APLICACIÓN DE LA LITIGACIÓN ESTRATÉGICA PARA LAS MUJERES Y LAS NIÑAS MIGRANTES POR RAZÓN DEL CAMBIO CLIMÁTICO^[1]

1. Litigación climática[Subir]

La complejidad de cada uno de los elementos de este binomio exige partir de una conceptualización separada y, siendo la litigación climática una modalidad de litigación estratégica, es necesario comprender en qué consiste esta herramienta jurídica para proyectar después sus principios básicos al área específica de la justicia climática. Así, el litigio estratégico^[18] es un uso de los mecanismos de garantía jurisdiccional (es decir, los procesos judiciales) para provocar transformaciones en la ley, las políticas o las prácticas (‍Kinghan, 2018: 14), particularmente en defensa de los derechos de personas en una situación de particular vulnerabilidad, por lo que el impacto social del uso de la litigación es muy destacable.

Así, se acude a la litigación estratégica cuando se identifica en el sistema jurídico un problema estructural o sistémico y se llega a la convicción de que mediante la movilización de la actividad de los jueces a partir de la interposición de una demanda, previa selección del tipo de proceso más útil al objetivo de cambio pretendido, se puede conseguir la corrección de aquel problema estructural. No puede negarse la virtualidad de este instrumento, que es también la crítica principal que se le dirige: el litigio es una continuación de la política por otros medios en la medida en que «se trata de recurrir a los tribunales para intentar introducir un cambio jurídico que los demás órganos de gobierno democrático —legislativo y ejecutivo— no pueden o no quieren llevar a cabo. Puede decirse que se trata de un litigio anti mayoritario y, al mismo tiempo, profundamente democrático, precisamente porque se basa en la idea de persuadir a los tribunales para que aseguren una interpretación y/o una aplicación de la norma en consonancia con los derechos constitucionales fundamentales a los que deben atenerse todos los sistemas políticos si quieren seguir siendo democracias» (‍O’Neill, 2015: 498).

Los protagonistas de la litigación estratégica han venido siendo instituciones académicas —a través del trabajo desarrollado en clínicas jurídicas— u organizaciones del tercer sector que se dedicaban a la atención de personas en situación de vulnerabilidad. Lo habitual es que el litigio funcione como un elemento más de una actividad de incidencia política concebida de forma global, de modo que su éxito no se mide exclusivamente en virtud de la obtención de una sentencia favorable, sino en relación con el impacto social y político que el diseño, desarrollo y resultado del litigio haya podido provocar. En suma, el litigio estratégico no es un fin en sí mismo, sino un medio para conseguir un objetivo que trasciende al proceso judicial y que conecta con la búsqueda del bien común (‍O´Neill, 2015: 496). Teniendo esta idea presente para desarrollar un buen litigio estratégico es necesario:

Partiendo lo anterior, definimos la litigación climática^[19] como aquella litigación estratégica que tiene por objetivo intervenir en la garantía de los principios esenciales de la justicia climática, forzando la actuación de los jueces y tribunales nacionales e internacionales para asegurar una transición ecológica justa, garantizar la reducción del impacto del cambio climático en la naturaleza o en las comunidades, y/o asegurar que los Estados cumplen sus obligaciones internacionales en materia de transición ecológica.

El litigio climático se distinguiría del litigio ambiental, que también puede llegar a categorizarse como una modalidad de litigio estratégico si identifica en el enfoque estructural las características a las que acabamos de hacer. En ambos supuestos se acude a las herramientas jurídicas que proporciona el sistema de justicia para combatir efectos negativos de la actuación o inactividad de individuos o instituciones (públicas o privadas) sobre el entorno o sobre el clima. Como regla general el litigio ambiental pone el acento en efectos puntuales e individualizables, mientras que el litigio climático tiene objetivos de mayor alcance, que se proyectan sobre elementos genéricos de la transición ecológica, con la pretensión de incidir en el diseño y ejecución de las políticas globales sobre cambio climático. Además, en general el litigio climático se conecta con los objetivos y la orientación de la justicia climática y ha derivado a una litigación con enfoque de derechos humanos.

Podría afirmarse que el litigio climático es una versión actualizada y desarrollada del ambiental que viene desarrollándose desde hace algunas décadas, y que se articula en torno a tres grandes ejes^[20]: i) la reducción del recurso a los combustibles fósiles; ii) la corrección de la falta de ambición de los Estados en la consecución de los objetivos del Acuerdo de París^[21], y iii) el control de la actividad de actores privados, esencialmente empresas transnacionales o grandes empresas en la realización de macroproyectos con un fuerte impacto ambiental, o proyectos a escala local con un fuerte impacto ambiental que han sido autorizados por las instituciones^[22]. Dentro de esta tipología básica, los litigios dirigidos contra las políticas insuficientes de los Estados (falta de ambición) han tenido una expansión particularmente notable desde el año 2015 y, especialmente, a partir del éxito del conocido como caso Urgenda (‍De Vílchez, 2022: 354)^[23], sobre el que volveremos más tarde.

2. Movilidad humana por razones climáticas[Subir]

El Grupo Intergubernamental de Expertos sobre Cambio Climático (conocido por las siglas IPCC)^[24] ya dedicaba un apartado específico a las migraciones climáticas en el capítulo quinto de su primer informe (1990), afirmando que la migración y el reasentamiento podían ser los efectos a corto plazo más amenazadores del cambio climático sobre los asentamientos humanos. Se establecía que las personas podían emigrar ante supuestos de pérdida de la vivienda derivada de inundaciones o desplazamientos de tierra, merma de recursos vitales, como agua, energía y alimentos o empleo. Ambos tipos de pérdida o menoscabo de la situación previa, que cabía fuera ya precaria, podían venir provocados, a su vez, por la degradación paulatina de la tierra o condiciones medioambientales o por una catástrofe natural de gran envergadura. En ese primer informe, el IPCC ya utilizó la expresión de «personas refugiadas climáticas» refiriéndose al fenómeno del desplazamiento forzado por la subida del nivel del mar en algunas zonas del planeta^[25].

Actualmente, y aunque no se conoce con exactitud la realidad de las migraciones climáticas por la dificultad para precisar el grado de causalidad que entraña la «huida climática» (‍Felipe Pérez, 2019: 4), existe consenso teórico y político internacionales a la hora de afirmar que el cambio climático contribuye a las crisis humanitarias, en las que los riesgos climáticos interactúan con una alta vulnerabilidad previa, constatándose que los fenómenos meteorológicos extremos provocan cada vez más desplazamientos en todas las regiones del mundo. Del Sexto informe IPCC, que asume la debilidad estadística de algunas apreciaciones, se pueden extraer las siguientes certezas científicamente contrastables^[26]: i) los factores climáticos que con más frecuencia provocan desplazamientos son la sequía, tormentas tropicales y huracanes, lluvias torrenciales e inundaciones; ii) los efectos de los factores climáticos en la migración interactúan con factores sociales, políticos, geopolíticos y económicos; iii) el éxito de las migraciones climáticas es altamente variable y depende de factores socioeconómicos y de los recursos de las familias; iv) la inmovilidad en el contexto del riesgo climático refleja tanto la vulnerabilidad como la falta de agencia de los desplazados, pero también puede ser una elección deliberada; v) la vulnerabilidad determina cómo impacta el cambio climático en las sociedades y comunidades, y vi) la intersección del género con la raza, clase, etnia, sexualidad, identidad indígena, edad, discapacidad, ingresos, condición migrante y ubicación geográfica agrava la vulnerabilidad a los impactos del cambio climático.

Ahora bien, estas constataciones generan dificultades aplicativas a la hora de definir la política migratoria en la relación Norte Global-Sur Global porque se refiere a causas que inciden particularmente sobre asentamientos humanos previamente fragilizados o vulnerables por la alta densidad poblacional, por el alto grado de pobreza conectado con una baja capacidad adaptativa a los cambios y por la magnitud potencial de las catástrofes naturales que se identifica en zonas geográficas particularmente poco desarrolladas. Dicho de otro modo, la fragilidad vinculada al cambio climático no se identifica en la política migratoria global, hasta el momento, como una causa autónoma que pudiera condicionar la definición del estatuto migratorio y ofrecer un tratamiento específico a las personas migrantes climáticas. Bien al contrario, sigue predominando la idea de que es la voluntad de mejora socioeconómica la principal causa de impulso migratorio, independientemente de cual sea la situación que mueve dicha voluntad, y frente a ella la política de control de fronteras actúa con rigidez proteccionista.

En el año 2009, el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la relación entre el cambio climático y los derechos humanos (A/HRC/10/61) empieza a plantearse el modo en que debe ser definido el estatuto jurídico de la persona migrante climática. Por lo que hace a los desplazamientos internos, numéricamente predominantes, el Alto Comisionado sostiene que las personas afectadas deben tener garantizados sus derechos humanos por el Estado, incluyendo la protección contra los desplazamientos arbitrarios y los derechos relacionados con la vivienda y la restitución de la propiedad y, en la medida en que el desplazamiento haya sido forzado, las personas afectadas deberían tener derecho a beneficiarse de una mayor asistencia y protección como grupo vulnerable, de conformidad con los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos^[27]. Ahora bien, por lo que hace a los desplazamientos transfronterizos —voluntarios o forzosos—, la situación es más compleja. El Alto Comisionado sostiene que, si bien estas personas deberían tener derecho a las garantías generales de los derechos humanos en el Estado receptor, lo cierto es que a menudo no tienen ni siquiera derecho de acceder a ese Estado.

El debate teórico y el debate técnico internacional, llegados a este punto, suele centrarse en la categorización de las personas que protagonizan la movilidad transfronteriza por razones climáticas como desplazadas, migrantes ambientales, refugiadas climáticos o refugiadas ambientales, existiendo una viva controversia sobre si hay que ampliar la figura del refugio propia de la Convención de Ginebra de 1951 a este tipo de situaciones o es preferible desarrollar un estatuto específico (‍Vicente Giménez, 2020: 72; ‍McAdam, 2017) como posiciones contrapuestas expresivas del debate^[28]. El informe del Alto Comisionado al que nos venimos refiriendo reconoce que el propio Comisionado, la OIM y otras organizaciones humanitarias rechazan acudir a la institución del refugio por la ausencia de base jurídica en el derecho internacional de esta opción y porque su uso podría socavar el régimen jurídico internacional de protección de las personas refugiadas (A/HRC/10/61, §58). Por ello, el Alto Comisionado parece inclinarse por la concesión de un permiso de residencia temporal, en particular en aquellos casos en que no se puede esperar razonablemente que una persona regrese a su lugar de procedencia (A/HRC/10/61, §59), como sucede con los supuestos de eventual inmersión total de los pequeños Estados insulares (A/HRC/10/61, §60).

3. Litigación climática focalizada en la movilidad humana por razones climáticas[Subir]

Una vez el litigio climático se desarrolla y se consolida como un mecanismo apto para trabajar en pro de la justicia climática, esta virtualidad se proyecta fácilmente a la cuestión de las migraciones climáticas, sobre todo si se tiene presente que la litigación estratégica en materia migratoria ha sido utilizada de manera intensa (‍Pijnenburg y Van der Pas, 2022).

Al referirnos a la movilidad humana vinculada a fenómenos climáticos adversos apuntamos la dificultad de disociar las causas que impulsan a una persona a salir de su zona de asentamiento habitual, separando las que tienen su origen en el cambio climático de las demás. De esta dificultad se sirven los Estados como razón (o como excusa) para no identificar la vulnerabilidad climática como una causa específica determinante del diseño de un estatuto migratorio particular, en el sentido de que sea especialmente flexible o favorable para la persona que migra. Es en este punto donde se identifica, para la litigación estratégica, el fallo estructural del sistema jurídico —vide supra, epígrafe III. 1—, en la ausencia de mecanismos específicos de reconocimiento de un estatuto migratorio particular por causas climáticas.

Superada la fase de identificación, la experiencia previa en materia de litigio estratégico migratorio y climático aporta cuatro datos fundamentales a quienes litigan en migraciones medioambientales: a) las cortes estatales son tremendamente cautas a la hora de reconocer derechos a las personas migrantes, partiendo de la consideración de que el control migratorio forma parte del control fronterizo en sentido amplio y este, a su vez, define de manera esencial el haz de facultades soberanas de un Estado; b) esa cautela es más fácil de superar cuando existen documentos internacionales que invocar a la hora de proponer una interpretación del derecho aplicable menos proteccionista de las fronteras; c) las situaciones de alto riesgo climático, donde es posible aportar evidencia científica incontestable al respecto, ayudan a los órganos judiciales a responder de manera más favorable a las pretensiones litigiosas porque son capaces de vincular causalmente el fenómeno climático y la vulneración de derechos denunciada, y d) la argumentación en materia de litigio climático siempre es muy compleja porque no existe norma escrita que establezca las obligaciones de los Estados de responder a la movilidad climática desde un estatuto de protección y garantía de las personas migrantes, del mismo modo que no existe norma escrita que, para el litigio climático en sentido más amplio, establezca la obligación de los Estados de reducir sus emisiones a un determinado nivel (‍De Vílchez, 2022: 356).

Los casos judicializados identifican claramente las lecciones aprendidas. La mayor parte tienen que ver con los efectos climáticos vinculados a la subida del nivel del mar que pone en riesgo de desaparición a varios Estados isleños del Pacífico, forzando el desplazamiento de sus poblaciones (‍Kent y Behrman, 2023). Concretamente se ha judicializado el desplazamiento de personas del país insular de Tuvalu (Polinesia) y de la República de Kiribati (zona central oeste del océano Pacífico) y, si bien inicialmente se adoptó una línea argumental en defensa de la ampliación del concepto de refugio, la estrategia definitoria del objeto del proceso se modificó sucesivamente^[29].

En el año 2000 los tribunales de Nueva Zelanda conocieron varios casos relacionados con solicitantes de asilo de Tuvalu^[30], que argumentaban que factores ambientales, como la inundación, la erosión costera, la salinización del nivel freático, combinados con factores individuales, implicaban que los recurrentes debían ser reconocidos como refugiados. Sin embargo, las reclamaciones fueron desestimadas con el argumento de que la naturaleza indiscriminada de estos eventos impedía identificar como concurrente ninguno de los motivos de protección contemplados en la Convención de Ginebra.

Pasados unos años, se intentó una estrategia similar, pero, en este caso, el país de salida era la República de Kiribati y el de destino Australia^[31]. En el año 2009 el Refugee Review Tribunal confirma la denegación del visado de protección a un ciudadano de Kiribati que había llegado a Australia en diciembre de 2007, solicitando visado según lo previsto en el art. 65 Migration Act (1958). El solicitante alegaba la necesidad de migrar debido a una subida del nivel del mar que afecta a la calidad del agua dulce y de la tierra de cultivo, pero la norma de cobertura invocada establecía que, para conceder visado de protección internacional, debía concurrir en la persona que lo demandaba alguna de las situaciones previstas en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados (1951). El tribunal administrativo negó la concurrencia en el caso de persecución sistemática y discriminatoria contra la persona solicitante de refugio, no pudiendo identificarse como tal el riesgo climático porque la producción continuada de emisiones de carbono de Australia y otros países altamente emisores no era razón suficiente para dar por cumplido el requisito. El Tribunal decidió no interpretar extensivamente el concepto de refugio.

También procedía de la República de Kiribati el solicitante de refugio en el caso AF (Kiribati) vs. Nueva Zelanda (2013)^[32]. El planteamiento de la demanda era similar al anterior, aunque en este caso, además de citarse la norma interna (art. 198, Inmigration Act 2009) y la Convención de Ginebra, se invocaron también el 15.º Principio Rector de los Desplazamientos Internos (15 PRDI), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, 1966). A pesar del refuerzo argumental, la ratio decidendi jurisdiccional es similar a la del tribunal australiano, negando la interpretación extensiva del concepto de refugio, si bien en este supuesto la motivación jurisdiccional es más extensa. Así, el Tribunal rechaza la aplicación del 15 PRDI porque entiende que el recurrente no ha emprendido un desplazamiento forzoso, sino una migración adaptativa voluntaria para acomodarse a los cambios en el entorno de su isla y, aunque ello suponga un cierto grado de compulsión, su migración no puede considerarse forzada. Además de lo cual, el desplazamiento no fue interno sino transfronterizo. La sentencia distingue entre la concepción sociológica y jurídica del refugio, afirmando que la única relevante para resolver la controversia es la jurídica contenida en el art. 1A (2) de la Convención de 1951, que exige un cierto grado de agencia humana y no incluye la degradación ambiental asociada o no al cambio climático como actuación en este sentido. El tribunal asume que pueden existir circunstancias asociadas a las crisis climáticas que pongan de relieve la existencia de un «riesgo inminente» que permita aplicar la institución del refugio a la persona solicitante, pero rechaza que tal riesgo concurra en el supuesto de hecho. Por último, la decisión jurisdiccional niega la aplicación al caso de la Convención contra la Tortura y el PIDCP, dado que el Gobierno de Kiribati participa activamente en las negociaciones internacionales sobre el cambio climático y es claramente consciente de las amenazas que se ciernen sobre su población intentando mitigarlas, por lo que no hay indicios de que el recurrente vaya a ser «privado arbitrariamente» de su derecho a la vida (art. 6 PIDCP). El Tribunal consideró, por último, que el recurrente no había demostrado que sería sometido a tratos crueles si era devuelto a Kiribati (art. 7 PIDCP)^[33].

En 2014, los tribunales de Nueva Zelanda se vieron enfrentados de nuevo a la cuestión, en esta ocasión respecto de una familia procedente de Tuvalu. En el asunto AC (Tuvalu) vs. Nueva Zelanda^[34] la familia solicitante de refugio alegó riesgo de privación arbitraria de sus vidas o peligro de ser sometidos a tratos crueles si se les devolvía a Tuvalu, debido a que su Gobierno habría dejado de tomar las medidas protectoras frente a los efectos del cambio climático. Este litigio incorpora la idea de la inactividad de los Estados en la mitigación de los efectos del cambio climático (estrategia denominada modelo Urgenda), pero el Tribunal no acepta este argumento amparándose en la falta de pruebas de que dicha inactividad por parte del Gobierno de Tuvalu (§109).

Habrá que esperar al asunto AD (Tuvalu) vs. Nueva Zelanda^[35] para que las líneas empiecen a moverse, tanto en la demanda como en la resolución judicial. En este supuesto la familia solicitante pidió un visado de residencia por razones humanitarias —arts. 194 (5 y 6) y 195 (6 y 7) Immigration Act (2009)—, alegando que una eventual devolución a Tuvalu les colocaba en riesgo de sufrir los efectos adversos del cambio climático. Sin perder de vista las circunstancias concretas del caso (el hecho de que los solicitantes eran una familia con niños, pero de la que también dependían personas mayores residentes en Nueva Zelanda), el Tribunal reconoce que el cambio climático y la degradación ambiental podrían llegar a ser consideradas como una circunstancia de índole humanitaria a tener en cuenta para conceder el permiso de residencia, siempre y cuando concurran —como en el supuesto de autos— circunstancias humanitarias adicionales.

El bloqueo en el debate de cara a reconocer un concepto amplio de refugio en el ámbito interno (‍Vicente Giménez, 2020: 79) redirige esta pretensión al ámbito del sistema de garantía de tratados de Naciones Unidas, concretamente al Comité de Derechos Humanos. El dictamen de este Comité en respuesta a la comunicación de Ioane Teitiota, nacional de Kiribati, contra Nueva Zelanda (24/10/2019)^[36], se centra en la eventual lesión del derecho a la vida (art. 6.1 PIDCP) derivada de la negativa a reconocerle la condición de persona refugiada y la subsiguiente decisión de expulsión. El Comité reconoce que el art. 6.1 PIDCP puede ser aplicado cuando los riesgos a la vida procedan de la degradación ambiental (§ 9.4) porque esta puede comprometer el disfrute efectivo del derecho, afectar negativamente el bienestar de las personas y dar lugar finalmente a la violación del derecho a la vida (§ 9.5). No obstante, el Comité termina por acudir a una argumentación formal para desestimar la pretensión planteada en la comunicación al sostener que la respuesta de los tribunales nacionales fue razonable porque ofreció al señor Teitiota una evaluación individualizada de su necesidad de protección, tomando en cuenta todos los elementos por él aportados, a la hora de evaluar los riesgos a que se exponía tras su expulsión, incluidas las condiciones imperantes en Kiribati, los riesgos que podían correr el autor y otros habitantes de las islas, el tiempo que aún tenían ante sí las autoridades de Kiribati y la comunidad internacional para intervenir, y las iniciativas que ya estaban en marcha para hacer frente a la grave situación que vivían las islas (íd.).

El contrapunto a esta línea jurisprudencial viene dado por una sentencia italiana, que es la única que amplía la noción de refugio en el sentido solicitado por los litigantes. Y en este supuesto ni siquiera estamos ante una situación de riesgo de inmersión de un estado isleño, sino ante una situación diversa. La Ordinanza num. 5022/2021 de la Corte Suprema di Cassazione (24/2/2021)^[37], con cita del dictamen del Comité de Derechos Humanos en el asunto Teitiota, concluye estimando el recurso presentado y reconociendo la condición de refugiado al solicitante, procedente de la región del delta del Níger. La norma aplicable al caso fue el art. 19, párrafos 1 y 1.1, del Decreto Legislativo núm. 286 de 1998 (entonces vigente), que preveía los supuestos de interdicción de la devolución, expulsión o extradición de una persona. La Corte afirma que en instancia, al analizar la denegación de protección internacional al solicitante, debió evaluarse la posibilidad de que una subsiguiente devolución afectase al «núcleo ineliminable constitutivo del estatuto de la dignidad personal», teniendo en cuenta no solo situaciones de conflicto armado, sino cualquier contexto capaz de exponer los derechos a la vida, la libertad y la autodeterminación del individuo a un riesgo de anulación o reducción por debajo de dicho umbral mínimo, «incluyendo expresamente, si se detecta su existencia en una determinada área geográfica, los casos de desastre ambiental definidos por el artículo 452-quater del Código Penal, el cambio climático y la explotación insostenible de los recursos naturales». Aplicando este argumento la sentencia considera que tal evaluación fue omitida en la instancia, a pesar de identificarse la existencia de una condición de desastre ambiental. En suma, la Corte de Casación italiana reconoce la posibilidad de abrir el concepto de refugio a las personas migrantes por razones climáticas o, al menos, impone a los órganos judiciales la obligación de evaluar la situación de crisis climática como un contexto en que la dignidad humana puede verse afectada cuando se vean menoscabados los derechos de la persona que integran el núcleo esencial de esa noción.