LA AUTORIDAD INDEPENDIENTE PARA LA IGUALDAD DE TRATO: SU ENCAJE EN LA LEGISLACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA. RIESGOS Y OPORTUNIDADES DE SU PUESTA EN MARCHA

1. Y su plasmación práctica[Subir]

A pesar de la diversidad de organismos surgidos a nivel nacional, sí resulta posible identificar algunas tendencias mayoritarias atendiendo a los elementos mínimos definidos por las directivas, al menos en relación con las funciones, los motivos de discriminación protegidos y su organización e independencia, todos ellos aspectos clave sobre los que, como veremos más adelante, han girado las propuestas regulatorias.

Centrándonos en las funciones, además de las expresamente atribuidas por las directivas, muchos organismos de igualdad vienen desarrollando otras de muy distinto tipo y que tienen como destinatarios tanto a la ciudadanía en general como al conjunto de agentes que intervienen de una u otra manera en la lucha contra la discriminación. De entre estas funciones pueden destacarse las relativas a la actuación como órgano competente para la resolución amistosa de controversias, la formación de agentes clave, la realización de actividades de sensibilización o la puesta en marcha de centros de recogida de datos sobre discriminación. Dichas funciones, como apunta la Recomendación n.º 2 de política general de ECRI (2017: P.5), pueden clasificarse de manera general como funciones de prevención y promoción, competencias de apoyo y litigación y competencias decisorias.

Basándose en la preponderancia del ejercicio de las funciones descritas a lo largo de este apartado, la doctrina ha clasificado (‍Crowley, 2018: 46) los organismos competentes en organismos con un enfoque predominantemente judicial (predominantly tribunal type equality bodies), organismos de apoyo y litigación (predominantly support and litigation equality bodies) y organismos con un enfoque predominantemente promocional (predominantly promotion type equality bodies). Los primeros son aquellos que dedican la mayoría de sus recursos a escuchar, investigar y decidir sobre las denuncias por discriminación recibidas; los segundos son aquellos centrados en prestar asesoramiento legal a las víctimas, y los terceros aquellos que emplean la mayor parte de sus recursos en realizar actividades de promoción y sensibilización y en la realización de estudios e informes. No se trata, sin embargo, de funciones excluyentes y, en muchos casos, dichos organismos presentan una mezcla de ellas, de tal manera que todos los organismos, excepto cuatro^[13], cuentan con funciones promocionales y de prevención y de litigación y apoyo a las víctimas, y veinticinco de ellos con funciones de tribunal. Es precisamente esta mezcla de funciones la que genera ciertas tensiones dentro de los organismos con más de un tipo de función asignada. En este sentido, la Recomendación de Política General n.º 2 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) advierte, por ejemplo, de la necesidad de que las instituciones con funciones de apoyo y litigación y competencias decisorias se aseguren de que cada función sea desempeñada por unidades o personal diferenciados.

Por otro lado, y mirando ahora a los motivos de discriminación protegidos por estos organismos, a nivel nacional la realidad ha superado el mandato de las directivas, pues nos encontramos con que la práctica totalidad de los Estados miembros y el resto de países representados en Equinet cuentan con organismos de igualdad (uno o varios) que cubren más motivos de discriminación y en más ámbitos que los previstos en las directivas, con la excepción de España, que hasta la aprobación de la ley de igualdad de trato se limitaba al estricto cumplimiento de lo previsto en las mismas. Se trata de una tendencia que se vio respaldada por la propia recomendación de la Comisión Europea, que en el apartado relativo a los mandatos y su alcance invita a todos los Estados miembros a que examinen la posibilidad «de ampliar el mandato de los organismos para la igualdad para que este abarque todos los motivos de discriminación prohibidos en los ámbitos del empleo y la ocupación, el acceso a bienes y servicios y su suministro, la educación, la protección social y los beneficios sociales, incluida la incitación al odio relacionada con estos motivos y dentro de estos ámbitos».^[14]

Otro de los elementos clave a la hora de estudiar estos organismos es la decisión acerca de si un solo organismo es competente para todos los motivos de discriminación o si debe designarse más de un organismo de igualdad en función de los mismos, posibilidad ofrecida por las propias directivas. En este sentido, no cabe desconocer que existe un debate de fondo que afecta, fundamentalmente, a la necesidad o no de separar el género del resto de motivos de discriminación. Sin entrar aquí en esa discusión, sí debe señalarse que existe una tendencia muy acentuada a que los Estados miembros cuenten con un organismo de igualdad de trato con competencias para todos los motivos de discriminación previstos en su legislación, tendencia que ha llevado a que, como señalan Chopin y Germaine (‍2019: 104), en los últimos diez años se haya producido la fusión de las instituciones existentes y los organismos de igualdad dedicados a un solo motivo de discriminación en organismos que se ocupan de más de un motivo de discriminación, como ocurre en Francia, Irlanda, Holanda y Suecia.

Así, veintiocho de los Estados representados en Equinet cuentan con un solo organismo de igualdad que trabaja con todos los motivos de discriminación, mientras que nueve de ellos cuentan con más de uno. Dicha división suele responder a que un organismo se ocupa de la discriminación por razón de género, mientras que el otro tiene un mandato múltiple que abarca los otros motivos de discriminación cubiertos por la legislación nacional, si bien existen algunas excepciones que incluyen un desdoble (Austria o Malta) o un tercer organismo (Croacia) dedicado en exclusiva a cuestiones relacionadas con la discapacidad o dividido, no por los motivos de discriminación, sino por el ámbito de actuación (Portugal). En este sentido, si bien ni la Recomendación de la Comisión Europea, ni la Recomendación de Política General n.º 2 de ECRI se definen sobre la conveniencia o no de que los organismos adopten múltiples mandatos o funciones, sí ponen el énfasis en la necesidad de asegurar que, cuando nos encontramos con organismos de igualdad de trato con un múltiple mandato, su estructura y dotación de recursos atiendan equilibradamente a cada uno de los motivos de discriminación de los que se ocupa, destinando los recursos adecuados para cada uno de ellos.

En cuanto a la independencia, la ambigua redacción de las directivas comunitarias en este aspecto ha sido aprovechada por algunos Estados miembros para constituir o designar como organismos de igualdad a órganos administrativos absolutamente dependientes del poder ejecutivo, cuando parece que la intención de las directivas no era otra que la de posibilitar que las funciones de los organismos de igualdad de trato fueran asumidas por las instituciones nacionales de derechos humanos. Esto ha provocado el debate sobre la posible integración o adscripción de dichos organismos a las instituciones nacionales de derechos humanos, por la similitud de naturaleza y funciones que se atribuyen a los mismos, por lo general definidos como órganos estatales con el mandato constitucional o legislativo de proteger y promover los derechos humanos, por no decir que, a diferencia de lo que ocurre con los organismos de igualdad de trato, cuentan con unos estándares internacionales reconocidos, los llamados Principios de París.

El debate sobre las ventajas de la integración de los organismos de igualdad de trato en las instituciones nacionales de derechos humanos no es nuevo y es a partir del año 2008 cuando, como señalan Crowther y O´Cinnedie (‍2019: 2017-‍2019), se producen dos tendencias complementarias: por un lado, la fusión, en aquellos países donde existía más de un organismo diferenciado por motivos de discriminación, en un solo organismo de igualdad de trato que da cobertura a todos los contemplados por la legislación europea y nacional, como en el caso de Suecia donde, en 2008, cuatro organismos especializados se fusionan en uno solo; y, por otro lado, la puesta en marcha de instituciones híbridas que concitan en su seno el desarrollo de las funciones propias de las instituciones nacionales de derechos humanos y de los organismos de igualdad de trato, como sucedió ya en 2002 con el antiguo Instituto Danés de Derechos Humanos, o en 2007 con la Equality and Human Rights Commission inglesa. De hecho, esta tendencia ha sido seguida a lo largo de estos años por nuevos o rediseñados organismos.

La ausencia de criterios explícitos en los instrumentos jurídicamente vinculantes ha derivado en que en los distintos países, o incluso dentro de un mismo país, se haya optado por distintos modelos que garantizan diferentes grados de independencia. Así, nos encontramos con que, en la actualidad, de los organismos que forman parte de Equinet^[15], once de un total de cuarenta y siete^[16] se encuentran integrados en estructuras ministeriales, mientras que apenas dos de ellos forman parte de organizaciones no gubernamentales^[17] y nueve se integran en instituciones nacionales de derechos humanos^[18]. Los restantes organismos, al menos, gozan de personalidad jurídica propia y diferenciada. Sin embargo, el gozar de personalidad jurídica propia, como señala el documento de trabajo de la Comisión Europea sobre la implementación de la Recomendación en materia de estándares de los organismos de igualdad de trato, no garantiza la independencia de estos organismos por sí misma^[19], por lo que habrá de atenderse a otros aspectos, como la forma de nombramiento e incluso la estructura de sus órganos de dirección, la independencia presupuestaria y de gestión, el papel de sus presidentes o líderes, los mecanismos de rendición de cuentas, el contexto político y la percepción de estos organismos por parte de la opinión pública.

Tradicionalmente, se suelen identificar los nombramientos efectuados al margen del Gobierno con una garantía de mayor independencia; no obstante, la falta de independencia no debe medirse únicamente atendiendo a la mayor o menor intervención del poder ejecutivo en el nombramiento de los responsables de la dirección de los organismos de igualdad de trato, sino que debe analizarse también la intervención o la participación de otras partes. En consecuencia, parece que los mecanismos de nombramiento que mejor garantizan la independencia de los organismos de igualdad de trato son aquellos que incluyen procedimientos mixtos con la intervención de varios órganos y los que seleccionan a los integrantes de los órganos de dirección de los organismos de igualdad de trato basándose en sus competencias profesionales y a través de procedimientos públicos y transparentes.

2. Las propuestas de directiva en materia de organismos de igualdad de trato[Subir]

La Comisión Europea presentó el 7 de diciembre de 2022 dos propuestas^[20] para reforzar los organismos de igualdad, con vistas a fortalecer su papel en la lucha contra la discriminación en el marco de las directivas contra la discriminación. Concretamente, las propuestas de directiva tratan de avanzar respecto de la recomendación de 2018 sobre normas relativas a los organismos para la igualdad, planteando un marco común a través del establecimiento de unas normas mínimas en materia de independencia, funciones, suficiencia de medios y planificación estratégica. La necesidad de avanzar en esta dirección ya fue sugerida por la propia Comisión Europea (‍2021: 16) en su informe sobre la aplicación de las directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE, que también analiza el seguimiento de la Recomendación del año 2018 cuando señalaba que «el limitado y dispar nivel de aplicación de la Recomendación sigue impidiendo que algunos organismos de igualdad cumplan su función de manera efectiva. En la práctica, eso conlleva la existencia de diferentes niveles de protección contra la discriminación […]. Por consiguiente, la Comisión estudiará si propone posible legislación para reforzar el papel de los organismos nacionales de igualdad, a más tardar en 2022».

La doble propuesta de directiva lanzada por la Comisión parte de la necesidad de profundizar, al menos en lo que se refiere a los organismos de igualdad de trato, en la aplicación de las directivas antidiscriminación, dotándolas de un contenido más concreto y evitando así los problemas interpretativos que han tenido en su aplicación práctica a nivel nacional.

Con todo, lo primero que llama la atención es el porqué de la necesidad de dos directivas de igual contenido. Esto obedece a la distinta base jurídica sobre la que se dictan las diferentes directivas en materia de igualdad de trato. Así, la directiva que afecta a los organismos de igualdad en el ámbito de la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en asuntos de empleo y ocupación se propone de acuerdo con lo dispuesto en el art. 157.3 del TFUE, mientras que la propuesta relativa a los organismos de igualdad en el ámbito de la igualdad de trato entre las personas con independencia de su origen racial o étnico, la igualdad de trato entre las personas en asuntos de empleo y ocupación con independencia de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y la igualdad de trato entre mujeres y hombres en materia de seguridad social y en el acceso a bienes y servicios y su suministro lo hace sobre la base del art. 19.1 del TFUE.

Hecho este apunte procedimental, conviene analizar cuáles son los principales aspectos en los que la propuesta de la Comisión ha pretendido profundizar, estableciendo un marco con mayor contenido obligacional para los Estados miembros. En primer lugar, en lo que se refiere a la designación de los organismos (art. 2), la propuesta mantiene la posibilidad, prevista en las directivas, de designar uno o varios organismos de igualdad, pudiendo formar parte los mismos de los órganos que sean responsables a nivel nacional de la defensa de los derechos humanos o de la salvaguardia de los derechos individuales. No se decanta, por tanto, la Comisión por un modelo de organismo único, dejando dentro del margen de discrecionalidad que asiste a los Estados miembros a la hora de transponer la directiva la decisión sobre si contar con uno o varios organismos, o sobre su posible integración en instituciones nacionales de derechos humanos. Sí llama la atención que la propuesta no incluyera en su articulado un mandato más claro acerca de la imposibilidad de que dichos organismos se integren dentro de estructuras ministeriales.

Sin embargo, la Comisión sí parece ser consciente de ese riesgo cuando incluye en sus considerandos una afirmación tan categórica como que estos organismos «no deben crearse como parte de un ministerio o un organismo que reciba instrucciones directamente del Gobierno», aunque debe advertirse que los considerandos carecen de fuerza vinculante y contienen, esencialmente, las motivaciones que justifican la parte dispositiva de la directiva. En este sentido, el acuerdo de compromiso alcanzado por la presidencia sueca^[21] se ha separado, en aras de facilitar el acuerdo, de esa afirmación tan categórica e incluye ahora la posibilidad de que dichos organismos formen parte de las estructuras ministeriales, siempre que pueda garantizarse su independencia, explicitando la posibilidad de que los Estados miembros designen uno o varios organismos de igualdad no solo en función de los motivos de discriminación protegidos, sino por el tipo de funciones que asuman cada una de ellos, haciendo una mención explícita al papel de las inspecciones de trabajo.

Una vez abordada la cuestión de la designación, las propuestas se adentran en el tema de la independencia (art. 3). Lo primero que señalan es la necesidad de que los Estados miembros adopten las medidas necesarias para asegurar que los organismos sean independientes y se mantengan libres de influencias externas en el ejercicio de sus funciones y, en particular, en la determinación de sus estructuras, el manejo de los recursos y el nombramiento del personal. Dicho mandato supone un significativo avance en relación con los textos de las directivas en vigor, ya que no se limita a prescribir el ejercicio independiente de sus funciones, sino también la independencia de los organismos en sí misma, predicando dicha independencia no solo de las estructuras gubernamentales, sino de cualquier otro tipo de influencias, como las provenientes de las organizaciones sociales, sindicales o empresariales. Lo anterior se completa con una serie de medidas concretas que tratan de hacer efectivo ese mandato de independencia, como la necesidad de establecer procedimientos transparentes para la selección, el nombramiento, la destitución y los posibles conflictos de intereses de los máximos responsables de los organismos o la puesta en marcha de salvaguardias que garanticen el ejercicio independiente de sus funciones, en particular cuando requieran imparcialidad o se relacionen con la asistencia las víctimas. En este sentido, es especialmente novedosa la previsión relativa a la necesidad de establecer medidas que aseguren el ejercicio independiente de las funciones del organismo de igualdad en aquellos casos que se hayan atribuido a instituciones u organismos con mandatos múltiples, para que los mismos guarden un cierto equilibrio en la atención prestada a los distintos motivos de discriminación, en línea con lo expresado con la Recomendación de Política General n.º 2 de ECRI.

Analizada la regulación planteada en estos dos aspectos, el de la designación y la independencia, cabría señalar que podría haber resultado interesante apostar por una regulación similar a las autoridades de control independientes previstas en el Reglamento de Protección de Datos^[22] que, si bien otorga un margen de discrecionalidad a los Estados miembros en lo que se refiere a la organización y el nombramiento de dichas autoridades, es mucho más concreto en la protección de la independencia de los mismos e, incluso, en el control de su correcto funcionamiento que puede establecerse desde las instituciones europeas. El art. 4, sin ir más lejos, se refiere a la obligación que tienen los Estados miembros de asegurar los recursos humanos, técnicos y financieros necesarios para garantizar el funcionamiento eficaz de los organismos, tanto si actúan únicamente como organismo de igualdad como si se integran en otras instituciones con mandatos múltiples.

Lo anterior es un complemento necesario a la garantía de independencia de los organismos, si bien resulta un tanto difuso, ya que la directiva no incluye orientaciones acerca de lo que se entiende por recursos suficientes, ni donde deben preverse, ni contempla mecanismos específicos de control por parte de la propia Comisión a la hora de evaluar si los distintos Estados miembros han sido respetuosos con dicho mandato. De hecho, una de las novedades incluidas en el texto de compromiso de la presidencia sueca en relación con la propuesta de la Comisión ha sido una mención específica a que dichos recursos se garantizarán «de acuerdo con los procesos presupuestarios nacionales».

Los siguientes artículos se adentran en la cuestión de las funciones. Así, en primer lugar, llama la atención que el art. 5 se dedique a la prevención, promoción y sensibilización, elementos que, más allá del fin general de promoción de la igualdad de estos organismos, estaba ausente en las directivas antidiscriminación. Además, el artículo mezcla un primer mandato general a los Estados miembros para que aprueben «medidas adecuadas para sensibilizar a la población en general» con otro destinado a que los organismos de igualdad de trato puedan realizar actividades de prevención de la discriminación y la promoción de la igualdad de trato, si bien este mandato ha quedado matizado en el acuerdo de compromiso logrado bajo la presidencia sueca, que ha eliminado de la primera propuesta de la Comisión la obligación impuesta a los organismos de igualdad de trato para que aprobasen una estrategia y realizasen actividades de formación y de promoción de obligaciones en materia de igualdad. El artículo, finalmente, se cierra con un mandato a que los Estados miembros y los organismos de igualdad de trato adopten las herramientas y estrategias de comunicación necesarias para asegurarse que su actuación llega a los grupos más desfavorecidos.

A continuación (arts. 6, 7, 8, 8a y 9), la propuesta se adentra en la función que quizás dote de mayor relevancia a estos organismos, como es la de prestar asistencia a las víctimas. Lo primero que debe advertirse es que, si bien solo el art. 6 se refiere a la asistencia a las víctimas, el resto de artículos mencionados desarrollan el contenido y las garantías de esta función, dando carta de naturaleza a alguna de las practicas más extendidas en el funcionamiento de los organismos de igualdad en los distintos Estados miembros. En segundo lugar, conviene también señalar que el acuerdo alcanzado en la presidencia sueca elimina la pretensión inicial de que los organismos de igualdad tuvieran que emitir una evaluación preliminar de las denuncias, obligando a definir el procedimiento mediante el cual emitían dicha evaluación, quedando así reducida a la obligación de informar en un plazo razonable sobre si la denuncia queda archivada o si tiene visos de prosperar. La que sí se mantiene inalterada, por lo menos en sus elementos esenciales, es la obligación de los organismos de igualdad de informar sobre el marco jurídico que asiste a las víctimas, la prestación de un primer asesoramiento jurídico, los servicios ofrecidos, los aspectos procesales relacionados, así como de las normas de confidencialidad y protección de datos aplicables a cada caso. Dicha obligación resulta especialmente relevante si tenemos en cuenta que una de las causas que tradicionalmente se esgrime para explicar el bajo nivel de denuncia de los incidentes discriminatorios es la falta de conocimiento de los derechos que asisten a las víctimas para defenderse frente a eventuales discriminaciones^[23].

El art. 7 de las propuestas, por su parte, introduce una novedad de calado al prever la posibilidad de que los organismos de igualdad ofrezcan a las partes la posibilidad de acudir a la resolución extrajudicial de conflictos, incluida la posibilidad de que sea el propio organismo quien se constituya como órgano de mediación. En el caso de ser otro órgano el competente para constituirse como tal, el organismo de igualdad de trato también deberá poder formular observaciones.

El art. 8 de la propuesta de compromiso ha introducido, a mi juicio acertadamente, la separación y el reforzamiento de las garantías destinadas a asegurar las capacidades de los organismos de igualdad en materia de investigaciones y consultas destinadas a esclarecer aquellos casos en los que pueda apreciarse una violación del principio de igualdad de trato y no discriminación y del contenido de sus decisiones y dictámenes. En este sentido, el contenido de las decisiones y dictámenes de los organismos de igualdad se contempla en el nuevo art. 8 a), que ha reducido su nivel de concreción en relación con lo previsto en el art. 8 de la propuesta inicial de la Comisión. Así, la actual redacción se limita a prescribir que los organismos de igualdad deberán contar con la capacidad de publicar sus decisiones razonando la existencia o no de discriminación y, en el caso de que así lo decida el Estado miembro, que las mismas sean vinculantes y contengan medidas de reparación, que podrán ser recomendaciones cuando sus decisiones no tengan valor vinculante. Además, se prevé que las decisiones de especial relevancia sean compiladas y publicadas por el organismo de igualdad.

El art. 9 aborda otra de las grandes novedades de la propuesta en relación con el texto de las directivas antidiscriminación en vigor, y no es otra que la de concretar, dentro de la esfera de la función de la asistencia a las víctimas de discriminación, las capacidades de litigación de estos organismos, si bien dicha concreción, tras alcanzarse el acuerdo de compromiso, deja un mayor grado de discrecionalidad a los Estados miembros. No obstante, el establecimiento de la obligación de los Estados miembros de asegurar el derecho del organismo de igualdad de trato en los procedimientos judiciales administrativos y civiles, de acuerdo con la legislación y las practicas nacionales, (pudiendo al menos hacerlo, bien iniciando o representando a las víctimas, o bien, en su caso, defendiendo el principio de igualdad de trato y no discriminación sin necesidad de que lo haga en defensa de una víctima concreta sino en nombre del interés público, en una suerte de litigación estratégica) resulta, sin duda, un avance en la concreción de las tareas que pueden asumir estos organismos de igualdad de trato en el ejercicio de su función de prestar asistencia a las víctimas de discriminación. Además, se prevé la obligación de que los organismos de igualdad de trato actúen como amicus curiae, asegurando la capacidad del organismo para enviar observaciones en los procedimientos judiciales en los que se vea implicado el principio a la igualdad de trato y no discriminación. De la misma manera, los Estados miembros deben asegurar la participación del organismo de igualdad en aquellos casos en los que se revisen sus decisiones de carácter vinculante.

Finalmente, los arts. 10 y 11 a) contemplan una serie de mandatos tendentes a asegurar el acceso en condiciones de igualdad de todas las potenciales víctimas, incluidas la posibilidad de presentar denuncias por distintas vías, la gratuidad de sus servicios, la puesta en marcha de medidas de accesibilidad universal y todos aquellos ajustes razonables que faciliten el acceso a los servicios de los organismos de igualdad de trato a las personas con discapacidad.

En relación con el resto de funciones atribuidas a los organismos de igualdad de trato en las directivas antidiscriminación —la elaboración de estudios e informes y la formulación de recomendaciones—, las propuestas de la directiva son mucho más escuetas, limitándose a apuntar algunas cuestiones. En este sentido, el art. 14 contempla varias obligaciones, como la de asegurar a los organismos de igualdad la posibilidad de recoger datos sobre su propia actividad desagregada en motivos de discriminación y ámbitos que sirvan como base para la elaboración de informes y estudios, y la obligación de los Estados miembros de asegurar la posibilidad de que los organismos de igualdad puedan acceder a las estadísticas elaboradas por entidades públicas y privadas como consecuencia de la aplicación de las directivas antidiscriminación, con vistas a realizar estudios sobre la situación de la discriminación y formular recomendaciones, abriendo la puerta, además, a que dichos organismos se constituyan como entidad coordinadora para la recogida de datos a nivel nacional. Por su parte, el art. 15 introduce otra novedad, como es la obligación por parte de los organismos de igualdad de establecer instrumentos de planificación estratégica de su actividad, la producción de un informe anual de actividad y la elaboración de estudios generales acerca de la situación de la discriminación a nivel nacional.

Se completa el articulado con una serie de disposiciones comunes relativas a los mecanismos de evaluación y seguimiento de las actuaciones de los Estados miembros, el período de transposición, las salvaguardias en el uso de los datos de carácter personal y los mecanismos de coordinación, en su caso, entre los distintos organismos de igualdad a nivel nacional y otras entidades públicas y privadas relevantes.

Como conclusión de este rápido análisis de las propuestas, puede señalarse que las mismas representan, sin lugar a dudas, un avance en las obligaciones impuestas a los Estados miembros en lo que se refiere a los organismos de igualdad y contribuyen a cerrar la brecha de protección al incluir en el ámbito laboral los motivos de discriminación previstos en la directiva 2000/78CE, si bien las propuestas pierden la oportunidad de asegurar el establecimiento de organismos de igualdad que extiendan su mandato más allá del ámbito del empleo y la ocupación por motivos de edad, discapacidad, religión o creencias y orientación sexual. Además, dichas propuestas avanzan en el sentido de perfilar con mayor precisión el contenido de las funciones atribuidas a los organismos de igualdad de trato, con especial énfasis en lo que se refiere a la asistencia a las víctimas de discriminación.

Finalmente, estas propuestas suponen un refuerzo de dichos organismos en el sentido de asegurar su adecuado funcionamiento, atendiendo a unos estándares mejorados en términos de independencia y suficiencia de medios, si bien la posibilidad de poder crear estos organismos en el seno de las estructuras ministeriales, salvaguardando su independencia, supone sin duda alguna un reto al que deberá atenderse en el proceso de transposición de las directivas a nivel nacional y donde el control por parte de la Comisión Europea resultará esencial.

1. La regulación de la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato en la Ley Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación[Subir]

Hasta la aprobación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, España no contaba con una legislación general contra la discriminación, más allá de la prohibición general contenida en nuestro texto constitucional^[24] y de la legislación sectorial^[25], que regula la prohibición de discriminación por determinados motivos y en ámbitos específicos y, en consecuencia, tampoco contaba con un organismo de igualdad de trato que cumpliera con los estándares mínimos recomendados a nivel europeo e internacional. España ha designado, hasta el momento, dos organismos de igualdad de trato: por un lado, el Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica y, por otro, el ahora Instituto de las Mujeres. Si bien ambos se inscriben en la órbita del actual Ministerio de Igualdad, cuentan con trayectorias muy distintas, lo que ha derivado en diferentes niveles de funcionamiento. Aunque no hay aquí espacio para entrar a examinar las características de ambos organismos, sirva como breve apunte que ninguno cumple con las notas mínimas de independencia exigibles a estos organismos en las directivas de la Unión, al tratarse ambos de órganos que se insertan de manera directa en un departamento ministerial, sin que existan mecanismos que garanticen su independencia, ni en el ejercicio de sus funciones ni en el nombramiento y cese de sus máximos responsables^..

Esto obedece, como ya advirtió Lorenzo Cachón (‍2011:24), a una transposición de mínimos que, en líneas generales, reproduce el contenido de las dos directivas, y también a la deliberada desaparición de la palabra «independiente» en la definición de las funciones del organismo especializado de lucha contra la discriminación^[26]. Pero también, como señala Camas Roda (‍2021: 82), a que no existe en España un debate real a nivel popular, político o académico sobre el papel del organismo de igualdad, algo que, añadiría yo, solo ocurrió, muy ligeramente, con el debate parlamentario de la Ley Integral para la Igualdad de Trato.

La necesidad de mejorar esta situación había sido señalada en múltiples ocasiones por distintos organismos internacionales con ocasión de los exámenes periódicos realizados por los comités encargados de velar por el cumplimiento de los convenios y tratados internacionales^[27]. Conscientes de dicha necesidad, desde el año 2010 se vino trabajando, tanto desde el Gobierno como en los distintos grupos parlamentarios en un Proyecto de Ley Integral para la Igualdad de Trato y no Discriminación^[28], hasta la aprobación definitiva de la Ley en julio de 2022, la cual prevé en su articulado la presencia de un organismo de igualdad de trato que trata de superar la deficiente situación actual. En este sentido, la ley recoge entre sus objetivos «el de trasponer de manera más adecuada los objetivos y fines de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE, lo que solo se hizo parcialmente en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social»^[29]. Consecuentemente, la ley prohíbe todas las formas de discriminación incluidas en las directivas comunitarias —directa, indirecta, acoso, ordenes de discriminar y prohibición de represalias— y, además, incluye la prohibición de formas de discriminación no expresamente contempladas en la legislación de la UE, como la discriminación por asociación y la discriminación por error, contemplando la posibilidad de adoptar medidas de acción positiva, reglas relativas a la carga de la prueba, medidas para facilitar la participación en los procesos judiciales de las organizaciones y asociaciones en representación de las víctimas, la creación de un nuevo organismo de igualdad de trato y de un régimen de infracciones y sanciones general en materia de discriminación.

Entrando ya al análisis del organismo de igualdad de trato diseñado, lo primero que debe advertirse es que se le dota de una importancia singular dentro de la propia ley, como demuestra que ocupe el título III de la ley bajo la rúbrica «La Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la no Discriminación». En cuanto a su naturaleza jurídica, esta ley supone un avance respecto a la regulación de los organismos de igualdad existentes en España, ya que configura el nuevo organismo como una autoridad administrativa independiente^[30] que, si bien se encuentra vinculada a la Administración General del Estado, goza de gran autonomía funcional, personalidad jurídica propia y capacidad para gestionar de manera autónoma su personal y presupuestos y extiende su actuación a los sectores público y privado.

Al respecto de los motivos de discriminación protegidos por el organismo, se remite directamente al art. 2 de la ley, el cual, además de mencionar de manera expresa los rasgos discriminatorios más habituales^[31], introduce la cláusula constitucional abierta «cualquier otra circunstancia personal o social», por lo que la Autoridad podría actuar ante conductas discriminatorias basadas en cualesquier otro motivo. En cuanto a las funciones atribuidas a la Autoridad, las mismas se desarrollan de manera prolija en el texto y no solo se recogen las previstas en las directivas, sino que se amplían y concretan. No obstante, y aquí puede señalarse una primera crítica, la ley no hace una formulación taxativa de la obligación de prestar por sí mismo asistencia a las víctimas de discriminación, sino que utiliza una formula alambicada:

Con esta redacción, parece abrirse la puerta a que esta asistencia pueda prestarse mediante fórmulas de externalización, como la que viene funcionado hasta ahora por parte del Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica^[32], pero, además, se impone un modelo para la participación en dicha asistencia de organizaciones sociales que parece alejar al organismo de la necesaria independencia que, como hemos señalado anteriormente, debe pregonarse no solo de los poderes públicos, sino también de las organizaciones sociales. Además de recoger como competencia más o menos expresa la de prestar asistencia y orientación a las víctimas de discriminación, el artículo incluye en este ámbito la posibilidad de que la Autoridad se constituya como organismo de mediación o conciliación, la de iniciar de oficio acciones investigadoras, el ejercicio de acciones judiciales, la capacidad de interesar la actuación de las Administraciones públicas competentes para que impongan sanciones, la posibilidad de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que pudieran ser constitutivos de delito y de ejercer de amicus curiae en los casos que versen sobre los derechos derivados de la igualdad de trato y no discriminación.

En relación con estas funciones, cabría entender que, a pesar de una redacción confusa, el ejercicio de acciones judiciales podría ser realizado en defensa de víctimas concretas y cuando no existan dichas víctimas concretas o cuando estas no hayan solicitado la asistencia de la Autoridad, en el ejercicio de una suerte de litigación estratégica en defensa del derecho a la igualdad de trato y la no discriminación. Esta interpretación parece venir avalada por el hecho de que, entre las funciones reconocidas al organismo, se incluya, si bien de manera separada, la de «ejercitar acciones judiciales en defensa de los derechos derivados de la igualdad de trato y la no discriminación conforme a lo dispuesto en esta ley y en las distintas leyes procesales».

En cuanto a la atribución del resto de funciones contempladas en las directivas de la Unión, debe señalarse que, si bien su desarrollo es menor, las mismas se amplían y quedan perfiladas con mayor precisión que en la actual regulación. Así, en lo que se refiere a la realización de estudios y la publicación de informes, contempla un mandato general sobre la competencia del organismo en colaboración con los órganos competentes de la Administración General del Estado en materia estadística para realizar informes y estadísticas de carácter periódico, promover estudios sobre la igualdad de trato y no discriminación, prestando especial atención a las formas de discriminación estructural^[33]. Dicho mandato general, además, se concreta a través de la realización de una serie de estudios e informes específicos, como el dictamen sobre los proyectos de disposiciones de carácter general que afecten al principio de igualdad de trato y no discriminación, el informe preceptivo sobre la Estrategia Estatal para la Igualdad de Trato y la no Discriminación^[34] y otros planes y programas de especial relevancia en la materia, además de prever el diseño y mantenimiento de un barómetro sobre igualdad de trato y no discriminación.

Al respecto de estas funciones poco puede decirse que cumplen sobradamente, no solo con las previsiones de las directivas al respecto, sino también con las de las recomendaciones sobre estándares de los organismos de igualdad de trato y de las propuestas de directiva. Sí debe llamarse la atención, empero, sobre el mandato de colaboración con los organismos de la Administración General del Estado, que no debería provocar que la producción de informes, estudios y estadísticas se viera condicionada por el papel que esos organismos pudieran desarrollar, debiendo el organismo gozar de capacidad suficiente para elaborar o contar con sus propias fuentes de información. Así, quizás hubiese resultado conveniente introducir de manera clara una previsión de que el deber de colaboración de las Administraciones públicas con la Autoridad incluye la facilitación obligatoria de los datos necesarios para elaborar sus estudios e informes.

En cuanto a las funciones relativas a las recomendaciones, estas son quizás las que aparecen más desdibujadas en el texto de la ley, si bien suponen un avance respecto a la regulación anterior, ya que por fin aparecen formuladas de manera concreta la capacidad de propuesta del estatuto regulador del organismo y la propuesta de modificaciones legislativas en materia de igualdad de trato y no discriminación, si bien podrían juzgarse como algo limitadas. Con todo, esta parquedad puede verse fácilmente suplida al entenderse que la capacidad para formular recomendaciones puede quedar comprendida dentro de alguna de las funciones relativas a la emisión de informes y dictámenes, incluso de la competencia general de promoción.

En lo que se refiere a la competencia general de promoción del principio de igualdad de trato y no discriminación, queda sobradamente cumplida por la atribución al proyectado organismo del fin general de promover y proteger el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, el cual se concreta en el ejercicio de funciones como la promoción de la adopción de códigos de buenas prácticas o la de velar por el cumplimiento de la normativa en materia de igualdad de trato y no discriminación. Además, dentro de la órbita de esta función puede entenderse incluida un nuevo haz de competencias relativas a la capacidad de la Autoridad para participar en distintos órganos colegiados, como el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración y el Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica, lo que permitirá al organismo hacer valer sus posiciones o, al menos, trasladárselas al conjunto de actores implicados en estos órganos colegiados. A este respecto, se echa de menos una mayor concreción del papel que va a venir a jugar el Consejo para la Eliminación Racial o Étnica, pues, o bien debería haberse aprovechado el momento para suprimirlo o bien para reformarlo, convirtiéndolo en un órgano de asesoramiento y participación de la Administración y de la propia Autoridad. Finalmente, en el ámbito de las funciones de la Autoridad, debe mencionarse, por su identidad con una de las nuevas funciones atribuidas a los organismos de igualdad de trato por las propuestas de directiva, la de aprobar el informe anual de sus actividades, que remitirá al Congreso de los Diputados, al Gobierno y al Defensor del Pueblo.

Para el cumplimiento de sus funciones se dota al organismo de una serie de capacidades, enunciadas bajo el título de «deber de colaboración»^[35], las cuales, además de ordenar la colaboración de la Autoridad con otros órganos relevantes en la materia, como el Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal, prevé de manera expresa el deber de colaboración de las Administraciones públicas y los particulares en cumplimiento de la función de investigación y esclarecimiento de los casos graves de discriminación, lo que incluye la cesión de datos personales, sin el consentimiento de terceros, dentro de los límites de la legislación vigente en la materia. En cuanto a su organización, el organismo se configura, como señalamos anteriormente, como una autoridad independiente dotada de personalidad jurídica propia, con un órgano rector unipersonal.

En relación con el nombramiento y las garantías de independencia del titular del organismo se diseña un sistema en el que, si bien se sigue manteniendo el nombramiento por parte del Gobierno, mediante real decreto, entre personalidades de reconocido prestigio en la defensa y promoción de la igualdad de trato y la lucha contra la discriminación, se prevén una serie de contrapesos que van en la dirección de garantizar la independencia del mismo. En primer lugar, su nombramiento se realiza previa comparecencia ante la comisión correspondiente del Congreso de los Diputados, que debe aprobar o rechazar el nombramiento por mayoría absoluta, forzando en este último caso a que el Gobierno presente un nuevo candidato. En cuanto al período de su mandato, será de cinco años y, por lo tanto, superior al de una legislatura, siendo además no renovable y estableciéndose una serie de garantías adicionales; por ejemplo, que el cese solo podrá ser acordado por causas tasadas^[36], siendo de aplicación la legislación en materia de incompatibilidades vigente para los altos cargos de la Administración General del Estado^[37]. En cuanto al personal con el que podrá contar la Autoridad Independiente, sin perjuicio del posterior desarrollo reglamentario, en principio el mismo podrá ser funcionario y laboral, siendo seleccionados por el propio organismo de acuerdo con la normativa que les resulte de aplicación.

Quizás la novedad más relevante en este ámbito la constituye la posibilidad de aplicarse, dentro de los límites legales, normas de acción positiva para garantizar la presencia de personas pertenecientes a los colectivos protegidos por el anteproyecto. Si bien esta disposición puede considerarse positiva a la hora de avanzar en la presencia de personas tradicionalmente sometidas a procesos de discriminación estructural, la misma podría quedarse en una mera declaración de intenciones ya que, en primer lugar, la norma protege frente a la discriminación por cualquier circunstancia personal o social y, por otro lado, las normas de función pública que regirán para la selección y provisión de puestos del personal que ha de integrarse en el organismo dejan muy poco espacio para la adopción de este tipo de medidas. De hecho, si se hubiese querido incluir medidas concretas en esta materia, las mismas, para ser realmente aplicables, deberían recoger una previsión más concreta, como por ejemplo un cupo de reserva, como sucede en el caso de las personas con discapacidad^[38] o, en algunas legislaciones autonómicas, con el caso de las personas trans^[39].

En lo que se refiere a los recursos económicos, el comisionado cuenta con los recursos que, en general, se atribuyen a las autoridades independientes, que no son otros que las consignaciones recogidas en las leyes anuales de presupuestos, las posibles donaciones que puedan recibir, las subvenciones que puedan percibir, los rendimientos de sus bienes y derechos, las contraprestaciones derivadas de los convenios de colaboración, así como cualquier otra que pudiera atribuírsele legalmente. Pero quizás lo más interesante a la hora de analizar la suficiencia de medios proyectada sobre el organismo es la capacidad que tiene para elaborar su propio proyecto de presupuestos, el cual, una vez remitido al Ministerio de Hacienda, se integrará en el de Presupuestos Generales del Estado que se remita cada año a las cámaras, lo que, sin duda alguna, permite al mismo diseñar cuáles serán sus prioridades de gasto y ponerlas en relación con los distintos ámbitos en los que vaya a desarrollar su actividad.

Finalmente, termina la regulación del organismo con una remisión al Estatuto para que se regule la participación en las actividades del organismo de otros actores implicados, con una mención específica a la colaboración con el Defensor del Pueblo. Dicha remisión puede ser insuficiente, ya que muchos de los órganos de participación en los que se encuentran representados los grupos y colectivos sometidos a procesos de discriminación más intensos se encuentran, al menos en sus aspectos básicos, regulados por ley, por lo que no podrán ser modificados por real decreto, instrumento normativo mediante el cual se aprueba el Estatuto. En relación con todos estos aspectos, no puede hacerse sino un reconocimiento al avance sustancial que supone respecto a la regulación actual de los organismos de igualdad, aunque dicha regulación no se encuentre exenta de problemas, como veremos a continuación.

2. Riesgos y amenazas en su puesta en marcha[Subir]

A pesar de estos notables avances, la efectiva puesta en marcha de la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la no Discriminación nos enfrenta a una serie de riesgos que deberían solucionarse en el curso de dicho proceso.