EL DERECHO DE RECIBIR AYUDA PARA MORIR EN CONTEXTO EUTANÁSICO: ¿NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL? COMENTARIO CRÍTICO DE LAS SSTC 19/2023 Y 94/2023

1. Criterios interpretativos para resolver el recurso [Subir]

Antes de entrar en el examen de las impugnaciones de los recurrentes, el Tribunal intenta clarificar los criterios que piensa adoptar para hacerlo^[5]. Son cuatro: (a) primero, el principio del self restraint: recuerda que su misión, y mucho más en este ámbito tan «extremadamente delicado» (FJ 2), no es proponer mejores alternativas de la regulación legal en examen, ni valorar su calidad ni oportunidad, sino tan solo la de determinar si el legislador ha sobrepasado los límites de constitucionalidad. (b) Segundo, el empleo del canon hermenéutico evolutivo, esto es, la interpretación (en este caso constitucional) a partir de la «evolución cultural, moral y jurídica» de la sociedad que ha afectado a «los valores asociados a la persona» (su capacidad de decidir en libertad sobre su vida, salud y el final de su existencia) y «ha propiciado una ampliación de los contenidos del derecho fundamental a la integridad física y moral» (art. 15 CE). En un control como el presente, «se debe comprobar si la Constitución […] responde y ofrece cobertura a nuevos derechos» FJ 4. (c) Tercero, el uso del criterio exegético de la unidad, esto es, la necesidad de interpretar los diversos preceptos de la Constitución como un todo armónico (el canon sistemático). (d) Cuarto, como parámetro «especialmente cualificado» (FJ 6), el previsto en el art. 10.2 CE, conforme al cual los derechos constitucionales españoles han de interpretarse de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos^[6].

El anuncio de estos criterios de resolución permite presagiar, ya de entrada, la conclusión desestimatoria del fallo porque se avanza, a limine, la deferencia máxima del Tribunal hacia la regulación en examen (de hecho, no se utiliza un juicio de proporcionalidad, como veremos); la simpatía inicial hacia la posibilidad de que el Tribunal innove en materia de derechos; la exigencia de interpretar el asunto conforme a la reciente sentencia Mortier v. Bélgica (2022), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que había validado el sistema belga de eutanasia, menos garantista que el español; y la necesidad de tener en cuenta para resolver el asunto no solo el deber estatal de protección de la vida^[7], asidero fundamental de los que se oponen a la validez de la eutanasia, sino también el derecho de libertad de decisión del paciente sobre el final de su vida en contexto eutanásico, concretado sobre todo en la integridad personal del art. 15 CE, punto central de los que defienden dicha validez. La sentencia gravita fundamentalmente, como cabría esperar, sobre este último derecho.

De estos cuatro criterios establecidos previamente, la sentencia profundiza sobre todo en el criterio evolutivo^[8]. De nuevo, como ya se hiciera en la STC 198/2012 sobre matrimonio de personas del mismo sexo, se invoca la doctrina canadiense de la Constitución como árbol vivo^[9] que «se acomoda a las realidades de la vida moderna […] a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta»^[10] y se afirma expresamente la posibilidad de que por esta vía se creen judicialmente «nuevos derechos» (fundamentales). La sentencia muestra en el FJ 4 la evolución legislativa^[11] y judicial (nacional^[12] y del Tribunal de Estrasburgo^[13]) sobre el derecho de autonomía del paciente, aunque reconociendo que no hay precedentes en España de control de la constitucionalidad de la eutanasia. Retiene como «ideas fuerza» de la evolución dos: la autonomía del paciente y el consentimiento informado^[14].

Enrique Arnaldo critica en su voto discrepante la utilización del criterio evolutivo porque la Constitución no es una hoja en blanco que pueda reescribirse sin límites.

2. ¿Ampara o no la Constitución un derecho legal a una prestación de ayuda a morir en contexto eutanásico? [Subir]

Esta es, sin duda, la cuestión fundamental y se aborda en el capital FJ 6. Frente a la demanda, el Tribunal sostiene que el derecho fundamental a la vida del art. 15 CE, incluso aunque sea la condición de existencia del resto de derechos y un bien constitucional objetivo que reclama protección por parte de los poderes públicos, no goza de un carácter absoluto. De la Constitución no se deriva «un paradójico deber de vivir» que impida el reconocimiento de la validez de la eutanasia. La sentencia extrae esta conclusión de su jurisprudencia sobre el derecho a la vida^[15], pero también del derecho de integridad personal^[16].

En este punto, el Tribunal da un paso más allá. En línea con la doctrina Mortier del Tribunal de Estrasburgo y con una interpretación «sistemática y evolutiva», lee el derecho a la vida del art. 15 CE en el marco de «una axiología constitucional» que tiene a la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE)^[17] y a la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). Y, por eso, «frente a lo defendido en el recurso, la Constitución no acoge una concepción del derecho a la vida […] desconectado de la voluntad de su titular y, por ende, indiferente a sus decisiones sobre cómo y cuándo morir»^[18]. El Tribunal concluye que, en general^[19], «la libertad individual para la adopción y puesta en práctica de decisiones personales privadas e íntimas de profunda relevancia vital» goza, prima facie, de reconocimiento constitucional gracias al valor superior libertad^[20], a la dignidad^[21] y al libre desarrollo de la personalidad^[22]. A lo que hay que añadir que «la facultad de autodeterminación consciente y responsable de la propia vida cristaliza principalmente en el derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE)»^[23]. Estos son los cimientos normativos desde los que el Tribunal Constitucional eleva la estatura del derecho a la autodeterminación respecto de la propia muerte en contextos eutanásicos desde su estatuto de derecho legal (LORE) a otro de naturaleza constitucional o fundamental. El «nuevo» derecho de eutanasia se hallaría, por tanto, en la penumbra de los arts. 1.1, 10.1 y 15 CE. Lejos de ser interpretado como un límite del derecho fundamental de protección de la vida (art. 15 CE), como solicitaban los recurrentes, se convierte ahora en una facultad exigible de ese mismo precepto^[24], pero en el apartado relativo a la integridad personal. Tanto la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo^[25] como la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de autodeterminación corporal de los pacientes avalarían este innovador enfoque^[26].

En su voto concurrente, María Luisa Balaguer muestra su preferencia, más que por el derecho de integridad personal del art. 15 CE, por el contenido de la idea de dignidad que deba darse «en el momento constitucional presente», plenamente secularizado, y que, por tanto, reclamaría la validez de la ayuda a morir no solo en contexto eutanásico sino también en otras situaciones^[27], que no concreta.

Por su parte, Enrique Arnaldo y también Concepción Espejel, discrepando de la sentencia, opinan que no era necesario crear un nuevo derecho fundamental, incluso para sostener la validez de la LORE^[28], porque de este modo se limitan las opciones políticas futuras de distinto signo político, reduciendo el pluralismo, y se «impone el modelo de la LORE como el único modelo constitucionalmente posible». Arnaldo afirma: «hay una reinterpretación constructivista de la Constitución de la que se cuelga un derecho fundamental inexistente».

La sentencia concreta algunos rasgos del «nuevo» derecho:

3. ¿Supera la LORE las garantías constitucionales que cabe exigir en este asunto?[Subir]

Los recurrentes sostenían que, incluso admitiendo la validez de la eutanasia en algunos casos, el Tribunal debería utilizar en su actividad de control un estándar exigente de interpretación: el principio de proporcionalidad, porque la eutanasia supone un límite del derecho a la vida. La sentencia no acepta este planteamiento. Su argumentación aquí es algo oscura porque, por una parte, rechaza el uso del principio de proporcionalidad en la medida en que la regulación legal de la eutanasia es una medida para garantizar el ejercicio de ese derecho de autodeterminación corporal respecto de la propia muerte y de ahí que no implicaría, en principio, «una injerencia en la vida ni como derecho fundamental ni como bien constitucional objetivo», pero, de otra parte, admite que «la vida podría resultar lesionada en defecto de medidas de protección suficientes para evitar la indebida influencia o el abuso por parte de terceros».

Tras esta contradictoria tesis, la sentencia, utilizando categorías específicamente penales más que generales de derechos fundamentales, pasa a rechazar un juicio de proporcionalidad «por prohibición de exceso», admitiendo uno por «prohibición de defecto»^[31]. A mi juicio, esta construcción es algo extraña, pero es evidente que su finalidad es evitar un astringente juicio de proporcionalidad, aunque en otro momento se señala que «la situación de sufrimiento extremo y la vulnerabilidad especial de los sujetos afectados exige un alto nivel de protección de la vida, cuya lesión es irreparable». Arnaldo, en su voto discrepante, también se hace eco de esta contradicción entre el anuncio de un estándar de control judicial exigente y la realidad de una interpretación laxa o deferente por parte del Tribunal.

En todo caso, el Tribunal fija los deberes de protección del Estado en este contexto (o, dicho de otra manera, los límites del «nuevo» derecho a la eutanasia y el suicidio asistido). Cualquier regulación legal tiene que reconocer la voluntad libre y consciente de una persona capaz, «lo que exige la articulación de mecanismos suficientes para garantizar el carácter informado, reflexivo, estable y ajeno a coacciones de una decisión tan trascendental». Ello coincide con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional sobre el derecho al consentimiento informado como presupuesto y garantía del derecho de integridad personal (art. 15 CE) y con la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (asunto Mortier).

Es curioso cómo la sentencia marca distancias con el Tribunal de Estrasburgo advirtiendo de que la doctrina Mortier solo se emplea «a efectos de orientación» porque la jurisprudencia de dicho Tribunal «no es parámetro de constitucionalidad», porque las circunstancias del asunto Mortier son diferentes (se trataba de una paciente con una enfermedad mental, una depresión grave^[32]) y porque las regulaciones belga y española son distintas, ya que en España hay verificación previa y en Bélgica no. No obstante, el peso de la doctrina Mortier en la decisión del Tribunal español es máximo, entre otras cosas porque se sigue al pie de la letra, requiriendo un marco normativo garantista^[33], una práctica que respete el marco legal y un control posterior (que será penal solo en los casos con circunstancias sospechosas y no siempre). Aplicando esta metodología al caso, el Tribunal Constitucional considera que la opción legislativa por la configuración de la prestación de ayuda a morir como un derecho público subjetivo más que como una simple despenalización supone «una valoración del legislador que no puede tacharse de infundada ni en abstracto ni en el concreto sistema de garantías que aporta la LORE». Dicho sistema, que el Tribunal estima que satisface el deber estatal de protección de la vida, está articulado en cuatro ejes: (a) La prestación de ayuda a morir solo puede dispensarse (salvo en el caso de la incapacidad de hecho) con el consentimiento informado de una persona capaz de modo libre, voluntario y consciente. (b) El contexto eutanásico está delimitado con precisión. (c) Existen cautelas de naturaleza procedimental y organizativa. A destacar, el procedimiento administrativo previo y obligatorio para comprobar los requisitos de acceso a la prestación y el hecho de que también haya un control posterior. (d) Se prevé también un régimen de garantías de reclamación administrativa y las eventuales responsabilidades civil, penal y profesional.

4. ¿Son válidos algunos aspectos concretos de la LORE impugnados por los recurrentes?[Subir]

Después de abordar las cuestiones más generales, la Sentencia 19/2023 pasa a despachar la impugnación de seis previsiones específicas de la LORE^[34]. Por su parte, la STC 94/223 reitera la mayoría y añade algunas.

(A) La definición legal de la situación de padecimiento grave, crónico e imposibilitante (art. 5.1.d) LORE). La demanda aduce un vicio de falta de calidad y precisión: la situación definida legalmente sería tan amplia que podría predicarse de cualquier anciano o de cualquier persona con discapacidad^[35] y «subjetiviza» el sufrimiento de modo que permite incluir a las personas con cualquier trastorno mental. El Tribunal desestima este argumento porque la definición legal exige un sufrimiento «constante e intolerable», rasgos que permiten una identificación clínica objetiva.

El Tribunal aclara^[36] que el «padecimiento» del art. 3.b) es sinónimo de «enfermedad» (según el Diccionario de términos médicos de la Real Academia Nacional de Medicina) y que, por tanto, ha de presentarse siempre como una dolencia o enfermedad somática en su origen, aunque los sufrimientos puedan ser de orden psíquico. Se «excluye de raíz (ya que el preámbulo de la LORE se refiere “a la situación física de la persona”) que la LORE pretenda o permita incluir en tales “padecimientos” la enfermedad psicológica e incluso la depresión». En definitiva, la referencia al «padecimiento» es de asequible identificación por la ciencia médica y es compatible con la seguridad jurídica, aunque contenga un cierto margen de apreciación (en todo caso, la LORE prevé sólidas garantías para evitar los eventuales abusos).

(B) Los cuidados paliativos. Los demandantes consideran que la LORE solo concede un puro requisito de información sobre ellos a los demandantes de ayuda a morir, lo que no garantizaría su plena accesibilidad y universalización. A su juicio, la LORE solo sería inconstitucional en este punto si se aseguraran al paciente previamente los cuidados paliativos.

El Tribunal afirma que los cuidados paliativos no son una «alternativa» en todos los casos de sufrimiento eutanásico; no lo son, por ejemplo, en el supuesto de los padecimientos graves, crónicos e imposibilitantes en los que no cabe esperar un fallecimiento próximo. Por otro lado, la eliminación o mitigación del sufrimiento físico no basta siempre para reducir el psicológico. La persona puede preferir la ayuda a morir y no los cuidados paliativos. Así pues, aquella no es subsidiaria de estos, sino complementaria o alternativa.

Otra cosa es, añade la sentencia, que el paciente, por carecer de acceso a los cuidados paliativos, se viera incentivado a solicitar una prestación de ayuda a morir. De ahí que la LORE establezca una prestación de necesaria disponibilidad de cuidados paliativos para los que soliciten dicha ayuda.

Concepción Espejel, discrepando de la sentencia, observa que esta no contempla al mismo nivel que la prestación de ayuda a morir un derecho fundamental a los cuidados paliativos e insiste en el «efecto desaliento» respecto del derecho de protección de la vida de la carencia en nuestro país de cuidados paliativos de calidad y universales.

(C) Impugnaciones relativas al régimen de garantías administrativas y judiciales (FJ 7), tales como que la comunicación médica favorable a la prestación de ayuda a morir no requiere motivación y no se prevé reclamación frente a ella (el Tribunal afirma que esta posibilidad existe, tanto por parte de la Comisión de Garantía y Evaluación —en adelante, CGE— como de los tribunales); el control judicial se prevé expresamente solo frente a las decisiones de dicha Comisión que deniegan la prestación, pero no respecto de las que la reconocen (la sentencia observa que esto no excluye el control judicial de estas)^[37]; el plazo entre la autorización por la CGE de la relación de la ayuda a morir y la puesta en práctica de la misma es demasiado breve, siete días naturales, y no se prevé la suspensión cautelar de sus efectos, lo que impediría de hecho una posible impugnación judicial (tampoco el Tribunal estima este argumento porque el plazo de siete días no es para la «realización» de la eutanasia, sino para la «facilitación» por parte del director del centro médico respectivo de la misma, y, además, la eventual impugnación sí podría tener efectos suspensivos, aplicando la normativa procesal general).

Se recurre también la calificación legal de la muerte en estos casos como muerte «natural». Esto no tiene tacha de constitucionalidad alguna, afirma el Tribunal, porque se trata de una ficción legal, de una presunción iuris tantum, según la cual toda prestación de ayuda a morir se ha realizado, en principio, con plena conformidad a la LORE, de modo que la muerte por este medio no dará lugar siempre a una investigación penal, sino, al revés, solo cuando concurran fundadas sospechas de criminalidad.

(D) Situación de incapacidad de hecho (FJ 8). La sentencia sostiene que en este caso las garantías legales que aseguran la capacidad, consentimiento y libertad del paciente no se «relajan», porque solo podrá practicarse la ayuda a morir si aquel ha prestado su consentimiento a través de un documento de testamento vital (o documento similar de otro nombre) en ese sentido. El Tribunal observa, en apoyo de su tesis, que esta situación también se conocía ya para casos de limitación de esfuerzo terapéutico (o eutanasia pasiva), de modo que no concederla ahora para los pacientes que no reúnan las condiciones para esta sería discriminatorio hacia ellos; que tampoco son válidas ponderaciones cautelares (sobre posibles abusos en la aplicación de la LORE) por su parte; y que la definición legal de la incapacidad de hecho es bastante precisa y se hace, además, a partir de un protocolo de actuación aprobado por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, del que no es lícito dudar.

La sentencia considera que la prestación de consentimiento a través del documento de testamento vital (o documento similar) no es susceptible de tacha de inconstitucionalidad porque no se permite el consentimiento por representación (es el propio interesado quien consiente); porque no es un documento indeterminado; porque ha de prestarse de forma libre, voluntaria y consciente por persona capaz; y, finalmente, porque la idea de que tal documento podría contrariar la voluntad actual del paciente «es inconsistente» porque este ya no está en pleno uso de sus facultades y porque ha podido revocar el documento en cualquier momento anterior.

Por último, el Tribunal analiza si la previsión legal de que la prestación de ayuda a morir sea presentada en este supuesto por el médico que trata al paciente (que, se aclara, no es el «médico responsable», sino el médico que lo asiste), accediendo, por tanto, al registro de testamento vital de este, lesiona su intimidad personal, concluyendo que no porque fue el paciente y no el médico quien en su día otorgó tal documento.

En su voto discrepante, Enrique Arnaldo observa que las regulaciones autonómicas sobre testamento vital (o nombre similar) no establecen garantías suficientes de capacidad, información previa y precisa de los cuidados paliativos alternativos y que, cuando transcurre mucho tiempo entre el otorgamiento del documento y la realización de la eutanasia, tampoco existen garantías del mantenimiento en firme de la decisión de ser ayudado a morir, ni se sostiene el consentimiento informado porque la ciencia médica ha podido variar mucho. Sugiere, en este sentido, la introducción legal de algún mecanismo de reafirmación periódica del consentimiento. En cualquier caso, propone dotar de mayor seguridad jurídica a la prestación de ayuda a morir en el supuesto de la incapacidad de hecho.

(E) En el FJ 9 se examina si la LORE ha incurrido en ciertas deslegalizaciones de la materia al remitir la concreción de algunos criterios, por ejemplo, sobre la situación de incapacidad de hecho, a protocolos aprobados por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, etc., concluyendo que no se trata de materias reservadas a la ley orgánica u ordinaria, sino de colaboración reglamentaria.

(F) Por último, en la STC 19/2023 se aborda el asunto de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios (FJ 10). La sentencia recuerda su doctrina general: no existe un derecho fundamental, bajo la libertad ideológica del art. 16.1 CE, a sustraerse, por imperativos de conciencia, de cualesquiera deberes jurídicos, lo que constituiría «un inconcebible, por absurdo, poder de veto individual frente a la legislación y la negación misma de la idea de Estado». Pero cuestión distinta es que «el legislador pueda, e incluso en algunos casos deba^[38], reconocer el carácter moralmente controvertido de ciertas decisiones normativas sobre asuntos vitales» y, en consecuencia, prevea la objeción de conciencia frente a ellas.

Sobre la regulación de la objeción de conciencia en la LORE, el Tribunal examina dos puntos. Primero, si hay contradicción en el hecho de que la definición legal de la objeción sanitaria tenga rango de ley orgánica (art. 3 f) y su regulación, en la disposición final tercera, no^[39]. Sostiene que no^[40]. Segundo, si la necesidad de inscribirse en un registro ad hoc puede vulnerar la objeción de conciencia y otros derechos. Concluye que no, porque «no carece de sentido que la administración sanitaria conozca, a través del Registro, la necesaria información para poder gestionar adecuadamente la prestación de ayuda a morir»; porque la inscripción no supone declarar sobre las propias creencias (prohibido por el art. 16.2 CE), ya que el ejercicio de la objeción no puede, por su naturaleza, permanecer en la esfera íntima del objetor pues se trata de la exención de un deber legal; y porque, por último, presumir que de la inscripción pudiera derivarse algún tipo de discriminación para los objetores es una afirmación sin base jurídica alguna.

Más interesante resulta en este punto, a mi juicio, la STC 94/2023, en la que se impugnaba la invasión competencial por parte del Estado en la creación del registro de objetores sanitarios y, sobre todo, el no reconocimiento legal de la objeción de conciencia de las personas jurídicas. El Tribunal considera, respondiendo a lo primero, que la competencia estatal se deriva de su competencia de bases y coordinación de la sanidad ex art. 149.1.6 CE y, contestando a lo segundo, que la objeción de conciencia se refiere solo a personas físicas y no jurídicas porque remite a «convicciones arraigadas» que solo pueden corresponder a aquellas.

Arnaldo, en su voto discrepante, observa, sin embargo, que la mayoría responde a esta cuestión de modo «formal, evasivo e insuficiente» porque existen centros sanitarios privados o concertados cuyo ideario excluye la práctica de la eutanasia en sus instalaciones, de modo que «imponer coactivamente a estas personas jurídicas el deber de practicar en sus instalaciones la prestación de ayuda para morir supone atentar contra el derecho de libertad ideológica y religiosa en su dimensión colectiva».

(G) La STC 94/2023, junto con la aplicación de la doctrina de la STC 19/2023 a las impugnaciones coincidentes, resuelve algunas otras específicas, entre las que cabe destacar, a mi juicio, las siguientes:

1. Coincidencias y discrepancias de los magistrados [Subir]

Más allá de las apariencias, los once magistrados del Tribunal^[43] coinciden a la hora de reconocer la validez constitucional de la despenalización de la eutanasia y el suicidio asistido en contexto eutanásico. La discrepancia fundamental entre ellos gira, más bien, sobre dos puntos: primero, la catalogación de la prestación de ayuda a morir en estos casos como un derecho y, más aún, como un derecho fundamental o constitucional; segundo, la suficiencia o insuficiencia de las garantías que la LORE exige. Por supuesto, estas no son cuestiones baladíes, pero, sin duda, el asunto central previo es si la Constitución permite o no el reconocimiento legal bajo ciertas condiciones de la ayuda a morir y sobre esto hay unanimidad en que sí lo hace.

2. Oportunidad de la acumulación de los dos recursos[Subir]

A mi juicio, habría sido más útil y garantista que el Tribunal hubiera acumulado las dos demandas para dictar una sola sentencia. Es evidente que en la primera, Sentencia 19/2023, el Tribunal realiza un mayor esfuerzo argumental que en la segunda, STC 94/2023, amparándose en que fundamentalmente aplica a esta la doctrina vertida en aquella. Naturalmente, la STC 94/2023 contesta algunas impugnaciones que no se habían formulado en la STC 19/2023, pero lo hace de un modo bastante formal y superficial en el contexto de la típica sentencia que reitera una reciente anterior. Dando por sentado que lo fundamental ya está decidido, se despacha la segunda decisión con cierta impaciencia por clausurar rápidamente el asunto. Y, sin embargo, como veremos, algunas impugnaciones del segundo recurso hubieran merecido explicaciones algo más detalladas.

3. Los métodos de interpretación empleados. El estándar empleado de razonabilidad y el invocado de proporcionalidad[Subir]

Los cuatro criterios exegéticos que el Tribunal utiliza para enmarcar la resolución de los recursos permiten avizorar el fallo. La sentencia prioriza el canon evolutivo, trayendo la doctrina canadiense de la Constitución como árbol vivo, pero también apunta los criterios de unidad, de autocontención y el internacional. Evidentemente, se trata de criterios pacíficos y bien conocidos que el Tribunal emplea de modo asiduo.

Sin embargo, a mi juicio, su concreta aplicación al caso suscita algunas dudas. ¿Es razonable interpretar, por ejemplo, que algo de especioso tiene —esto es, de algo que parece lógico pero que contiene algún engaño— apelar al principio de self restraint en relación con los argumentos de los recurrentes y, al mismo tiempo, en la misma decisión, no limitarse a certificar que el sistema legal impugnado supera «los mínimos de control razonables» y, por tanto, es válido, sin tener que «fundamentalizar» el derecho legal impidiendo hacia el futuro modificaciones sustanciales de la norma? Las dos sentencias en examen no se caracterizan precisamente por la autocontención del Tribunal. Esto no es necesariamente negativo, pero sí se incurre en cierta incoherencia si se anuncia un criterio de interpretación restrictivo y finalmente se hace lo contrario (nada menos que descubriendo un nuevo derecho fundamental). En realidad, la idea de autocontención la utiliza el Tribunal en las dos sentencias para evitar razonar a fondo sobre alguna de las impugnaciones. Por ejemplo, en la STC 94/2023, cuando los recurrentes alegaban la necesidad de incluir a profesionales de la salud mental en el procedimiento de ayuda para morir. El Tribunal entiende que, como su misión no es analizar si puede haber otros sistemas mejores de protección de la libertad de decisión del solicitante, solo debe dilucidar si la norma impugnada «cumple con unos mínimos de protección razonables», concluyendo que sí, de modo que no aporta ni una sola línea más para responder a la cuestión planteada. No es que el Tribunal formule en este caso una respuesta incorrecta, discutible o débil… es que no contesta nada en absoluto.

Y aquí se produce otra contradicción lógica en la argumentación del Tribunal. Porque una cosa es que su control sobre las normas penales o con trasfondo penal como es la eutanasia sea, en principio, razonablemente deferente hacia el legislador, mejor situado que el propio Tribunal para concretar las sutiles valoraciones axiológicas de política criminal, y otra muy distinta que el Alto Tribunal fragilice dicho control hasta llegar a niveles mínimos. En efecto, no parece haber coherencia entre el hecho de que en las sentencias 19/2023 y 94/2023 se anuncie que se procederá a controlar si las garantías legales de la eutanasia y el suicidio asistido cumplen con el parámetro constitucional y, al mismo tiempo, se renuncie a analizar si se pueden mejorar dichas garantías. Si el Tribunal hubiera concluido que alguna de las garantías legales no fuera suficiente o que, para preservar la libertad del solicitante de la eutanasia y su protección frente a posibles abusos, haría falta introducir alguna garantía más, no habría tenido más remedio que hacerlo. El Tribunal puede razonar que las nuevas garantías legales o la mejora de las existentes que los recurrentes aducían no son garantías que la Constitución exija, bastando las previstas en la LORE, pero lo que no puede hacer, a mi juicio, es negarse de antemano a realizar tal valoración. Porque en este punto el Tribunal, trayendo la doctrina Mortier del Tribunal de Estrasburgo, tan solo da por válidas algunas de las garantías legales generales (marco regulatorio, contexto eutanásico, control posterior, etc.) que los recurrentes, al menos los populares, no impugnaban, mientras que deja de responder sobre la insuficiencia de algunas garantías concretas previstas en la LORE que los recurrentes sí cuestionaban. El raro análisis teórico que el Tribunal incorpora como elemento previo de su fundamentación viene a operar, así, como una cortina de humo tras la cual se oculta la perezosa (en el mejor de los casos) argumentación específica.

En definitiva, no sabemos, por qué, por ejemplo, se desestima la necesidad de la presencia de profesionales de la salud mental en todo el proceso, dado que, para evitar la vulneración del deber estatal de protección de la vida, se requiere siempre asegurar la capacidad, libertad y consentimiento plenos de quien solicita la eutanasia o el suicidio asistido, lo que no ocurriría si el paciente, por ejemplo, sufre una depresión. No es ni mucho menos irrazonable pensar que los profesionales de la salud mental deberían intervenir necesariamente en todos los procedimientos de eutanasia y suicidio asistido. Tampoco conocemos las razones, por ejemplo, para despreciar que el ordenamiento jurídico fortalezca las garantías de la prestación del consentimiento en el testamento vital (o documento similar), precisamente para asegurar que el consentimiento sea libre e informado de verdad, lo que requiere, en la línea del voto de Arnaldo, una cierta actualización periódica. Es de sentido común concluir que no es lo mismo un testamento vital (o documento similar) en el que no se permite en ningún caso la eutanasia, que era lo que ocurría antes de la entrada en vigor de la LORE, que un testamento vital en el que sí se permite y, además, con las enormes consecuencias que prevé la LORE para el supuesto de la incapacidad de hecho. La revisión de la normativa autonómica sobre testamento vital se convierte en un efecto sistemático absolutamente necesario del reconocimiento de la validez de la eutanasia y el suicidio asistido. Y más si se tiene en cuenta que la necesidad de preservar el libre consentimiento es aún mayor en el caso de las personas con incapacidad de hecho.

Todo ello nos lleva a apreciar una contradicción lógica interna de las sentencias aún mayor. En efecto, aunque el Tribunal hace referencia al alto nivel de protección del bien jurídico vida exigible constitucionalmente, en la medida en que su lesión es irreparable, y pese a que invoca por ello, aunque del modo contradictorio indicado antes, la utilización del principio de proporcionalidad («por defecto») como límite del límite de los derechos fundamentales (en este caso, la vida), al final el criterio elegido es el mucho más amable para el legislador penal de la razonabilidad («mínimos de protección razonables»). En este aspecto, la construcción intelectual de las sentencias es pobre, oscura, contradictoria y, finalmente, nugatoria. Evidentemente, el Tribunal es libre de elegir un estándar de control más exigente (proporcionalidad) o menos (razonabilidad), pero lo que no es de recibo es que anuncie uno y aplique otro, después de ofrecer unas balbucientes explicaciones conceptuales. Y, si elige el más deferente criterio de razonabilidad, pues estupendo, pero a continuación debería justificar por qué. Nada de esto se hace en las sentencias.

4. El criterio internacional de interpretación[Subir]

Las dudas y contradicciones conceptuales que se suceden a lo largo de todo el razonamiento judicial aparecen inevitablemente también en el uso del criterio internacional ex art. 10.2 CE. La llamada a estrados de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo es crucial en las sentencias, como no podía ser menos, pero se hace de modo un tanto asistemático: se trae primero (FJ 4) para demostrar la evolución jurídica y cultural que ha experimentado el derecho de integridad personal para entender que actualmente alberga en su seno una facultad de autodeterminación respecto de la propia muerte en contextos eutanásicos, se reitera de nuevo esta doctrina en el fundamento sexto en media docena de ocasiones, pero, en un momento determinado, el Tribunal Constitucional se distancia, por sorpresa, del sistema europeo y avisa que trae la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos «solo a efectos de orientación», advirtiendo de que esta no es parámetro de control constitucional en España y de que las circunstancias del caso Mortier v. Bélgica (2022) eran diferentes al caso en examen, mientras que, contradiciéndose patentemente de nuevo, pocas líneas más abajo utiliza esa doctrina como criterio de control de las garantías de la LORE. ¿En qué quedamos?

En realidad, la doctrina fundamental de las STC 19/2023 y 94/2023 es tributaria de la doctrina Mortier del Tribunal de Estrasburgo, solo que en vez de fundar este «nuevo» derecho a decidir cómo y cuándo poner fin a la propia vida en contexto eutanásico en el derecho al respeto a la vida privada del art. 8 del Convenio de Roma, como hace este último, se ancla en el derecho de integridad personal del art. 15 CE leído a la luz de los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE. Esta diferencia (que es impugnada por Espejel) se explica, sin embargo, porque nuestro catálogo de derechos constitucionales no alberga uno equivalente al derecho de respeto de la vida privada, que es la cláusula principal que el Tribunal de Estrasburgo utiliza para crear «nuevos» derechos; desde luego el derecho a la intimidad personal del art. 18.1 CE tiene otro sentido y alcance, y el capítulo 2 del título I de nuestra Constitución no cuenta con ningún precepto que reconozca la libertad como derecho en general (lo que hay en él son diversas manifestaciones concretas de la misma). El derecho de integridad personal (art. 15 CE), por su íntima relación con los principios del art. 10.1 CE y por su particular enunciado abstracto, permite razonablemente «descubrir» nuevas dimensiones del derecho de libertad y convertirse, por ello, en el derecho-puerta que toda Constitución necesita para identificar los derechos no enunciados. Así pues, me parece razonable, como ya había defendido antes de las sentencias por escrito, que el Tribunal Constitucional recurra al art. 15 CE para encajar constitucionalmente el derecho a recibir ayuda para morir en contexto eutanásico.

Lo que resulta más curioso es que el Tribunal Constitucional utilice fundamentalmente como ratio decidendi el esquema de razonamiento del Tribunal de Estrasburgo —esto es, 1) derecho a recibir ayuda para morir en contexto eutanásico como facultad que se deduce del derecho de integridad personal (de privacy en el contexto europeo); 2) derecho que debe cohonestarse con el deber estatal de protección de la vida vulnerable (como es la de los enfermos terminales o con graves padecimientos); 3) control judicial exigente para valorar si la regulación legal cuenta con las garantías que tal deber estatal requiere— y, sin embargo, lo haga de un modo tan distante o vergonzante. ¿Quizá porque la principal diferencia entre los casos no resida en que en Bélgica no haya verificación previa y en España sí, como la Sentencia 19/2023 apunta, sino en que el caso belga versaba sobre una enferma por depresión grave y el Tribunal español rechaza las depresiones y en general las enfermedades mentales (por cierto, con una interpretación conforme que hubiera debido ser llevada al fallo) como causa principal para solicitar una eutanasia o un suicidio asistido?

5. El criterio evolutivo de interpretación: la doctrina del árbol vivo[Subir]

El Tribunal vuelve a emplear la doctrina del árbol vivo, como en los casos, ideológicamente inflamables, del reconocimiento de la validez del matrimonio homosexual (STC 198/2012) y del aborto (STC 44/2023). Esta elección exegética, en contexto histórico de un Tribunal fuertemente formalista^[44] y reacio a introducir cambios de importancia, me parece discutible. Primero, porque se trae un criterio que procede de un país, Canadá, que pertenece al sistema del common law, sensiblemente diferente de nuestro modelo codificado en cuanto al papel de los jueces y la jurisprudencia en la interpretación y aplicación del derecho. No se me alcanza por qué al canon evolutivo no se le llama del modo clásico en nuestro propio ordenamiento: el canon sociológico del art. 3.1 del Código Civil, las normas habrán de ser interpretadas de acuerdo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Criterio, por lo demás, común en todos los ordenamientos nacionales e internacionales^[45].

Se incorpora la living tree doctrine, además, atraídos, supongo, fundamentalmente por la eufonía de la metáfora, porque su significado en Canadá no es el que se le atribuye en todas esas decisiones. Ni mucho menos. Basta leer alguna bibliografía canadiense reciente (‍Miller, 2011: 30; ‍Honickman, 2019: 29 y ss.) para darse cuenta de que su sentido es ambiguo, pero que, principalmente, se alude con ella a la preferencia de una interpretación judicial «amplia y liberal» de la Constitución (en la propia fórmula que emplea la Corte Constitucional canadiense) frente a otra «estricta y formalista» que intente, sobre todo, aclarar el significado de la norma a partir de la voluntad de sus autores. En otras palabras, es un criterio exegético diametralmente opuesto a la corriente «originalista» de los Estados Unidos. El Tribunal Constitucional español planta, pues, un árbol vivo, sí, pero exótico en un jardín de plantas autóctonas.

Ni siquiera la primera decisión donde se acuña la feliz expresión es canadiense, sino británica: la Sentencia Edwards del Comité Judicial del Privy Council del Reino Unido (1929).

El caso que se resuelve reviste gran interés (‍Waluchow, 2016: 235) y no solo porque acuña la doctrina tantas veces citada. Emily Murphy, una activista social de Alberta, se presenta para senadora federal, pero se rechaza su candidatura porque, a los efectos de la «Constitución» aplicable^[46], se venía entendiendo que la palabra «persona» que se empleaba como condición de elegibilidad se refería solo a los varones y no a las mujeres. Murphy y otras cuatro feministas («las Cinco Famosas») recurren esa decisión ante la Corte Suprema de Canadá, que falla en contra de ella^[47], entendiendo que las mujeres eran incapaces para ejercer cargos públicos. Las Cinco recurren al Comité Judicial del Privy Council del Reino Unido, el tribunal más alto de apelaciones bajo el derecho canadiense en ese momento. El 18 de octubre de 1929, lord Sankey, lord chancellor del Council, anuncia que la decisión es que la palabra «persona» de la British North America Act (1867) sí incluye a las mujeres y, por tanto, que las recurrentes eran elegibles como senadoras: «La exclusión de las mujeres de todos los cargos públicos es una reliquia de días más bárbaros que los nuestros». Y argumenta que la British North America Act plantó en Canadá un árbol vivo capaz de crecer y expandirse dentro de sus límites naturales… no es deber de esta institución limitar sus disposiciones mediante una interpretación estricta y formalista, sino darle una interpretación amplia y liberal tal que el Dominio (canadiense) sea en una gran medida, pero dentro de determinados límites, el amo de su propia casa.

El constitucionalismo vivo canadiense, advierte Waluchow (‍2016: 257), permite, a través de «una genuina interpretación constitucional», hacer crecer las «disposiciones constitucionales abstractas», adaptándolas a los cambios (morales, sociales y políticos), pero «sin perder su identidad», y nunca «a través de una “construcción”» de naturaleza político-ideológica. Como observa Honickman (‍2019: 32), «lo que es claro es que el Privy Council no entendía esa doctrina del árbol vivo con el significado de que la Constitución debería cambiar para reflejar los valores de la sociedad moderna».

El caso Edwards es un magnífico ejemplo. Ciertamente, la palabra «persona» de la ley aplicable para poder acceder a los cargos públicos, según el entendimiento de sus autores (1867), aludía solo a los varones^[48]. La interpretación evolutiva del Privy Council en 1929, sesenta y dos años después de la entrada en vigor de la ley, amplía el significado inicial de la norma, incluyendo a las mujeres, pero eso no solo es una ampliación, sino, en realidad, una transformación radical del sentido inicial, porque a partir de ese momento se permite algo que antes estaba vedado (el acceso de las mujeres a los cargos públicos). Decisivo me parece que esta operación intelectual supone optar por un método exegético que no concede relevancia a la tradición histórica ni a la intención de los autores de la norma en 1867, es decir, se rechaza el originalismo, la voluntas legislatoris, y se elige, más bien, el criterio de la voluntas legis, esto es, el significado que deba concederse al concepto «persona» en 1929. Pero más determinante todavía es el hecho de que esto se puede hacer porque, en definitiva, la nueva interpretación no quebranta el tenor literal del concepto «persona», que es lo suficientemente abstracto como para incluir en su seno a las mujeres junto con los varones. Si en la ley se hubiera utilizado expresamente la palabra «varones» como condición de elegibilidad, estoy seguro de que la metáfora del árbol vivo no habría nacido en esa ocasión.

En cualquier caso, insisto, no tiene mayor sentido traer a las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional una doctrina que solo es explicable en su propio contexto nacional (aunque, por supuesto, haya algunas semejanzas). Entre nosotros rige el criterio evolutivo de la interpretación de las normas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas^[49]. Ahora bien, a mi juicio, ni este canon sociológico es, por sí solo o de modo principal, particularmente útil para resolver los conflictos planteados, ni su aplicación está exenta de ciertos riesgos de arbitrismo judicial y de exceso jurisdiccional, como ha puesto de manifiesto alguna doctrina (‍Recuerda, 2023: 1; ‍Matia Portilla, 2023: 543).

En un trabajo anterior (‍Rey 2019: 314 y ss.) ya intenté explicar, por ejemplo, por qué el uso del canon evolutivo en la Sentencia 198/2012, sobre matrimonio de personas homosexuales, me pareció inadecuado. La ratio dedicendi fue la invocación de la doctrina del árbol vivo, concretada en una lectura del derecho constitucional al matrimonio entre «hombre y mujer» (art. 32.1 CE) con las gafas de «la cultura jurídica actual», esto es, el recurso al derecho comparado (que en esa época arrojaba justo las conclusiones opuestas, porque ningún otro Estado había reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo), el derecho internacional de los derechos humanos (que tampoco era, ni mucho menos, concluyente), algunas encuestas del CIS (sin mayor rigor) y alguna doctrina (que no se citaba). Por supuesto, el homomatrimonio está amparado, a mi juicio, por la Constitución, pero no del modo en que se explica en la Sentencia 198/2012 por una evanescente interpretación evolutiva, sino porque ello se deriva del empleo de otros dos cánones: el sistemático, tras la lectura del derecho constitucional del matrimonio (art. 32.1 CE) a la luz de la prohibición constitucional por orientación sexual (art. 14 CE), y el teleológico, que siempre es el principal, como sabe bien la literatura civilista (‍Pérez Álvarez 2011: 61) porque eso es lo dispuesto por el art. 3.1 del Código Civil^[50], que es la mejor vía para justificar por qué las personas del mismo sexo han de ser titulares del derecho constitucional del matrimonio a pesar de que el art. 32.1 CE se refiere explícitamente a «hombre y mujer»^[51].

Volvamos a nuestras sentencias: ¿realmente era necesario enfatizar el criterio evolutivo? El Tribunal, acertadamente, utiliza el criterio sistemático, es decir, lee el deber estatal de protección jurídica de la vida del art. 15 CE en concordancia con el principio (art. 10.1 CE) / derecho (art. 15 CE) de libertad entendido como derecho a decidir sobre uno mismo. Y usa, sin decirlo, el criterio teleológico al intentar persuadir de por qué el entendimiento de la libertad constitucional da cobijo a la ampliación de su sentido original hasta el punto de incluir la autodeterminación en contexto eutanásico. ¿Realmente era necesario traer la living tree doctrine? Es evidente que, en esta interpretación, cuyos métodos son el sistemático y el teleológico y cuyo producto o resultado es la ampliación del sentido original del art. 15 CE, juega también el criterio evolutivo, pero lo hace, como suele ocurrir en su caso, de un modo auxiliar o ancilar respecto del teleológico. Porque, en efecto, al pretender identificar cuál es la razón de ser del derecho de integridad personal del art. 15 CE, el Tribunal Constitucional lo hace desde un entendimiento contemporáneo de la idea constitucional de la libertad o autonomía personal. Y tal entendimiento no se prueba por unas estadísticas traídas de modo descontextualizado o de opiniones doctrinales que no se citan, como en la STC 198/2012, ni apelando, como se hace en el fundamento jurídico cuarto de la STC 19/2023, a una evanescente «evolución cultural, moral y jurídica» de la sociedad que se da por obvia y ni siquiera se intenta demostrar con alguna prueba, sino, en realidad, por dos fuentes que componen, a mi juicio, lo que José María Pabón (‍1999: 286) denomina «la consistencia objetiva de los cambios sociales capaces de imprimir un nuevo significado a los textos (legales)»: una interna, ligada al desarrollo de la idea de dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE^[52], y otra internacional, vinculada al canon internacional del art. 10.2 CE.

La interna: la evolución legal y jurisprudencial de la idea constitucional de la libertad personal aplicada al campo de la salud es evidente. Hasta hace relativamente poco, el esquema de relación entre médico y paciente ha transitado desde un modelo paternalista (donde era el médico quien decidía, a veces tras una conspiración benevolente con los familiares del enfermo) hacia un modelo de consentimiento informado, donde es el paciente quien decide seguir un tratamiento o no, incluso de soporte vital. El Tribunal Constitucional presenta como precedente del reconocimiento legal de la eutanasia el progresivo reconocimiento como derecho constitucional del consentimiento informado. Ciertamente, este derecho es una manifestación del derecho de libertad o autonomía personal (integridad también), pero no cubre, en principio, la conducta del solicitante de ayuda para morir en contexto eutanásico porque en este caso no se trata de elegir o rechazar un tratamiento, es otra cosa, es elegir un tratamiento para morir. Del derecho de consentimiento informado no se deduce el derecho de ayuda a morir en contexto eutanásico, aunque ambos sean expresiones de la libertad o integridad personales.

Ahora bien, si se parte de los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), e incluso de la libertad «real y efectiva» del art. 9.2 CE, se debe favorecer sobre todo la libertad de decisión de la persona en los asuntos que le afecten (principio pro libertate), de modo que ha de invertirse la carga de la argumentación para justificar la eutanasia y el suicidio asistido. Y, en consecuencia, la pregunta crítica no es qué razones existen para reconocerlos, sino, por el contrario, qué razones verdaderamente convincentes hay para prohibirlos. En relación con el suicidio, en general es fácil oponer razones de peso para no reconocerlo como derecho (nadie quiere una sociedad de suicidas), pero ¿cómo no va a poder decidir la persona sobre sí misma en el momento más dramático de su existencia en un contexto de dolor, sufrimiento o proximidad a la muerte? ¿Qué razones convincentes se podrían esgrimir para impedirlo?

El respeto de los poderes públicos hacia las decisiones del enfermo en contexto eutanásico se ha ido incrementando ante el riesgo de desbordamiento y abuso de la creciente tecnología médica. Es fundamental recordar que la eutanasia y el suicidio asistido por personal sanitario no son formas de suicidio, porque los primeros se reservan solo para una determinada categoría de titulares, cierto tipo de enfermos, y porque, sobre todo, estos no deciden si vivir o morir, sino solo «cuándo» y «cómo» morir cuando ya están en proceso de hacerlo o cuando viven en unas condiciones que juzgan indignas^[53] en un contexto de enfermedades objetivamente graves.

La argumentación del Tribunal se hace eco de estas ideas, pero, en mi opinión, de forma asaz incompleta. La validez de la eutanasia y el suicidio asistido deriva de un entendimiento cada vez más amplio, rico y cabal de la idea de libertad personal en el momento más trágico de la existencia, pero también, a mi juicio, de una nueva dimensión del derecho de integridad personal como es el derecho fundamental frente al dolor físico. Creo que del art. 15 CE se deduce el derecho subjetivo de las personas, por respetar en serio su dignidad (art. 10.1 CE), de reclamar de los poderes públicos los medios para evitar, mitigar o aliviar el dolor físico hasta el umbral que permita la lex artis del momento. Como el lector más aguzado habrá advertido, este derecho fundamental frente al dolor físico permitiría fundamentar, al mismo tiempo, el derecho a la eutanasia y el suicidio asistido y también el derecho fundamental (de configuración legislativa) a los cuidados paliativos, que, en este momento, siguen teniendo en España un carácter fortuito y graciable, según dónde se resida y qué seguro médico se tenga. No tiene sentido, pues, a mi juicio, oponer un sistema de eutanasia y otro de cuidados paliativos. Como tampoco lo tiene, desde ningún punto de vista, contar con una ley de eutanasia, pero no una de cuidados paliativos^[54].

Pero la lectura «actual» de la razón de ser de la integridad personal (art. 15 CE) tiene otra fuente de demostración, la internacional. No tanto el derecho comparado, que también^[55], pues no es fuente del derecho en España (si bien muestra tendencias), cuanto el derecho internacional de los derechos humanos que, por mor de los arts. 96 CE y, sobre todo, 10.2 CE, sí lo es. En este punto, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo es capital. Ya he mostrado cómo el uso que hace el Tribunal Constitucional del criterio internacional es profuso, difuso y confuso, aunque decisivo, como no podía ser menos, porque la jurisprudencia europea confirma la validez respecto del Convenio de Roma de un sistema estatal de despenalización de la eutanasia y el suicidio asistido (como era el belga, incluso sin el inédito control previo de la legislación española), pero, sobre todo, en línea con algunas sentencias anteriores, de la existencia de un derecho de decisión sobre el final de la propia vida en contexto eutanásico^[56].

En definitiva, tanto por la vía interna como por la internacional, parece razonable entender que el sentido y finalidad del derecho de integridad personal del art. 15 CE incluye un nuevo sentido que no había sido previsto inicialmente: el derecho a recibir ayuda para morir en contexto eutanásico. Obsérvese que, a diferencia del asunto del matrimonio entre personas del mismo sexo, no se tensiona aquí de modo alguno el tenor literal del art. 15 CE, porque la idea de «integridad personal» es lo suficientemente abstracta como para incorporar esta nueva dimensión sin problema alguno. ¿Se trata, en cuanto al producto de la interpretación teleológica combinada con la internacional, de un nuevo sentido inicialmente no previsto, lo que yo he llamado un «derecho implícito»^[57]?, ¿o estamos en presencia, más bien, de un cambio radical de sentido, es decir, de un «derecho transformado»^[58]: lo que antes se prohibía ahora se permite? En realidad, hasta la LORE, la ayuda a morir en contexto eutanásico era un delito atenuado, no un derecho, pero también es cierto que nunca hasta ahora se había preguntado al Tribunal Constitucional sobre la validez constitucional de la eutanasia y el suicidio asistido, de modo que solo contábamos, antes de las sentencias en examen, con la evidente voluntad de prohibición de los constituyentes y con la interpretación del derecho constitucional a la vida del art. 15 CE que había venido realizando el legislador penal. A falta de prohibición constitucional expresa de la prestación de ayuda para morir, corresponde al Tribunal Constitucional, como intérprete auténtico de la Constitución, fijar doctrina. En otras palabras, aunque realmente sí podemos considerar que las sentencias en examen han transformado el sentido inicial del art. 15 CE, formalmente solo han hallado en la penumbra del art. 15 CE una facultad más, una facultad nueva, pero deducible tácita o implícitamente del mismo. El Tribunal ha arrojado luz sobre una parte de la Constitución no escrita. Obviamente, el papel del canon evolutivo es mayor en el caso de las sentencias que reconocen derechos transformados que en el supuesto de derechos implícitos. En el caso de la eutanasia y el suicidio asistidos, nunca antes de las sentencias en examen el Tribunal Constitucional había emitido interpretación alguna (por lo que podría considerarse el «nuevo» derecho como un derecho «implícito» del de integridad personal), aunque existía un tipo penal de homicidio atenuado para ellas y la prohibición de tales conductas era admitida mayoritariamente en nuestra cultura jurídica (y, por consiguiente, las sentencias 19/2023 y 94/2023 habrían, en realidad, transformado o revocado la interpretación dominante anterior, no tanto de su propia jurisprudencia como de la cultura jurídica española en general).

6. ¿Es el derecho a recibir ayuda para morir en contexto eutanásico un nuevo derecho fundamental?[Subir]

Por fin desembocamos en el tema central de las sentencias a partir de todas las reflexiones anteriores. Las sentencias sostienen que el derecho a recibir ayuda para morir en contexto eutanásico está vinculado con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y con el derecho fundamental de integridad personal (art. 15 CE), lo cual comparto, aunque me parece que el razonamiento no está completo sin mencionar también la libertad real y efectiva del art. 9.2 CE y, sobre todo, la libertad ideológica del art. 16.1 CE, porque el paciente que decide pedir ayuda para morir lo hace desde la discordancia entre su proyecto personal de vida y de muerte y su situación de enfermedad terminal o de enfermedad que provoca graves padecimientos imposibilitantes. Por eso, eutanasia y suicidio asistido en contexto eutanásico también son una concreción de la libertad ideológica de la persona^[59].

Pero el Tribunal va mucho más allá y no solo exhibe la conexión de tal derecho con principios y derechos constitucionales, sino que directamente lo cataloga como «nuevo derecho fundamental» (fundamentos cuarto y sexto). De «pseudoderecho» hablan los recurrentes populares y también la magistrada Espejel en su voto de la STC 94/2023. Podrían las sentencias haber sostenido que la regulación legal del derecho no era inconstitucional debido a esa fuerte cobertura constitucional^[60], pero de ahí a declarar la creación de un nuevo derecho hay una enorme distancia. Desde luego, causa sonrojo, a la vista de este giro, leer las frecuentes proclamas que en las sentencias se hacen sobre la autocontención que debe limitar el control del Tribunal^[61].

A mi juicio, sí estamos en presencia de un derecho fundamental, pero, y esto es importante distinguirlo, no se trata de un «nuevo» derecho fundamental, sino de una nueva facultad de un derecho fundamental ya existente, que es la libertad de decisión de las personas para elegir cuándo y cómo morir en un contexto eutanásico. Así pues, es, como antes se avanzó, un derecho implícito o, incluso, quizá, un derecho transformado en relación con un derecho fundamental existente. Pero no, en realidad, un «nuevo derecho fundamental», a diferencia de lo que exclaman las sentencias un tanto superficialmente. La ampliación, defendible desde el punto de vista teleológico, del contenido de la «integridad» personal del art. 15 CE, la consideración de que en ese concepto se pueden amparar conductas de libertad en relación con el proceso de toma de decisiones del final de la propia vida bajo ciertas condiciones, el uso del canon internacional con la emergencia de esa nueva facultad del derecho de respeto a la vida privada (art. 8 CEDH) que es el derecho de autodeterminación en contexto eutanásico permiten entender razonablemente que estamos en presencia de una nueva concreción (ya sea implícita o transformada) de un derecho fundamental explícito ya existente. El Tribunal Constitucional ha podido considerar que la LORE era válida conforme al art. 15 CE o que la LORE es un desarrollo necesario del mismo; ha optado por la segunda opción, lo que ha impedido una sentencia por unanimidad y, de alguna manera, limita la posibilidad de cambios normativos futuros de calado en la materia, pero, a mi juicio, la tesis del Tribunal Constitucional, no siendo la única razonable posible, tampoco es arbitraria.

7. Un repaso somero del control de las garantías legales^[62][Subir]

La construcción doctrinal central de las sentencias puede parecer más o menos razonable, pero el perezoso control de la mayor parte de las garantías legales, alegando mecánicamente que la LORE cumple las garantías constitucionales «mínimas», no es de recibo, como ya se ha sostenido. El interés en obtener una sentencia rápida y sin tacha alguna ha llevado al Tribunal a realizar varias interpretaciones conformes que no se han llevado a los fallos, como acertadamente observan los votos discrepantes. A los que ellos identifican, añado yo otro, que es realmente importante: la exigencia de que el «padecimiento» del art. 3.b) de la LORE haya de presentarse «siempre como una dolencia o enfermedad somática en su origen», aunque pueda haber sufrimientos de orden psicológico (FJ 6). Interpretación que ha sido recientemente aplicada, por cierto, por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en su Sentencia de Sala de lo Contencioso de 10 de julio de 2023, que ha desestimado el recurso de una mujer que solicitaba ayuda para morir porque la depresión grave que sufría tenía posibilidades de mejora en un contexto de pronóstico de vida no limitado^[63].

En mi opinión, las sentencias hubieran sido óptimas si hubieran tenido en cuenta la necesidad de contar en el procedimiento de ayuda para morir con la intervención de un especialista de la salud mental; si hubieran apreciado la densidad constitucional como derecho de los cuidados paliativos^[64]; si hubieran exigido las adaptaciones normativas autonómicas derivadas de la entrada en vigor de la LORE de la forma y tiempo de prestar el testamento vital (o documento similar de otro nombre) en orden a una futura eutanasia de alguna persona con incapacidad de hecho^[65], como había venido reclamando, por cierto, la mejor doctrina civilista con autores como Andrés Domínguez Luelmo (‍2021: 151); y, finalmente, si hubieran reconocido la objeción de conciencia de las personas jurídicas en orden a prestar este tipo de servicio de ayuda para morir. No comparto en absoluto la restrictiva e hirsuta argumentación sobre la objeción de conciencia en general y sobre este asunto en particular. En este punto el razonamiento del Tribunal alcanza el paroxismo del tipo de formalismo al que se refería antes^[66] Manuel Atienza. El Tribunal podría haber aprovechado, al menos, las opiniones de Alfonso Ruíz Miguel en contra de la objeción de conciencia sanitaria institucional (‍2021: 269 y ss.), con las que no coincido pero que son razonables.