio.

Este cambio de denominación es asumido por las instituciones españolas. El Ministerio del Interior, desde el año 2013 incorpora los delitos de odio en su Anuario Estadístico y posteriormente publicó una definición en su página web, criticada por referirse a «incidentes» y no a delitos y por comprender más circunstancias de las que se recogían en el Código Penal: «Aquellos incidentes que están dirigidos contra una persona motivados por un prejuicio basado en: La discapacidad. La raza, origen étnico o país de procedencia. La religión o las creencias. La orientación e identidad sexual. La situación de exclusión social. Cualquier otra circunstancia o condición social o personal»^[20]. Hoy se ha sustituido por la definición propuesta por la OSCE^[21]. Pero, en cualesquiera de los dos casos, prevalece la identificación de circunstancias sospechosas de discriminación que ostenta la víctima.

Sin embargo, y a pesar de que formalmente se mantiene la categoría delictiva con las circunstancias sospechosas de discriminación, al sustituir en la denominación «discriminación» por «odio» se produce un efecto expansivo. Los medios de comunicación y, por consiguiente, la sociedad, los operadores jurídicos y algún sector doctrinal, empiezan a utilizar de forma generalizada esta categoría^[22] confundiendo el ámbito de aplicación y, por lo tanto, el bien jurídico protegido. Téngase en cuenta que con el modelo del «derecho penal antidiscriminatorio» se pone el foco de atención en la discriminación y, por consiguiente, la tutela se centra en la víctima y en su posición de vulnerabilidad, desventaja o marginación dentro de la sociedad. Por el contrario, en el modelo de los «delitos de odio», cobran protagonismo el sujeto activo (la persona que «odia») y su inextricable psique y motivación criminal, al tiempo que se diluye la posición de la víctima porque ese odio puede ya dirigirse a cualquiera. De manera paulatina, se identifica un totum revolutum de conductas o manifestaciones cuyo denominador común es la concurrencia de un supuesto sentimiento de odio en el autor hacia la víctima o las víctimas.

Esta es la posición que ha asumido la Fiscalía General del Estado en la Circular 7/2019, de 14 de mayo, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 CP. Si bien es cierto que se reconoce que «el origen del delito de odio está relacionado con la protección a los colectivos desfavorecidos», continúa admitiendo que «una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos» (punto 2.4). Se justifica porque se pone el foco de atención en la motivación. Esto, siguiendo a Daunis Rodríguez, «puede sugerir una buena herramienta o fórmula para la deseada restricción de los delitos de odio», ya que se trata de exigir junto al dolo un elemento subjetivo tendencial. «No obstante, tal interpretación restrictiva solo se alcanzaría si viniese acompañada de una limitación de los colectivos que pueden formar parte del sujeto pasivo» (‍2021:289) y esto no es lo que se defiende en la circular.

Bajo nuestro punto de vista, una agresión a una persona de ideología nazi o incitar al odio (o a la violencia) hacia las personas de ideología nazi, no puede calificarse como un delito de odio o un delito de discurso de odio. El sujeto pasivo deberá identificarse necesariamente con un colectivo que integre una minoría, entendida desde la soledad en la que se encuentra un determinado grupo por ostentar alguna de las circunstancias sospechosas de discriminación previstas en el correspondiente precepto, y que lo sitúan en una posición de desventaja, de inferioridad o, incluso, de marginación dentro de la sociedad^[23]. Obviar este requisito para configurar el delito de odio (mejor denominado, delito antidiscriminatorio) implica desnaturalizarlo por completo. Resulta indiscutible, y así lo admite la Circular, que los delitos de odio (antidiscriminatorios) surgen como respuesta, precisamente, a esta ideología, por lo que no tiene sentido brindar una especial protección a quien la defiende alegando que parte de una posición de desventaja cuando, muy al contrario, son colectivos que han ocupado un espacio de ventaja, dominio y poder histórico. Como ya hemos manifestado en otras ocasiones, si tales colectivos sufrieran alguna desventaja, esto debería ser algo de lo que enorgullecernos como sociedad. Ello no significa que una agresión a una persona de ideología nazi resulte impune, pero sí que no puede constituir un delito de odio (antidiscriminatorio), equiparable a un delito antidiscriminatorio racista, xenófobo u homófobo.

IV. LEY ORGÁNICA 8/2021, DE 4 DE JUNIO, DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA VIOLENCIA: EDAD, APOROFOBIA Y EXCLUSIÓN SOCIAL; CLÁUSULA DE AMPLIACIÓN DE LOS SUJETOS PASIVOS[Subir]

Con la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia, se incorporan al catálogo de circunstancias sospechosas de discriminación dos (o tres) nuevas circunstancias: la edad, la aporofobia y la exclusión social. Además, en el caso de la agravante genérica, se incorpora una cláusula final que extiende su aplicación más allá del sujeto que ostenta las circunstancias de discriminación. Esta cláusula reza: «Con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta».

Sorprende que se haya utilizado esta ley, centrada en la infancia y la adolescencia, para incorporar unas circunstancias que poco, o nada, tienen que ver con ella. Es cierto que la edad puede justificarse, en la medida en que quiera protegerse a los menores. Si bien, el punto II del preámbulo de la Ley, amplía la tutela a las personas «de edad avanzada»^[24]. Por el contrario, no existe explicación posible a la incorporación de la aporofobia y la exclusión social en esta norma, más allá de que, en el mismo punto del preámbulo se reconoce que «se ha aprovechado la reforma para incluir la aporofobia y la exclusión social dentro de estos tipos penales, que responde a un fenómeno social en el que en la actuación delictiva subyace el rechazo, aversión o desprecio a las personas pobres, siendo un motivo expresamente mencionado en el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea».

Como acabamos de señalar, conforme a la Ley Orgánica 8/2021, la referencia a la edad como circunstancia sospechosa de discriminación, comprenderá tanto los actos discriminatorios dirigidos a niños, niñas y adolescentes, como los actos discriminatorios dirigidos contra personas «de edad avanzada», sin que se determine qué edad se considera tal. Hasta la reforma de junio de 2021, en el ámbito penal, la edad había sido un factor a tener en cuenta en la medida en que implicara vulnerabilidad de la víctima. De este modo, se utilizará bien para colmar las circunstancias agravantes genéricas de alevosía, como es el caso en el que la víctima es un bebé, y de abuso de superioridad, tanto para menores como para las personas mayores^[25]; bien para configurar modalidades agravadas específicas, como ocurre en los delitos contra la vida, en cuyo art. 140 se alude expresamente a la edad como razón a tener en cuenta en la determinación de una víctima especialmente vulnerable^[26]; o incluso para constituir delitos autónomos, como puede ser el delito de exhibicionismo^[27]. De este modo, la «edad avanzada», o la calificación de persona mayor, se vinculaba, y se vincula en este ámbito, con aquellas personas que, debido a su edad, se encuentran en una posición de desvalimiento^[28]. Y, en el caso de los menores, la protección penal se brindaba, y se brinda, por este mismo motivo o porque se presume que no cuentan con la madurez suficiente para que su consentimiento sea válido.

Sobre la base de lo anterior, nos surgen dos preguntas: ¿constituyen una minoría necesitada de protección frente a actos discriminatorios las personas de edad avanzada y los niños, niñas y adolescentes? y, en caso de respuesta afrimativa, ¿los criterios de delimitación de las personas de edad avanzada y menores que se vienen utilizando en el Código Penal sirven para identificar al colectivo que precisa de protección penal frente a eventuales actos discriminatorios?

Empezando por la primera pregunta, en el caso de los adultos, la edad no constituye una circunstancia nueva en el derecho antidiscriminatorio. En concreto, en el ámbito laboral cuenta con un reconocimiento de largo recorrido a nivel internacional, en la Unión Europea y en la legislación nacional^[29]. Obviamente, en este contexto se refiere a determinados rangos de edad dentro de la población activa, por lo que los niños, niñas y adolescentes quedan fuera de la regulación. En concreto, se ha prestado especial atención a las personas mayores de 55 años^[30], próximas a la jubilación, sobre las que se presupone falta de capacidad para el aprendizaje, falta de compromiso o motivación. Pero, también, se considera un problema la discriminación por razón de edad en relación a las personas más jóvenes, a aquellos que quieren acceder al mercado de trabajo y a los que se presupone un menor conocimiento o menor rendimiento. Por otro lado, y al margen del ámbito laboral, después de lo ocurrido con los residentes en algunas de las residencias de mayores durante los primeros meses de la pandemia de la COVID-19, parece difícil discutir que fueron víctimas de trato discriminatorio por razón de su edad. Por lo tanto, las personas de edad avanzada sí constituyen una minoría necesitada de protección frente a actos discriminatorios.

En el caso de los niños, niñas y adolescentes, el art. 1.3 de la Ley Orgánica 8/2021 se refiere a la discriminación por razón de edad. Se trata de un reconocimiento novedoso. La discriminación por razón de edad ni siquiera se contempla en la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989^[31] y en los ordenamientos jurídicos tradicionalmente se ha tutelado a los menores en cuanto tales, considerando su vulnerabilidad, pero no la posibilidad de que puedan ser discriminados por el hecho de ser niños, niñas o adolescentes. Por lo tanto, la dificultad estará en discernir los actos discriminatorios de aquellas acciones de trato diferente hacia los menores con una finalidad protectora. No es este el momento ni el espacio, pero hubiera sido deseable haber realizado una reflexión sobre el tratamiento que se da a los menores e identificar qué conductas normalizadas son, en realidad, actos discriminatorios, antes de incorporar la edad al Código Penal como circunstancia sospechosa de discriminación^[32].

En cuanto a la segunda pregunta, sobre si los criterios de delimitación de las personas de edad avanzada y menores que se vienen utilizando en el Código Penal nos sirven para identificar al colectivo que precisa de protección penal frente a eventuales actos discriminatorios, entendemos que en ninguno de los dos casos es admisible. La posición de desvalimiento es intrínseca a la persona mientras que la posición de desventaja o marginación dentro de la sociedad es resultado de conductas que han vulnerado a la minoría con la que se le vincula a una persona. De este modo, la identificación de una minoría requiere comprobar que la circunstancia sospechosa de discriminación es la que sitúa al grupo en una posición de desventaja o incluso marginación dentro de la sociedad. Pero esto no quiere decir que la persona, en sí, se encuentre en una posición de desvalimiento. ¿Qué criterio se debe utilizar, entonces, para identificar al colectivo o minoría a proteger? En el caso de los menores, la ley establece los dieciocho años para determinar hasta cuándo se es niño, niña o adolescente. Así que ese será el límite de edad para considerar que una persona forma parte del colectivo objeto de protección. Sin embargo, en el caso de los adultos resulta más complejo. No se establece una edad a partir de la cual se considere edad avanzada y tampoco es necesario que se encuentre en una posición de desvalimiento para ser objeto de un trato discriminatorio. Esto hace que el colectivo o minoría objeto de protección sea difuso, difícil de concretar y puede generar inseguridad jurídica.

Finalmente, cabe preguntarse si puede alegarse discriminación por razón de edad, al margen de los menores y de las personas de edad avanzada. Entendemos que, salvo en el ámbito del derecho del trabajo, donde los jóvenes sí constituyen una minoría que sufre prejuicios sociales, no sería admisible crear otra minoría merecedora de protección en función de la edad. Aquellos que no son menores y que tampoco tienen una edad avanzada conforman lo que podemos denominar «mayoría» o grupo de referencia. Es decir, aquellos que no se encuentran en una posición de desventaja o marginación dentro de la sociedad como resultado de los prejuicios que acompañan a su edad.

Junto a la edad, el legislador penal añade al catálogo de circunstancias sospechosas de discriminación la aporofobia y la exclusión social. La aporofobia es un término acuñado por Cortina Orts en el año 1995 para hacer referencia al «rechazo u odio al pobre»^[33] y en este sentido se ha incorporado al Diccionario por la RAE como «fobia a las personas pobres o desfavorecidas»^[34].

Su inclusión en el Código Penal responde a la demanda de determinados colectivos sociales^[35] y se ha visto impulsado por algún suceso mediático especialmente execrable^[36]. Seguro que al lector le viene a la mente el caso de Rosario Endrinal, la mujer que estaba durmiendo en el cajero de una sucursal bancaria y fue, primero, golpeada en varias ocasiones y, después, quemada por dos jóvenes y un menor de edad. En este caso, la acusación particular pidió la aplicación de la agravante del art. 22.4, si bien se descartó por el Tribunal ya que «la marginalidad o desocialización y situación de exclusión social no resulta contemplada en el elenco previsto en el mencionado apartado, cuya interpretación debe ser restrictiva en cuanto son circunstancias agravantes» (FD 6). Al respecto, ya había tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en Sentencia 1160/2006, de 9 de noviembre. En este caso, tres individuos golpearon violentamente a una persona sin hogar que se encontraba durmiendo en un banco, hasta causarle la muerte. En el relato de hechos probados se afirma que los hechos se produjeron «por el desprecio que les generaba». Y en base a esto, la Audiencia Provincial de Madrid había calificado los hechos como un delito de asesinato con la circunstancia agravante, entre otras, «de cometer el delito por la condición de indigente» de la víctima^[37]. Sin embargo, el Alto Tribunal establece que no es posible aplicar la circunstancia del art. 22.4 porque este precepto consagra un listado numerus clausus de circunstancias discriminatorias. Si bien admite que esta fórmula puede dejar «fuera otras modalidades de discriminación equiparables, desde la perspectiva del Estado social, democrático y de Derecho, a las que enuncia, casos de motivación discriminatoria que aumentaría el injusto subjetivo del hecho, por la negación del principio de igualdad» (FD 23).

Es en este contexto en el que se incorpora finalmente la aporofobia al derecho penal antidiscriminatorio. Hasta el momento, los ataques sufridos por las personas sin hogar se podían reconducir a la modalidad agravada en virtud de la especial vulnerabilidad de la víctima (prevista en los delitos de acoso, tráfico de órganos, trata de seres humanos y contra la libertad sexual) o aplicando la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad. En ambos casos, el fundamento de la agravación residía, y reside, en la menor posibilidad de defensa de la víctima (‍Moya Guillem, 2020: 149)^[38]. Una vez aprobada la reforma de 2021, tal y como ocurriera con la edad, la situación de pobreza se considera, también, en la medida en que sea la razón por la que una persona sea objeto de un delito y con ese acto se profundice o se normalice su posición de inferioridad o de marginación, y la de la minoría con la que se le vincula.

Junto a la aporofobia se incluye la «exclusión social», queriendo ampliar la tutela a aquellos colectivos que, por alguna circunstancia, están fuera de la sociedad, con independencia de que sean pobres o no. Se está pensando en toxicómanos o personas prostituidas. Esto es criticado por Bustos Rubio incluso antes de la aprobación de la propia reforma. Considera el autor que la exclusión social es un término «mutable, dinámico, y cambiante», por lo que resulta absolutamente impreciso (‍2020: 44). De este modo, entiende que el término «pobreza» se relaciona con «un estado personal del sujeto, de carácter estático e individual», mientras que el de exclusión social «es más bien un proceso estructural, de carácter dinámico o cambiante y además relativo, generalmente, a colectivos sociales». Así, para Bustos Rubio lo que hay que identificar es «el motivo reprochable, pues solo así se puede, primero, discutir sobre la conveniencia o no, en términos estrictamente penales de necesidad y/o merecimiento de pena, de agravar la sanción penal en tales casos, y segundo, en su caso, plantear su inclusión en el catálogo del art. 22.4.º CP» (ibid.: 44-45).

Para concluir con lo referente a las nuevas circunstancias, debemos advertir que, como viene siendo costumbre en el legislador, la incorporación de las nuevas circunstancias no se realiza de forma sistemática en todos los catálogos de los delitos antidiscriminatorios. Es sorprendente y resulta injustificada la ausencia en el art. 510. El legislador parece que lo quiere subsanar con la reforma realizada mediante la Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, pero se le olvida incorporar la edad y la exclusión social.

La otra modificación que se lleva a cabo en materia de igualdad y no discriminación con la Ley Orgánica 8/2021 es la incorporación de la cláusula que amplía el sujeto pasivo del delito, aunque solo en la circunstancia agravante del art. 22.4.º: «Con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta». Es decir, se aplicará la agravante en aquellos supuestos en los que el autor del delito cree que el sujeto sobre el que está realizando la conducta delictiva cuenta con alguna de las circunstancias discriminatorias, pero en realidad no es así. Por ejemplo, piense el lector en el supuesto en el que un sujeto golpea a otro creyendo que es gay y resulta que es heterosexual.

Con esta cláusula se ratifica un criterio interpretativo que venía defendiendo la Secretaría de Estado de Seguridad, la Fiscalía y un sector minoritario de la doctrina^[39]. Según este criterio, la concurrencia de un error de tipo relacionado con las características del sujeto sobre el que recae la acción discriminatoria, no surte efecto, es decir, los hechos no resultan impunes o calificados como imprudentes (conforme a las consecuencias sobre la pena de la vencibilidad del error de tipo, previstas en el art. 14.1 del Código Penal). A través de la previsión de la cláusula en el art. 22.4.º, se dejará sin aplicación el apdo. 2 del art. 14 (conforme al cual el «error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación»), de manera que se aplicará la agravante aunque se haya producido el citado error.

Esta ampliación del ámbito de aplicación, sin embargo, no puede significar que la circunstancia agravante se abra a cualquier persona, o grupo, que sea tratada de forma desigual. Estamos con Cisneros Ávila cuando advierte que debe interpretarse «desde su objeto de protección y no exclusivamente desde su tenor literal», por lo tanto, deberá tratarse de personas o grupos que «de forma sistemática han sido discriminadas y a las que se les ha negado su existencia en plenas condiciones de igualdad. Lo relevante para el derecho penal debe ser que con una conducta se perpetúe esa situación y se afirme la negativa a una existencia sin un pleno disfrute de los derechos fundamentales» (‍2023: 767-‍768).

Parece que con la cláusula tampoco se estaría admitiendo la aplicación de la circunstancia agravante a los denominados casos de discriminación por asociación. Es decir, a aquellos supuestos en los que la víctima no ostenta ninguna de las circunstancias sospechosas de discriminación previstas en el catálogo del precepto en cuestión, pero que ha sido seleccionada por el agresor debido a que se la vincula de alguna manera con el colectivo. Por seguir con el ejemplo anterior, pensemos en el supuesto en el que alguien agrade al amigo de un gay por el hecho de ser amigo de un gay. La víctima no es gay, pero es agredido por ser amigo de alguien que sí lo es. O, recordando un caso sobre el que se pronunció el Tribunal Supremo: un joven, Asier Niebla, mientras se encontraba hablando con una mujer, es agredido brutalmente por la expareja de ella, dejándolo en tal estado que falleció dos meses después^[40].

En este supuesto, inicialmente, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 6/2021, de 21 de enero, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio en el que concurría la agravante de género. Se consideró que el acusado había obrado para impedir que su expareja «pudiera ejercer libremente su libertad para relacionarse, amical y afectivamente […] buscaba y así actuó, intentando perpetuar los clásicos roles de género atribuidos socialmente a las mujeres, conforme a los cuales, las mujeres pertenecen al varón, no tienen libertad para decidir romper la relación, ni, sobretodo, para iniciar y mantener libremente, relaciones afectivas varias». Teniendo en cuenta esto, concluye la Audiencia afirmando que «el acto vino motivado pues, por una razón de género, vinculada al ejercicio de un acto de discriminación, control, cosificación, sobre quien es también víctima de estos hechos», la mujer. De manera que «volvió a ejercer su dominio sobre ella, coartando gravemente su libertad, ya que mató a [Asier] e impidió irremisiblemente su relación con él, pues destruyó la vida de la persona con la que libremente había decidido iniciar una relación sentimental» (FD 4, 1.2).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1.ª) 51/2021, de 3 de junio, consideró que no cabía apreciar tal agravante. El Tribunal reconoce que la agravante de género se debe aplicar cuando los actos «colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que el autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad», pero no se admite que la mujer con la que estaba hablando Asier fuera víctima del delito y, además, considera que no se ha acreditado que hubiera sido víctima con anterioridad de algún episodio de violencia por parte del agresor de Asier (FD 2).

Finalmente, también descartó la aplicación de la agravante el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1.ª) en Sentencia 66/2022, de 27 de enero. El Alto Tribunal en su resolución valoró la posibilidad de aplicar las «razones de género» más allá de la víctima que las ostenta, pero terminó descartándolo. Para ello se apoya en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015, con la que se incorporó esta circunstancia y en la que no se alude a una finalidad expansiva; además, considera que no es admisible «porque no se aprecian elementos que perfilen el desvalor de esta discriminación de manera distinta al resto de supuestos contemplados en el art. 22.4.ª del Código Penal»; y, finalmente, porque «el mantenimiento de la estructura descriptiva de la agravante tampoco invita a pensar que la aplicación de la discriminación por razones de género pueda operar de manera distinta a como lo hacen el resto de supuestos agravatorios, cuando todos ellos exigen que la discriminación impulsora de la actuación delictiva se proyecte sobre la víctima» (FD 13.4 y 13.5). Concluye la argumentación haciendo una referencia explícita a la cláusula final incorporada por la Ley Orgánica 8/2021, a pesar de que no sería de aplicación al caso por haberse aprobado con posterioridad a los hechos, y manifiesta que «no supone que el legislador haya dejado de exigir que el autor proyecte su desprecio sobre el sujeto pasivo de la acción delictiva», lo que ocurre es que «resulta irrelevante que estas circunstancias sean realmente concurrentes o que se hayan atribuido a la víctima de forma errónea o ficticia» (FD 13.6).

En realidad, la exclusión de la discriminación por asociación es matizable. Al margen de la cláusula final, podría admitirse la aplicación de la circunstancia agravante antidiscriminatoria cuando se realiza «por motivos racistas, antisemitas, antigitanos» sobre una persona que no pertenece a una etnia situada en una posición de desventaja o marginación^[41], pero que se la vincula a ella bien por afectividad (el caso del sujeto casado con una mujer gitana), por su trabajo (supuesto del trabajador o trabajadora social que participa en programas de integración social con la comunidad gitana), o incluso por su ideología (pensemos en el político que promueve medidas sociales para luchar contra la discriminación de la comunidad gitana). Este último ejemplo nos sirve para advertir que precisamente a través de la circunstancia sospechosa de discriminación de la ideología se podrían reconducir los casos de discriminación por asociación. Si volvemos al caso de Asier Niebla, podría considerarse que la acción se realizó por una ideología machista. Guardiola García considera que utilizar la ideología de este modo «es una pirueta argumental que puede resultar cuestionable, toda vez que acaba metiendo por la ventana lo que saca por la puerta» (‍2022:142-143). Bajo nuestro punto de vista, el uso de la ideología para sancionar la discriminación por asociación no es el mayor problema con el que se encuentra en este momento el derecho penal antidiscriminatorio. Lo preocupante es la expansión que se está intentando adjudicar a la circunstancia agravante del 22.4.º y al art. 510 a través de la ideología, calificando como delito de discurso de odio cualquier expresión hiriente, ofensiva o de dudoso humor. Pero este es otro tema^[42].

Para terminar, solo queda indicar que la cláusula se ha incorporado únicamente al art. 22.4.º. Una interpretación sistemática de los delitos antidiscriminatorios llevará a mantener los efectos del error de tipo sobre las circunstancias sospechosas de discriminación que ostenta la víctima.

V. LEY ORGÁNICA 6/2022, DE 12 DE JULIO: ANTIGITANISMO[Subir]

La última de las reformas que se ha producido en el ámbito penal sobre igualdad y no discriminación ha sido mediante de la «Ley Orgánica 6/2022, de 12 de junio, complementaria de la Ley 15/2022, de 15 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal». Esta ley complementaria se antoja necesaria porque la ley integral no tiene la condición de orgánica y, por lo tanto, las modificaciones al Código Penal no podían abordarse en ella.

Con la reforma de julio de 2022, se introduce en los artículos 22.4.º y 510 la circunstancia sospechosa de discriminación de antigitanismo (anti-gypsyism). Este término se ha ido utilizando de forma progresiva en la normativa europea desde principios del siglo xxi. La preocupación por la comunidad gitana ha ido cobrando fuerza, como se muestra en la «Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de marzo de 2010, sobre la II Cumbre Europea sobre la Población Gitana», donde se reconoce «un aumento del antigitanimo en los medios de comunicación de masas y en el discurso político en varios Estados miembros de la UE, así como un mayor índice de actos de violencia cometidos por motivos raciales contra los ciudadanos gitanos» (considerando G).

En la Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de abril de 2015, con ocasión del Día Internacional del Pueblo Gitano —antigitanismo en Europa y reconocimiento por la UE del día de conmemoración del genocidio del pueblo gitano durante la Segunda Guerra Mundial—, se define el antigitanismo como «un tipo particular de racismo dirigido contra los gitanos, es una ideología basada en la superioridad racial, una forma de deshumanización y de racismo institucional alimentada por una discriminación histórica, que se manifiesta, entre otras cosas, en actos de violencia, incitación al odio, explotación y estigmatización y en la discriminación más flagrante» (considerando C). Es decir, el antigitanismo es «una expresión de racismo, discriminación y odio hacia la población gitana» (‍Madrid Pérez, 2022: 323-‍324).

En este contexto, con la incorporación del antigitanismo, o motivos antigitanos como finalmente aparece previsto en el Código Penal español, el legislador responde a la petición emitida por el Parlamento Europeo en la «Resolución de 17 de septiembre de 2020, sobre la aplicación de las estrategias nacionales de integración de los gitanos: lucha contra las actitudes negativas hacia las personas de origen gitano en Europa»^[43], así como a la «Recomendación del Consejo, de 12 de marzo de 2021, sobre la igualdad, la inclusión y la participación de la población gitana». En la Recomendación 2 se establece que

No obstante, en realidad, esta circunstancia no viene a añadir ninguna tutela adicional a la ya existente. La tutela a la comunidad gitana frente a actos discriminatorios ya se comprendía a través de la circunstancia sospechosa de discriminación de «etnia»^[44]. Siendo esto así, ¿por qué se incorpora o se alude a los motivos antigitanos de manera específica? Entiende Madrid Pérez que, en el ámbito del derecho antidiscriminatorio, constituye una «herramienta político-jurídica, al tiempo que pedagógica, que puede contribuir a identificar situaciones de discriminación y racismo» (‍2022: 340). Es decir, la referencia al antigitanismo o a los motivos antigitanos no implica el reconocimiento de una nueva circunstancia de discriminación o un nuevo colectivo al que proteger frente a actos de discriminación, sino que tiene un carácter simbólico. Se trata de visibilizar una clase de discriminación específica que la sociedad ha normalizado. El problema es que el derecho penal simbólico resulta altamente discutible^[45]. Y, precisamente por esto, algunas de las circunstancias que tradicionalmente han integrado los catálogos de los delitos antidiscriminatorios han sido cuestionadas por la doctrina, como es el caso del antisemitismo («motivos antisemitas»). En virtud del principio de legalidad, a la norma penal se le exige taxatividad y esto no es compatible con las descripciones redundantes o el uso de sinónimos.

Para concluir con el estudio de la reforma de la Ley Orgánica 6/2022, resta solo señalar que, como viene ocurriendo con todas las reformas relativas a la ampliación de la tutela de la igualdad y la no discriminación, el legislador, inexplicablemente, incorpora una nueva circunstancia sospechosa de discriminación de manera asistemática. Esto plantea problemas interpretativos y de aplicación: si los motivos antigitanos no se prevén, por ejemplo, en el delito de negación de prestación de un servicio al que se tiene derecho, negar dicha prestación a una persona de etnia gitana por el hecho de serlo, ¿no constituiría un delito del art. 511 o 512, según corresponda?

VI. CONCLUSIONES[Subir]

Si realizamos una valoración aislada de cada una de las reformas penales en el ámbito de la igualdad y la no discriminación, podemos concluir que el legislador ha ido ampliando de forma progresiva el ámbito subjetivo de aplicación. Ha sabido trasladar a la ley penal la sensibilidad desarrollada por la sociedad frente a ataques a determinados colectivos.

De este modo, se han incorporado circunstancias que venían protegiéndose de manera inadecuada a través de otras y ello libera a los jueces de recurrir a la peligrosa práctica de aplicar circunstancias por analogía. Nos estamos refiriendo a la identidad sexual o de género. Hasta la reforma de 2010, el colectivo trans se tutelaba mediante la orientación sexual frente a ataques discriminatorios, haciendo una interpretación forzada o, quizá sea más acertado decir, fruto del desconocimiento de su singularidad frente al colectivo LGTB. Por su parte, hasta la reforma de 2015, las razones de género se integraban en la circunstancia del sexo. Si bien es cierto que su consideración en la jurisprudencia resultaba anecdótica, por no decir inexistente, y que después de la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004 era insostenible mantener una interpretación amplia de sexo. Con la incorporación de las razones de género se reconoce, definitivamente, la violencia de género en el ordenamiento jurídico penal más allá de las relaciones afectivas, a pesar de que, como hemos advertido, la jurisprudencia fue reticente en un primer momento.

Con la Ley Orgánica 8/2021 se incorporan circunstancias novedosas al ámbito penal. La edad, la aporofobia y la exclusión social, y se deja sin efecto el error de tipo sobre las circunstancias sospechosas de discriminación, si bien solo en aplicación de la agravante genérica del art. 22.4.º.

Finalmente, con la reforma de 12 de julio de 2022, se aludirá explícitamente al antigitanismo, como una forma específica de racismo o de discriminación por razón de etnia.

Teniendo en cuenta lo anterior, nuestra valoración debe ser positiva, en la medida en que se ha ampliado la protección frente a la discriminación.

Sin embargo, la técnica legislativa no ha sido la más acertada ni en la implantación de las circunstancias ni en la elección de los términos utilizados. Como se ha puesto de manifiesto en el estudio de cada una de las reformas, el legislador no incorpora las circunstancias a todos los catálogos de los delitos antidiscriminatorios y tampoco muestra que la elección de los delitos en los que se añade tenga un determinado fundamento. Si no fuera esperpéntico, apostaríamos porque el legislador lanza una circunstancia al aire y la deja caer en los delitos antidiscriminatorios de manera azarosa. Ojalá hubiera otra explicación, pero no hemos logrado encontrar ningún patrón razonable y previsible en la actuación del legislador. Esto, como hemos apuntado, implica problemas interpretativos graves, aunque en la práctica la jurisprudencia no haya querido profundizar en la materia y haya optado por admitir la convivencia de la interpretación extensiva de las circunstancias tradicionales con su interpretación estricta, según el eventual delito que hubiera que aplicar.

A esto hay que añadir la clara tendencia (con efectos perniciosos) a convertir los «delitos antidiscriminatorios» en «delitos de odio», no solo a través de la reforma del art. 510, sino incorporando la aporofobia, la exclusión social o el antigitanismo. Las tres circunstancias ponen el foco de atención en el colectivo concreto al que se pretende tutelar (pobres, excluidos socialmente y gitanos) y se añade a la acción discriminatoria el elemento subjetivo del odio, que no es sino una actitud interna del sujeto. Esto es indiscutible en el caso de la aporofobia que, directamente, significa odio al pobre, pero también en la exclusión social y en el antigitanismo. Recuérdese la definición de este último formulada por el Parlamento Europeo el 15 de abril de 2015. El uso de estos términos en vez de los neutros, da argumentos a quienes consideran que, cuando el legislador quiere proteger a un determinado colectivo lo hace directamente por lo que, cuando se utiliza sexo, raza, origen nacional, no quiere decir que se esté tutelando a las mujeres, a aquellos que no son caucásicos o a extranjeros, sino que se puede estar protegiendo a los hombres, a los caucásicos y a los nacionales. Creemos que, si el odio y la motivación odiosa ocupan el primer plano, opacando a los colectivos discriminados, se desdibuja el sentido histórico del derecho penal antidiscriminatorio, se le vacía de contenido y de fundamento. Y en última instancia, se desactiva su fuerza correctora de injusticias sociales y discriminaciones.