LA TUTELA PROCESAL EN LA LEY INTEGRAL PARA LA IGUALDAD DE TRATO Y LA NO DISCRIMINACIÓN

1. La necesidad de una regla especial en materia de onus probandi y discriminación[Subir]

Los modernos Estados de derecho suelen reservar un lugar de honor entre sus normas a la proclamación del derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. Pero, a pesar de su innegable relevancia, lo cierto es que este reconocimiento resultaría inoperante si no fuese acompañado de una adecuada tutela judicial. Y es que si los órganos jurisdiccionales no pudiesen proteger a los justiciables frente a las eventuales vulneraciones sufridas, el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación —al igual que los restantes derechos— no resultarían más que meras declaraciones cargadas de buenas intenciones, pero carentes de efectividad alguna.

El propio legislador reconoce en la exposición de motivos de la Ley 15/2022 que «[…] la dificultad de la lucha contra la discriminación no se halla tanto en el reconocimiento del problema como en la protección real y efectiva de las víctimas». Y en la misma línea se pronuncia el Tribunal Supremo en resoluciones como la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 609/2015, de 12 de noviembre:

Como apunta esta resolución del Supremo, el elemento clave para la consecución de la tutela judicial es, al igual que en todos los demás procesos, la prueba. Y es aquí precisamente donde radica el problema: porque probar la existencia de una conducta discriminatoria es, en buena parte de las ocasiones, una tarea harto difícil, cuando no pasa a ser prácticamente imposible y se convierte en una verdadera probatio diabolica.

Ello se debe a que, en la actualidad, es infrecuente que una persona que lleva a cabo una conducta de esta índole lo haga abiertamente. Al contrario, la persona que discrimina suele revestir su actuación de una aparente legalidad, de manera que su verdadera intención no se manifiesta hacia el exterior, lo cual dificulta hasta el extremo su acreditación^[18].

A ello se suma, además, lo que algunos autores han venido a denominar el «polimorfismo de la conducta discriminatoria»^[19]. Con esta expresión se hace referencia a la enorme variedad de conductas con que la discriminación se manifiesta, entre las cuales no existe un denominador común más allá de su perjudicial resultado para la víctima. Esta gran disparidad conlleva, a la postre, una mayor dificultad de cara a su identificación.

Hasta hace relativamente pocos años, en el proceso civil, las víctimas de discriminación se encontraban muchas veces ante una verdadera indefensión, toda vez que la prueba de dicha situación, conforme a las reglas generales de distribución de la carga, devenía casi inviable. En este sentido, y en virtud de los apdos. 2 y 3 del art. 217 LEC, la parte actora debería probar —rectius, tendría el interés en probar— el hecho constitutivo: en este supuesto, la existencia de discriminación. Por su parte, correspondería a la demandada la demostración del hecho impeditivo: ergo, la inexistencia de un propósito o resultado discriminatorio en su actuación.

Una tarea de esta índole, si ya resultaba compleja en aquellos supuestos de discriminación directa en los que no se manifestaban las causas que los habían motivado; todavía lo era más en la indirecta, cuya fisionomía la hace más difícil de apreciar, al mostrarse hacia el exterior de un modo menos evidente. No olvidemos que, mientras que la discriminación directa es aquella que, de modo expreso, establece una diferenciación proscrita con base en uno de los criterios prohibidos; la indirecta se muestra en apariencia neutra, toda vez que no incide —repetimos, en apariencia— en dichos factores. Sin embargo, una vez aplicada, esto es, atendiendo a los efectos que produce, perjudica de manera muy significativa a uno de estos colectivos.

Frente a la injusta situación que acarreaba la dificultad probatoria en supuestos de discriminación, los órganos jurisdiccionales españoles, con el Tribunal Constitucional a la cabeza, comenzaron a reaccionar desde la temprana y pionera STC (Sala Segunda) 38/1981, de 23 de noviembre. A su través, se aligeró la carga que, conforme a la regla general de distribución, pesaba sobre el demandante —esto es, sobre la presunta víctima de discriminación—. Sin embargo, este primer pronunciamiento, así como los otros que le siguieron y que de él traen causa, venía referido al ámbito laboral.

No nos detendremos en su contenido, pero baste señalar que esta resolución fue anterior, no solo a la legislación española a través de la cual se transpusieron las directivas comunitarias en la materia, sino también a las propias directivas que regulaban la carga de la prueba —que no a la jurisprudencia del por entonces Tribunal de Justicia de la Comunidad—. De hecho, la primera de ellas, la Directiva 97/80/CE, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, fue aprobada más de una década después de la sentencia del Constitucional.

En la actualidad, la capital importancia que la tutela judicial —y en particular la carga de la prueba^[20]— tienen en la lucha contra la discriminación, ha provocado que esta última se haya convertido en uno de los puntos clave tanto de la jurisprudencia, como de la normativa europea y estatal. De ahí que, como no podía ser de otro modo, la Ley Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación dedique uno de sus artículos —el 30— a la regulación del onus probandi. Sobre la necesidad de esta norma se pronuncia la exposición de motivos, si bien de una manera absolutamente escueta: «También se regulan las reglas de la carga de la prueba, de especial importancia en este campo, por la dificultad de su obtención».

2. El marco normativo previo a la ley 15/2022[Subir]

Para poder apreciar lo que ha supuesto la regulación introducida por esta ley integral, es preciso referirnos a cuál era el panorama normativo previo a su entrada en vigor. Así las cosas, el marco legal en materia de discriminación y carga de la prueba en el proceso civil anterior a la Ley de 2022 estaba conformado por cuatro preceptos fundamentales:

Detengámonos muy someramente en cada uno de ellos, empezando por el art. 13 de la Ley Orgánica 3/2007.

Como consecuencia de la transposición de ciertas directivas comunitarias, en 2007 fue aprobada la denominada ley orgánica de igualdad (en adelante, LOI). No nos ocuparemos aquí de la génesis y contenido de esta ley, pero baste señalar que su art. 13, intitulado «Prueba», establece una regla especial de onus probandi en supuestos de discriminación por razón de género:

Lejos de limitarse a incluir el art. 13, la LOI modificó el tenor literal del 217 LEC a través del número tres de su disposición adicional quinta. De este modo, se añadió un nuevo apdo. quinto al art. 217 LEC en el que, a salvo de dos pequeñísimos detalles^[21], se reproduce la redacción del 13 LOI —con excepción, como es obvio, de la previsión del 13.2 LOI sobre la inaplicabilidad de la norma a los procesos penales—:

Así las cosas, nos encontrábamos con una regla especial de carga en materia de discriminación por razón de género ubicada en la propia ley procesal civil, que no hacía sino reiterar un contenido ya vigente ex art. 13 LOI^[22]. Una duplicidad que no se entendía, pues la norma hubiese sido igualmente vinculante, aunque solo se hubiese previsto en el art. 13 LOI. Es más, otras normas especiales en la materia, como por ejemplo el art. 77 del Real Decreto Legislativo 1/2013, únicamente se encontraban recogidas en la normativa especial, sin que tuvieran reflejo en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En mi opinión, la Ley de Enjuiciamiento Civil tan solo debería recoger en su art. 217 la regla de juicio, los criterios generales de distribución de la carga de la prueba, el reconocimiento de la existencia de reglas especiales y los principios de disponibilidad y facilidad probatoria; residenciándose las restantes reglas especiales en sus correspondientes leyes sectoriales.

Ahora bien, aun cuando no compartiera este criterio, lo que sí carecía de sentido era que algunas reglas especiales en materia de discriminación se ubicasen en el 217 LEC y otras no. La única explicación plausible en este supuesto pasaba por entender que la motivación subyacente no era de índole técnico-procesal, sino política: otorgar un papel preponderante, en este caso, a la regla de discriminación por razón de género, situándola en un lugar en que resultaría más visible.

Por su parte, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, introdujo, mediante su art. 32, una regla especial de carga de la prueba relativa a la discriminación por razones de origen racial o étnico:

Este precepto se contiene en una sección destinada al establecimiento de medidas destinadas a la prohibición de discriminación en diversos ámbitos, entre los que se incluye, la oferta y el acceso a los bienes y servicios. De ahí que su aplicación en los litigios civiles que se susciten en estas materias resulte incuestionable.

Finalmente, tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2013, la regla especial sobre carga de la prueba en supuestos de discapacidad pasó a contenerse en el art. 77 de dicho texto legal^[23].

El precepto, rubricado «Criterios especiales sobre la prueba de hechos relevantes», dispone:

La aprobación de reglas especiales sobre carga de la prueba en supuestos de discriminación conllevó en su momento, sin duda, un importante cambio en el panorama normativo del proceso civil. No obstante, lo cierto era que, a pesar de la significativa mejora, la circunstancia distaba de ser la ideal. Fundamentalmente por dos razones: en primer lugar, porque las reglas existentes no abarcaban todas las eventuales causas de discriminación. En segundo, porque dichas normas habían ocasionado un intenso debate doctrinal en cuanto a su interpretación y alcance, de modo que ciertos aspectos en relación a las mismas no gozaban de un perfil nítido, ni mucho menos de una interpretación unánime^[24].

3. La carga de la prueba en la Ley Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación: algunas consideraciones críticas[Subir]

Bajo la rúbrica «Reglas relativas a la carga de la prueba», el art. 30 regula el onus probandi en supuestos de discriminación. De conformidad con su tenor literal,

Junto con el art. 30, a través de las disposiciones finales se modificaba la Ley de Enjuiciamiento Civil^[26]. Así, el número 3 de la disposición final segunda proponía una nueva redacción al 217.5 LEC, en línea con lo previsto en el art. 30:

Como podemos comprobar, el legislador, del mismo modo que hiciera en la LOI, incurre en una duplicidad: prevé un art. 30 que podría ser directamente aplicable en el proceso civil para luego modificar el 217.5 LEC.

Al margen de ello, y centrándonos en el contenido de la regulación desde una óptica procesal, tanto el art. 30 como el número 3 de la disposición final segunda nos trasladan dos ideas principales: la primera es que, para que esta regla especial de carga de la prueba opere, la parte actora debe alegar la discriminación y aportar «indicios fundados sobre su existencia». Por su parte, al demandado corresponderá aportar «una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad»^[27].

Antes de analizar qué es lo que se pretende de cada parte a fin de alzar su respectivo onus probandi, conviene no olvidar que las normas de la carga de la prueba, sin perjuicio de su labor orientadora de la actividad de las partes, solo entran en juego cuando, al tiempo de dictar sentencia y tras la pertinente valoración de la prueba, hechos relevantes para la decisión de la causa permanecen inciertos. En caso contrario, si el juzgador no albergara dudas en cuanto a los hechos, sería indiferente quién hubiera aportado la prueba de los mismos, en virtud del principio de adquisición procesal^[28].

Con respecto a la actividad del demandante, ya adelantábamos supra que esta venía dada por la alegación más la aportación de indicios. La exigencia explícita a la aportación de indicios, además de estar en sintonía con la redacción de este tipo de normas en el proceso laboral^[29], tiene la virtualidad de evitar la interpretación que algunos autores dieron al tenor literal del 13 LOI y del otrora 217.5.I LEC. Sendos preceptos hacían referencia —y continúa haciendo en el caso del 13 LOI— a que las «alegaciones de la parte actora se fundamenten», lo que condujo a un sector doctrinal a sostener que bastaba con la mera alegación de la existencia de una conducta discriminatoria para que el onus probandi pasara a recaer, sin más, en la parte demandada^[30].

Tal interpretación, como tuve ocasión de manifestar, me parece errónea^[31]. En primer lugar, porque atendiendo a la redacción de la norma, la exégesis sería más bien la contraria. Si fundamentar significa «establecer la razón o el fundamento de una cosa»^[32], el propio tenor literal del precepto exige algo más que una simple afirmación. Además, la interpretación de estos autores supone, a la postre, contravenir el propio espíritu de la norma. Y ello porque este tipo de disposiciones tienen como objetivo aligerar la carga probatoria que recae sobre la parte demandante, pero en ningún caso exonerarle absolutamente de ella.

De ahí, como apuntábamos, que en la Ley 15/2022 se haga referencia expresa a la necesidad de aportar indicios: no basta, por tanto, con que la actora alegue la existencia de discriminación. Debe hacer algo más. Sin embargo, discrepo de que ese «plus» que debe hacer sea aportar indicios. Antes bien, considero que debe tratarse de un principio de prueba^[33]. Indicaré a continuación el porqué.

En sentido estricto, el indicio es el elemento que conforma el hecho base de toda presunción^[34]. De este modo, una vez probado, queda acreditado el hecho base que permite, a través del nexo lógico, llegar al hecho presumido. Sin embargo, no nos hallamos aquí ante una prueba por presunciones. De ser así, la prueba debiera ser plena y, por ende, ni se aligeraría la carga de la actora, ni se produciría una situación de incertidumbre que requiriese la aplicación de la regla de juicio y, por extensión, de las normas que distribuyen la carga de la prueba.

En realidad, se trataría de exigir a la parte actora un principio de prueba o prueba prima facie. Este principio de prueba supondría la aportación de una serie de elementos que, si bien no resultan aptos para dar por probado un hecho, sí generan una apariencia favorable en cuanto a su veracidad. Dicho de otro modo, lo que se vendría a exigir sería la acreditación de un fumus boni iuris análogo al que se requiere para la adopción de medidas cautelares. Esta apariencia de buen derecho no prejuzgaría el fondo del asunto. Simplemente provocaría que la balanza que distribuye las cargas probatorias se decantase hacia el lado de la demandada. La aportación de este fumus boni iuris constituiría, por tanto, un prius lógico, un requisito previo para el traslado de la carga a la demandada.

Una solución así no solo sería coherente con el sistema que el legislador pretende establecer (que pasa por aliviar la carga de la prueba, no por relevarla completamente) sino que impediría que, de facto, se estuviese estableciendo una falsa presunción o verdad interina. En caso contrario, bastaría la simple mención por parte de la actora de la existencia de discriminación para que recayese de modo pleno en la parte demandada la carga de la prueba.

Por otro lado, como ya hemos señalado, corresponderá a la demandada la aportación de «[…] una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Si nos detenemos a analizarlo, veremos que, en realidad, lo que se pide del demandado en este caso no difiere de lo establecido en la regla general de distribución de carga de la prueba ex 217.3 LEC: a saber, probar un hecho impeditivo, el cual no permitiría que el constitutivo alegado —la existencia de discriminación— desplegase sus efectos.

Siendo esto así, quizás alguien se pregunte en qué radica la especialidad de esta norma. Pues bien, la particularidad de esta regla especial no consiste en que se atribuya a la parte actora o a la demandada la prueba de unos hechos distintos a los que, según la regla general, les correspondería. Antes bien, la especialidad pasa por que, para que el onus recaiga sobre la demandada, no es ya necesaria la prueba plena del hecho constitutivo, sino que es suficiente la aportación de un principio de prueba.

Al igual que en el caso de la parte actora, aunque comparto el espíritu del precepto, discrepo de nuevo con terminología empleada. En particular, creo que el uso del término «medidas», si bien puede tener sentido en ámbitos como el laboral y el administrativo, resulta poco adecuado para el proceso civil, en el que, a fin de cuentas, se dirimen las disputas que con carácter general protagonizan los particulares.

Por ello, habría sido conveniente sustituir este término por una noción más amplia, como sería «actuación», así como añadir una referencia al resultado de dicha actuación. Esto es, no solo se debe probar que la actuación es ajena a todo propósito discriminatorio, sino también, en su caso, que el resultado de la misma es extraño a la existencia de discriminación. De esta manera, se verían amparadas situaciones de discriminación indirecta, en las que lo discriminatorio no es la actuación en sí —neutra en apariencia—, sino el resultado que la misma genera.

Al margen de ello, nos podríamos plantear qué sucede cuando, tras la prueba prima facie de la parte actora y la explicación del demandado, se desprende que han concurrido dos motivaciones para actuar: una lícita y otra ilícita.

Veámoslo mejor con un ejemplo: imaginemos que un hombre y una mujer realizan determinadas labores para un tercero a través de sendos contratos de arrendamiento de servicios. Llegado cierto momento, la capacidad económica de este tercero decrece, con lo que se ve compelido a prescindir de uno de ellos. Ante esta circunstancia, opta por rescindir el contrato de la mujer, porque es conocedor de que se acaba de quedar embarazada. Así las cosas, tendríamos un primer motivo lícito —el problema crematístico— y otro ilícito —la discriminación por razón de género—.

En mi opinión, ante este tipo de casos, la concurrencia de un motivo ilícito —en nuestro ejemplo, la discriminación por razón de género—, no queda «salvada» por la existencia de una razón lícita. Por tanto, si el demandado ha probado que ha venido a peor fortuna, pero no ofrece una explicación suficiente acerca de la prueba prima facie de la discriminación por razón de género, debe ser condenado.

Por último, quisiera hacer referencia a la falta de una mención explícita a la carga de la prueba en supuestos de discriminación múltiple e interseccional tanto en el art. 30 como en la redacción del 217.5 LEC ex Ley 15/2022^[35]. Con todo, el art. 6.3 de la Ley, tras definir ambos conceptos, dispone en su letra c): «En supuestos de discriminación múltiple e interseccional la motivación de la diferencia de trato, en los términos del apdo. segundo del art. 4, debe darse en relación con cada uno de los motivos de discriminación».

Aplicando este criterio a la carga de la prueba, ello implica que la parte actora deberá aportar un principio de prueba de todas y cada una de las causas de discriminación aducidas; del mismo modo que la demandada deberá explicar su actuación con respecto a cada una de ellas.

Podría surgir la duda de qué sucede si la parte demandada levanta su carga con respecto a uno de los motivos de discriminación, pero no en relación al otro o a los otros alegados. En mi opinión, apreciada por el juzgador la existencia de una de las causas de discriminación, las consecuencias de estricto orden procesal serán las mismas que si se hubiese logrado la convicción judicial con respecto a todas ellas. Y ello porque, sea como fuere, la persona discriminada obtendrá una resolución favorable a sus intereses: en función del supuesto concreto, se decretará desde la nulidad del acto o de la cláusula, hasta la cesación de la conducta, pasando —cómo no— por la reparación del perjuicio causado.

Sin embargo —y es aquí donde radica la diferencia—, hay un campo en el que sí podría tener repercusión: el de la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios. Así lo entiende también el legislador cuando dispone en el art. 27.1 de la ley integral que el daño moral se valorará atendiendo «[…] a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida». Esa referencia a la concurrencia o interacción de varias causas permite deducir que el perjuicio ocasionado al justiciable es mayor ante una discriminación en la que confluyen varios factores, la cual se presenta con un plus de reprochabilidad^[36].

4. La interacción entre diversas disposiciones y el panorama normativo tras la entrada en vigor de la ley 4/2023[Subir]

A comienzos de marzo de 2023 entró en vigor la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Una norma que, sin perjuicio de los muchos aciertos que ha podido traer consigo, ha generado una indeseable consecuencia en lo que a la carga de la prueba se refiere.

De un modo análogo a la Ley 15/2022, la denominada ley trans introduce unas disposiciones procesales destinadas a la tutela efectiva frente a la discriminación y la violencia por LGTBIfobia. Así, destina su art. 65 a regular la legitimación y el 66 hace lo propio con la carga de la prueba. Junto con ello, y de igual manera que otras leyes antidiscriminación, introduce modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil —en este caso, a través de la disposición final quinta—. Así las cosas, se añade el mencionado art. 11 ter en materia de legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales; un 15 quater sobre publicidad e intervención en procesos para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales; y, por último, se modifica el tenor literal del 217.5 LEC. Y es aquí donde surge el problema que ahora nos ocupa.

Tras esta reforma, el tenor vigente del 217.5 LEC ha pasado a ser:

Si nos fijamos, lo que ha cambiado es que, mientras que la redacción introducida por la Ley de 2022 era aplicable a todas las posibles causas de discriminación, la actual solo viene referida al sexo, la orientación e identidad sexual, la expresión de género o las características sexuales.

Nada se indica en la exposición de motivos acerca de las razones de esta decisión. En mi opinión, creo que se debe a un error del legislador y no, desde luego, a una verdadera intención de excluir determinadas causas de discriminación de lo previsto en la regla especial del 217.5 LEC: cuando la tramitación de la Ley trans comenzó, la ley integral de 2022 no había sido aprobada. Esto es, el texto del 217.5 LEC vigente por entonces tan solo aludía a la discriminación por sexo, de tal suerte que la que acabaría siendo Ley de 2023 ampliaba a la sazón los motivos a los que se podía aplicar esta norma especial de carga^[37]. Sin embargo, como sabemos, en el ínterin, fue aprobada la ley integral, que con muy buen criterio extendía a todas las posibles causas de discriminación la norma especial. De este modo, lo que de manera seguro que involuntaria ha hecho la Ley trans es reducir el ámbito de aplicación del 217.5 LEC.

¿Significa eso que procede aplicar a las restantes causas de discriminación la regla general de distribución de la carga contenida en los artículos 217.2 y 3 LEC? Ni muchísimo menos, pues tenemos el art. 30 de la ley integral, al que perfectamente podemos recurrir. Con todo, lo cierto es que a mi juicio sería conveniente que —de continuar previéndose la regla especial de onus probandi en materia de discriminación en la propia LEC—, de lege ferenda, se modificara el 217 LEC para que este artículo volviera a amparar todos los posibles motivos de discriminación. Ello no es óbice, claro está, para que si el legislador lo estima adecuado, en lugar de la referencia genérica a la discriminación, se puedan mencionar determinadas causas que, por su particular trascendencia social, sea conveniente poner de relieve. Pero, en todo caso, a través de una enumeración abierta en la que todas tengan cabida.

Al margen de esta cuestión, la existencia del art. 30 de la ley integral y su interacción con otras normas también vigentes puede llegar a ocasionar algunos interrogantes dudas acerca de la convivencia de las normas que disciplinan el onus probandi en materia de discriminación en el marco procesal civil.

Por un lado, en lo referente a algunas causas de discriminación —véase la relativa al género—, llegan a convivir hasta tres preceptos: el 30 de la Ley 15/2022, el 217.5 LEC en su redacción actual y el art. 13 LOI.

En otras, como son por ejemplo el origen racional o étnico, la discapacidad y la orientación sexual hacen lo propio dos preceptos: el art. 30 de la Ley 15/2022 y los artículos 32 de la Ley 62/2003; 77 del Real Decreto Legislativo 1/2013; y 217.5 LEC, respectivamente.

La lógica conduce a pensar que, en el caso del origen racional o étnico y la discapacidad debe primar el art. 30 de la ley integral, en virtud del criterio de lex posterior; mientras que en el caso del género o de la orientación sexual, la condición, no solo de lex posterior, sino también de lex specialis de la actual redacción del 217.5 LEC —pues, en lugar de provenir de una norma encargada de tutelar todas las eventuales causas de discriminación, lo hace respecto a unos motivos determinados— provoca que prime sobre el art. 30 de la ley integral.

En todo caso, la repercusión práctica de escoger una u otra es más bien escasa, toda vez que ambos preceptos comparten casi literalmente la misma redacción y su exégesis, en el sentido explicado supra, no puede ser diversa^[38].

5. La escasa aplicación práctica de las reglas de carga de la prueba en materia de discriminación[Subir]

Basta con realizar una sencilla búsqueda jurisprudencial para percatarse de que el número de sentencias que, dentro del orden jurisdiccional civil, aluden a las reglas especiales de carga de la prueba en materia de discriminación es exiguo. En un reciente e interesante estudio, la profesora Casanova Martí (‍2023: 219-‍220) señala dos: la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 283/2011, de 20 de abril; y la STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 609/2015, de 12 de noviembre.

La primera de las resoluciones viene referida a la existencia de discriminación en un supuesto de arrendamiento de servicios. En el caso de autos, la demandante entabló una acción contra el titular de la clínica de medicina estética en la que había prestado servicios durante varios años porque, una vez finalizado su permiso de maternidad, el posteriormente demandado resolvió de manera unilateral el contrato de arrendamiento de servicios que les vinculaba sin motivo aparente. Como es fácil suponer, la actora consideraba que la resolución del contrato se debía a una discriminación por razón de género, derivada de su reciente maternidad.

Tras recordar el régimen de prueba aplicable a este tipo de casos —el 13.1 LOI y el 217.5 LEC en su redacción vigente a la sazón—, el Alto Tribunal concluye que en el presente caso está suficientemente justificada la existencia de discriminación. Explica la sentencia que

Por su parte, la STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 609/2015, de 12 de noviembre, resuelve un caso en materia de derecho al honor y la protección de datos personales: en él, el actor interpuso una demanda contra su antigua empresa —una subcontratista de Telefónica— por haberlo incluido en un fichero de personal que lo calificaba como «trabajador conflictivo». Como consecuencia de ello, el demandante no lograba encontrar un nuevo empleo en las empresas del sector vinculadas con Telefónica. Tanto en primera como en segunda instancia se desestimaron sus pretensiones, con base en la falta de prueba de los hechos constitutivos —entre ellas, la que acreditaba la existencia de dicho fichero y su inclusión en el mismo—.

Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de vulneración del derecho a no ser discriminado en el ámbito del acceso al empleo. Tras referirse a normas como la Ley 62/2003 o Ley Orgánica 3/2007 (recordemos que, al tiempo de dictarse esta sentencia, no existía una regla especial en materia de onus probandi que amparase todos los motivos de discriminación), el Supremo acaba aplicando una solución materialmente justa —pues da la razón al recurrente—, pero en cuya argumentación mezcla el espíritu de estas reglas especiales con los principios de disponibilidad y facilidad probatoria:

A estas dos resoluciones —y sin perjuicio de que existan otras no contenidas en las bases de datos o que no hayan aflorado en la búsqueda realizada— podríamos añadir las tres siguientes: la SJPI núm. 3 de Arrecife de 3 noviembre 2022; la STSJ de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1.ª) 54/2019, de 22 de julio; y la SAP Segovia (Sección 1.ª) 103/2009, de 4 de junio.

El litigio resuelto por la SJPI núm. 3 de Arrecife de 3 noviembre 2022 versa sobre la nulidad de un contrato de arrendamiento fraudulento. En el caso de autos, la ahora demandante había sido víctima de un delito de asesinato en grado de tentativa cometido por quien en su momento era su pareja. El hombre fue condenado a prisión y al pago de una indemnización en concepto de daños y perjuicios. Sin embargo, con el fin de eludir dicho pago, suscribe un contrato de arrendamiento de un inmueble en el que son parte, por un lado, la sociedad de la que él es administrador y, por otro, una sociedad de la que es administrador su hijo. En vista de ello, la actora ejercita la acción de nulidad del referido contrato.

Partiendo de que, en atención al iter descrito en la sentencia, resulta innegable que, en efecto, nos hallamos ante un contrato nulo, celebrado únicamente con la espuria finalidad de no pagar a la víctima la indemnización correspondiente, me parece dudoso que nos encontremos, como afirma la sentencia, ante un supuesto fáctico de discriminación por razón de género en lo que a la nulidad se refiere —otra cosa es el componente de género del delito cometido—. En todo caso, la interpretación que el Juzgado realiza del 217.5 LEC resulta más que cuestionable, toda vez que mezcla en sus argumentos el onus probandi con la prueba por presunciones:

Por su parte, la STSJ de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1.ª) 54/2019, de 22 de julio, que resuelve un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, menciona el 217.5 LEC, si bien porque la parte recurrente se refiere a él de manera incorrecta.

El caso de autos versaba sobre una usucapión de comuneros de una finca familiar. Tras el fallecimiento de los progenitores, en la casa familiar permanecieron tres de los hermanos: Indalecio —que actuó como dueño de la propiedad hasta su muerte— y dos de sus hermanas —Eloísa y Hortensia, quienes trabajaron también la propiedad hasta sus respectivos fallecimientos—. Las recurrentes sostienen que, al no tenerse presentes las tareas que Eloísa y Hortensia efectuaron durante años en la propiedad, a efectos de enervar la consideración de posesión en concepto de dueño para usucapir de Indalecio, se infringía el art. 217. 5 LEC.

Sin perjuicio de que, desde un punto de vista de Derecho sustantivo, algunas de las aristas de este caso puedan ser analizadas desde la aplicación de la perspectiva de género, la alegación del 217.5 LEC resulta improcedente, en la medida en que no se debatía aquí ninguna situación de incertidumbre que condujera a la aplicación de la regla de juicio.

Finalmente, la SAP Segovia (Sección 1.ª) 103/2009, de 4 de junio, versa sobre el derecho de rectificación: el demandante solicita la rectificación de una noticia publicada por un periódico de tirada nacional sobre un episodio de violencia de género en el que estaba implicado.

Al igual que en el caso de la sentencia catalana, nos encontramos con que la resolución del tribunal menciona el 217.5 LEC porque el recurrente aduce a este precepto de manera incorrecta. A su juicio, se ha vulnerado el 217.5 LEC dado que «[…] “las alegaciones de la parte actora se fundamentan en actuaciones discriminatorias por razón de sexo” por parte del Diario ABC y/o su director: que no contrastó con esta parte la información por ser hombre y no rectificó después […]. La contraparte […] ni siquiera intentó desvirtuar la presunción que favorece a nuestra petición […]».

Al margen de otras consideraciones de fondo que cabría efectuar^[39], de nuevo nos encontramos ante un proceso en el que la regla de juicio no jugó papel alguno. En todo caso, la Audiencia no solo desestimó este motivo, sino también todos los demás, confirmando la sentencia de instancia.

Más allá de estos casos concretos, lo que está fuera de toda duda es que la jurisprudencia en esta materia resulta muy escasa. Para más inri, en varios de los supuestos la mención al 217.5 LEC no es decisiva para la causa, sino que proviene de una incorrecta alegación de las partes. Sea como fuere, esta exigua aplicación debe llevar a preguntarnos por qué sucede esto. Autoras como Casanova Martí (‍2023: 220) han apuntado que ello puede deberse a la deficiente técnica legislativa. Pero, en mi opinión, a pesar de que la regulación es sin duda susceptible de mejora, quizás el motivo principal que subyazca sea otro: la falta de conciencia acerca de la posibilidad de tutelar las situaciones que provocarían, en su caso, la entrada de las normas especiales de onus probandi en materia de discriminación.

En otras palabras, si la ciudadanía desconoce que puede acudir a los tribunales cuando ha sufrido discriminación en un ámbito regido por el derecho civil —por ejemplo, en el marco de un contrato o de un acceso a un bien o servicio—, difícilmente lo hará. Y si no accede a la jurisdicción, en ningún caso nos encontraremos ante una coyuntura que haga necesario aplicar, en un supuesto concreto, la regla de juicio y las normas de distribución de carga de la prueba. Basta pensar lo que sucede, en un sentido diametralmente opuesto, en el orden jurisdiccional social^[40]: aunque artículos como el 96 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, también sean susceptibles de ciertas mejoras en su redacción, la extendida conciencia de la prohibición de discriminación en el ámbito laboral y la consecuente litigiosidad en esta materia provoca que el 96 LJS sea un precepto mucho más ampliamente aplicado en la práctica^[41].