La objeción de conciencia farmacéutica

1. ¿Drástico overruling de la doctrina constitucional sobre la objeción de conciencia? [Subir]

El voto particular de la vicepresidenta Adela Asua sostiene que la STC 145/2015 «lleva a cabo, de forma encubierta, un drástico overruling de la doctrina constitucional pergeñada durante décadas» en torno a la objeción de conciencia (SSTC 160 y 161/1987, 321/1994 y 55/1996). Un drástico cambio que «puede tener consecuencias aciagas para nuestro Estado Constitucional de Derecho y, en definitiva, para el equilibrio de nuestra convivencia». Hoy «es la dispensación de la píldora poscoital, mañana podrá ser la vacunación obligatoria, o la obligación tributaria, o un largo etcétera, los supuestos afectados por la negativa a cumplir el correspondiente deber jurídico apelando al derecho a la objeción de conciencia, conformado a voluntad de quien esgrime la objeción, sin necesidad de una previsión legal al respecto».

No estoy de acuerdo con tales consideraciones. Seguramente la sentencia debería haber explicitado con mayor claridad su posición sobre la naturaleza jurídica de la objeción de conciencia general, podría haber arrancado con una toma de postura nítida al respecto, pero entiendo que de ningún modo cabe inferir que el TC haya deducido del artículo 16 CE un derecho general a la objeción de conciencia. La STC 145/2015 no da un «vuelco involucionista» a la doctrina constitucional sobre la objeción de conciencia.

Es más, creo que, en rigor, confirma esa doctrina precedente. Otra cosa, y sobre ello me detendré más adelante, es que se comparta esa doctrina, particularmente en lo que alude a la legitimación jurisprudencial, sin intermediación legal, del supuesto específico de la objeción al aborto en la STC 53/1985.

Una doctrina —como digo— más o menos consolidada —no exenta de una lógica evolución en donde se advierten cambios de criterios y afirmaciones equívocas— que podría resumirse del modo siguiente:

La STC 145/2015 corrobora esta jurisprudencia. Se apoya en la STC 53/1985 para prolongarla o extenderla al conflicto entre la obligación de expender la píldora poscoital y la conciencia del farmacéutico. Pero, sea como fuere, el TC se cuida muy mucho de acotar el obiter dicta de la 53/1985, ciñéndolo a la gravedad y seriedad de los escrúpulos de conciencia que puede suscitar la «significativa intervención» del profesional sanitario en la interrupción voluntaria del embarazo. El TC rechaza cualquier interpretación extensiva, la ampliación de esta doctrina a otros supuestos imaginables de objeción en los que no esté concernida la concepción sobre la vida del objetor. El conflicto de conciencia ligado a la interrupción voluntaria del embarazo es la piedra de toque.

Es evidente que la postura mayoritaria se sitúa a medio camino entre el voto particular concurrente del magistrado Andrés Ollero —partidario de deducir del artículo 16 un derecho general a la objeción de conciencia— y el voto particular discrepante de la vicepresidenta Adela Asua —más proclive a una concepción estricta, secundum legem o de intermediación legal, de la objeción de conciencia—. Ambos votos particulares dialogan en divergencia con la postura mayoritaria del Pleno, si bien, en lo que atañe a la delimitación del contenido de la libertad ideológica, da la sensación de que Asua con quien realmente dialoga es con Ollero (¿ponencia inicial rechazada por expansiva?). El voto particular de los magistrados Fernando Valdés y Juan Antonio Xiol discrepa igualmente, pero no atribuye a la sentencia el alcance regresivo que denuncia la vicepresidenta.

Más revelador aún si cabe es que la postura mayoritaria conduce a la estimación solo parcial del amparo. El TC entiende que se ha producido una violación del derecho a la objeción de conciencia vinculado a la libertad ideológica en el supuesto de la negativa a expender la píldora poscoital pero no en el de los preservativos. Dos supuestos que no merecen el mismo enjuiciamiento desde la perspectiva del contenido esencial de la libertad ideológica. En el primer caso, habiéndose incluido la objeción en el contenido de la libertad ideológica, el TC otorga el amparo al considerar que la ponderación que hicieron las autoridades andaluzas no fue proporcionada; la negativa del farmacéutico no puso en peligro derechos de terceros y, en particular, el derecho de la mujer a la salud sexual y reproductiva. En el segundo caso, el TC rechaza amparar por cuanto «ningún conflicto con relevancia constitucional puede darse» o concurre.

Una afirmación, a mi modo de ver, que no debería interpretarse en el sentido de que el TC cuestiona la seriedad y relevancia del conflicto alegado por el recurrente, adentrándose indebidamente en el ámbito privado de su conciencia, sino en el sentido de que, conforme al radio limitado de la STC 53/1985 y a las concretas circunstancias que motivan su prolongación a la objeción farmacéutica, la pretensión de dispensa no cae dentro del contenido de la libertad ideológica, queda extramuros de la protección que brinda el artículo 16 CE. Si el TC dedujera un derecho general a la objeción de conciencia del artículo 16 tendría que haber ponderado, debería haber determinado si la negativa del farmacéutico a vender preservativos entró en colisión con derechos de terceros. En cambio, a partir de una tarea previa de delimitación del ámbito de agere licere de la libertad ideológica y de la no inclusión en ese ámbito de este segundo conflicto de conciencia, el TC desestima ad limine la queja del recurrente. El preservativo carece de efecto abortivo y no hay ley que habilite al farmacéutico a oponerse a su venta. No hay dispensa constitucional ni legal. Tal derecho no existe y, por tanto, no procede ponderar.

2. ¿Mera prolongación o extensión de la STC 53/1985? [Subir]

Se diría, pues, que, frente a planteamientos maximalistas, la mayoría del Pleno opta por la via di mezzo de la prolongación o extensión de la 53/1985. Ni derecho general a la objeción de conciencia ni exigencia ineludible de intermediación legal. La base conflictual que late en la objeción del médico a participar en la interrupción voluntaria del embarazo y en la objeción del farmacéutico a expender la píldora poscoital se anuda a una misma finalidad, preservar la concepción del objetor sobre la vida. A ello se añade la existencia de una «duda razonable» sobre el efecto abortivo de la píldora y que la actuación del farmacéutico, en su condición de expendedor autorizado, es «particularmente relevante». Hay un paralelismo que aconseja la ampliación de la STC 53/1985.

La ampliación de la STC 53/1985 tiene, desde luego, la consecuencia inmediata de que el obiter dicta sobre la objeción de conciencia (FJ 14º) queda confirmado. La objeción de conciencia al aborto se integra en el contenido esencial de la libertad ideológica y a esa objeción se suma, ahora, la del farmacéutico frente a la contracepción poscoital. Se alarga el contenido de la libertad ideológica que vincula al legislador. El TC despeja así cualquier duda en torno a la posición (¿comprometida?) de la objeción al aborto tras las SSTC 160 y 161/1987 (a las que siguen las SSTC 321/1994, 177/1996 y 101/2004) sustentadoras de una conceptuación legalista del derecho a la objeción. Su reconocimiento no puede quedar supeditado al desarrollo legal. La extensión corrobora, si es que alguna incógnita cabía, la primigenia jurisprudencia constitucional.

Como quiera que sea, la ampliación, considerada en sí misma, despierta serias dudas. ¿Es homologable el nasciturus , bien jurídico constitucionalmente protegido, al preembrión o embrión preimplantado? ¿Es equiparable la participación del médico a la del farmacéutico? Son temas delicados.Como quiera que sea, la ampliación, considerada en sí misma, despierta serias dudas. ¿Es homologable el nasciturus, bien jurídico constitucionalmente protegido, al preembrión o embrión preimplantado? ¿Es equiparable la participación del médico a la del farmacéutico? Son temas delicados.

Alguna doctrina entiende que la «píldora del día después», en tanto anticonceptivo de emergencia (según la Agencia Española del Medicamento y la Organización Mundial de la Salud), previene el embarazo mediante su administración inmediata tras la práctica de una relación sexual. No hay efecto abortivo; tiene la finalidad de evitar un posible embarazo. El embarazo comienza cuando el óvulo fecundado se implanta en el revestimiento del útero. La implantación comienza de cinco a siete días después de que los espermatozoides fecunden el óvulo y el proceso se completa varios días más tarde. La anticoncepción de emergencia no tiene efecto si la mujer ya está embarazada. En la hipótesis más generosa, después de la administración de la píldora, estaríamos ante preembriones no viables, en ningún caso nascituri. El nasciturus «tiene expectativa de personalidad» (STC 212/1996, FJ 6), «un ser que en su día puede llegar a ser titular del derecho a la vida, al igual que de los restantes derechos humanos» (STC 212/1996). En consecuencia, el artículo 15 CE y la necesidad de proteger la vida del nasciturus «implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales» (SSTC 53/1985 y 212/1996). En cambio, la protección del embrión es inferior a la del nasciturus y la del no transferido (preembrión) inferior a la del embrión implantado, lo que no significa que ambas etapas de la vida en formación queden exentas de esa protección (aunque sea menor que la protección otorgada a otras etapas). La protección de la vida embrionaria es necesaria —es necesaria una ponderación que garantice que no existe desprotección absoluta— pero se admiten diversos niveles de garantía de realidades que son diferentes (STC 116/1999; entre la doctrina, Pardo Falcón, J. (1997). A vueltas con el artículo 15 CE y otras cuestiones más o menos recurrentes de nuestro Derecho Constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional, (51), 249-272.Pardo Falcón, 1997, y Vidal Prado, C. (2012). El estatuto jurídico del embrión en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Estudios de Deusto, (1), 383-389.Vidal Prado, 2012).

Se insiste, asimismo, en la conveniencia de distinguir entre la participación directa del médico y la indirecta del farmacéutico. La interrupción de la vida depende del médico; se objeta la interrupción misma. El farmacéutico no causa él mismo la interrupción. La conciencia no se ve compelida de igual forma en la participación directa y en la dispensación de un medicamento que puede provocarla. Incluso se ha sostenido que, dado que la píldora poscoital carece de efecto abortivo, la venta de anticonceptivos tiene carácter neutral, no tiene implicaciones de conciencia en relación con la protección de la vida humana (De Miguel Beriain, I. (2010). La objeción de conciencia del farmacéutico: una mirada crítica. Revista de Derecho UNED, (6), 173-198.De Miguel Beriain, 2010).

El TC, en un contexto de falta de unanimidad científica respecto a los posibles efectos abortivos de la «píldora de la mañana siguiente» y sin negar las diferencias de índole cuantitativa y cualitativa entre la participación del médico y la dispensación del farmacéutico, opta por la extensión de la STC 53/1985. ¿Apreciación científica y fáctica enteramente libre y subjetiva, no basada en prueba pericial alguna, u opción pro libertate, pro conscientia, más favorable a la libertad ideológica del recurrente?

Se comparta o no el criterio de la mayoría del Pleno —expondré mi principal discrepancia en el apartado siguiente—, no creo que pueda ser tachado de «posicionamiento previo que no logra ocultar la sombra ideológica que le guía»^[4]. Es una posición entendible, no exenta de cierta prudencia, partiendo de la base de la confirmación de la STC 53/1985.

Se diría que el TC prefiere no exagerar el valor de lo jurídico a la hora de determinar cuándo comienza la vida humana y la protección que, en todas sus fases, merece (Ferrajoli, L. (2006). La cuestión del embrión entre Derecho y moral. Revista de la Facultad de Derecho de México, (245), 255-275.Ferrajoli, 2006). En tal sentido, la STC 145/2015 entronca con otras sentencias del TC que han reconocido su falta de competencia a la hora de determinar la respuesta a esta cuestión (SSTC 53/1985, 116/1999 y 212/1996), que permanece siempre abierta (Talavera Fernández, P. A. (2002). La objeción de conciencia farmacéutica a la píldora postcoital. Cuadernos de Bioética, 13 (47-49), 109-128.Talavera Fernández, 2002).

Tan intolerante pudiera ser calificada la actitud de quienes tratan de imponer sobre los demás su creencia de que esta empieza en el momento de la fecundación como la de quienes defienden que empieza después. El Derecho no es el instrumento más adecuado para poner punto y final a este dilema, ni las consideraciones de Derecho Penal sobre cuándo se ha de sancionar la interrupción del embarazo y cuándo no deben ser interpretadas como una solución definitiva al dilema moral sobre el inicio de la vida humana, sobre todo si tenemos en cuenta que las normas penales deben respetar el carácter exiguo de esta rama del Derecho a la luz del principio de mínima intervención. No cabe, pues, deducir de la despenalización de una conducta como la destrucción de un embrión la negación del carácter humano del mismo.

El TC, en suma, admite que la propia indefinición de la cuestión de fondo, el comienzo de la vida humana, debería llevarnos a ser más comprensivos con los reparos morales que el farmacéutico pueda sentir frente a la dispensación de la «píldora del día después», otorgándole, al menos, la misma consideración que a los médicos. En realidad, una categoría como la objeción de conciencia está, precisamente, pensada para casos como estos, en los que no existen respuestas generales, sino que el disenso es perfectamente comprensible y, por tanto, puede ser legitimado por el ordenamiento jurídico. Un voto de confianza a causa de una duda razonable.

3. ¿Activismo vs. autocontrol de la jurisdicción constitucional en materia de objeción de conciencia? [Subir]

El problema de fondo, enlazando con cuanto antecede, es determinar quién debe legitimar esos conflictos de conciencia especialmente sentidos, serios e insuperables, que ponen de manifiesto la existencia en las sociedades democráticas de cuestiones moralmente controvertidas que se expresan pública y libremente. Cuestiones socialmente discutidas que, por lo general y en última instancia, no pueden dirimirse mediante la apelación a la ciencia. Tales cuestiones enfrentan opciones distintas cuya respectiva fundamentación se hace recaer en marcos axiológicos diferentes. Es decir, estamos hablando de temas de carácter ideológico, religioso, político y moral. Naturalmente, la conciencia no se agota en el marco de las creencias religiosas —aunque quepa reconocer que la objeción de conciencia ha marchado históricamente en paralelo con la libertad religiosa, constituyendo una de sus dimensiones más destacadas—. Existen otras de carácter filosófico o deontológico que también alimentan las objeciones de conciencia.

Puede que el ordenamiento configure un deber jurídico que, de algún modo, atañe a esas cuestiones controvertidas. ¿Cabría la dispensa? ¿Podría legitimarse la excepción de lo ordenado por las leyes generales? Si se estimara oportuno, ¿quién estaría facultado para ello? ¿La jurisdicción constitucional? ¿El legislador?

La STC 53/1985 sentó la idea de que, en último análisis, la jurisdicción constitucional podía operar esa legitimación; consideró que la oposición a la interrupción voluntaria del embarazo motivada por un serio e insuperable conflicto de conciencia constituía una convicción o creencia de suficiente solidez, seriedad e importancia como para atraer las garantías del artículo 16 CE. La vía utilizada por el TC fue la inclusión de ese supuesto de objeción en el contenido esencial de la libertad ideológica. El TC interpretó que el derecho fundamental a la libertad ideológica comprendía la objeción de conciencia al aborto. Cierto es que el TC ha matizado posteriormente su posición, decantándose, como regla general, por la necesidad de la intermediación legislativa, pero lo cierto es que, de nuevo, la STC 145/2015 infiere directamente la objeción farmacéutica del artículo 16 CE. Un supuesto de objeción semejante al acogido en la STC 53/1985 pero distinto, con diferencias cuantitativas y cualitativas apreciables como admite el propio TC. Lo cierto es que el TC no renuncia a su papel de «guardián de la objeción de conciencia».

De modo análogo, el TEDH, en la sentencia Bayatyan c. Armenia de 7 de julio de 2011 —de la Gran Sala—, revisando doctrina previa (Martín-Retortillo Baquer, L. (2011). La objeción de conciencia al servicio militar y la libertad religiosa. En L. Martín-Retortillo Baquer. Estudios sobre libertad religiosa (pp. 149-155). Madrid: Reus.Martín-Retortillo Baquer, 2011), ha sostenido que la objeción de conciencia al servicio militar deriva directamente del Convenio y, en concreto, de las exigencias de la libertad de pensamiento, conciencia y religión que garantiza el artículo 9 CEDH. No hay libre opción de los Estados en relación con el reconocimiento de la objeción. La objeción al servicio militar no es una opción legítima; es un derecho aplicable y vinculante. Aunque no exista norma estatal que consagre la alternativa entre el servicio militar y un servicio sustitutorio, la oposición a la obligación de servir en el ejército cae dentro del artículo 9 CEDH. La dispensa se aloja en el Convenio. El Tribunal considera que el hecho de que el demandante, un testigo de Jehová, no acudiese a prestar el servicio militar es una manifestación de sus creencias religiosas. Su condena por insumisión supuso una injerencia en el ejercicio de su libertad de manifestar su religión. El Tribunal señala igualmente que, dado que no existía ningún servicio civil sustitutorio en Armenia en aquel momento, el demandante no tuvo otra posibilidad que rechazar el alistamiento en el ejército si quería mantenerse fiel a sus convicciones y, al hacerlo, se expuso a sanciones penales. El ámbito de protección del artículo 9 CEDH alcanza a la negativa a realizar el servicio militar obligatorio^[5].

Este «derecho a la última palabra» de la jurisdicción constitucional o «cuasi constitucional» (Kotzur, M. (2012). El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos: un actor regional al servicio de los derechos humanos universales. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, (16), 225-249.Kotzur, 2012) en materia de objeción de conciencia pudiera verse como una concreción del principio contramayoritario. Aseguraría el derecho de la minoría a excepcionalmente discernir en conciencia por encima del criterio impuesto mayoritariamente por cauces democráticos. Un síntoma expresivo del respeto del Estado a la libertad ideológica reconocida en los textos constitucionales como derecho fundamental. Una democracia debe dar espacio a excepciones que salvaguarden convicciones jurídicas discrepantes. El mínimo ético característico del Derecho, fruto de un respaldo mayoritario, viene definido por el legislador. Pero la discrepante concepción de ese mínimo ético jurídico suscrita por un ciudadano en minoría, manifestación de un serio e insuperable conflicto de conciencia, puede ser autorizada por el órgano encargado de controlar la conformidad de la ley a los derechos fundamentales en general y a la libertad ideológica en concreto.

Aunque está claro que la opción de la jurisdicción constitucional —o cuasi constitucional— en pro de la legitimación de las objeciones de conciencia se concibe como una posibilidad extraordinaria, ceñida al servicio militar y a la interrupción voluntaria del embarazo, entiendo más razonable la opción en favor del legislador, de la legalización stricto sensu. Y ello por cuanto la objeción es una figura jurídica que desencadena súbitas tormentas de trasfondo político e ideológico. No suele darse un consenso social y político suficiente en relación al fenómeno de la conciencia disidente, lo que hace aconsejable respetar el margen de apreciación del legislador de cada momento.

El legislador está en mejor posición que la jurisdicción constitucional para resolver determinadas problemáticas. La jurisdicción constitucional, en principio, no es instancia adecuada para tomar decisiones sobre concepciones moralmente contestadas^[6]. Además, no se pierda de vista que la inclusión excepcional de un supuesto de objeción de conciencia en el contenido esencial de la libertad ideológica implica una cierta «congelación o petrificación» del ordenamiento; esa objeción vincula al legislador.

A ello se añade, en el caso de los tribunales europeos en materia de derechos humanos, un conocimiento deficiente o inexacto de las particularidades históricas, culturales, sociales, económicas o jurídicas de un determinado Estado. El pluralismo local, la diversidad de opciones culturales, sociales, económicas, etc. de los Estados que pueden ser parte de un determinado texto internacional abogan por una especial prudencia de los tribunales internacionales a la hora de resolver determinadas controversias.

De otra parte, la legitimidad democrática en la toma de decisiones actúa a favor del legislador en la medida en que podría argumentarse que determinadas decisiones deben ser adoptadas por los ciudadanos o por sus representantes electos, a través de un proceso de discusión pública y decisión mayoritaria. Se impone la deferencia de la jurisdicción constitucional hacia las decisiones adoptadas por los órganos del Estado elegidos de forma democrática. La ley, en el marco de una democracia deliberativa, es el cauce adecuado para llegar a soluciones con mayor probabilidad de ser moralmente aceptables que las soluciones a las que se arribaría por otros procedimientos. El legislador lleva a cabo una suerte de función especular que, a través de los procedimientos que tienden a la imparcialidad, permite conocer con mayor exactitud las decisiones moralmente correctas. A la jurisdicción constitucional le compete garantizar el círculo de certeza ideológica (la libertad ideológica en tanto derecho fundamental), dejando el círculo de penumbra (las objeciones de conciencia legítimas) para el legislador mayoritario, democrático.

La conciencia es un universo inabarcable y no todo conflicto de conciencia puede legitimarse. De ahí la conveniencia de sistematizar las pautas orientadoras que podrían conducir a la legalización de unas objeciones y no otras. En tal sentido, no parece que deba reconocerse la objeción a quien no es persona física; la objeción es una opción personal o individual. Se debe valorar, asimismo, que la oposición al deber sea coherente con unos estándares elementales de dignidad humana, se refiera a problemas importantes y no a cuestiones triviales, y revista un cierto grado de solidez y seriedad.

A partir aquí, el legislador habría de considerar: a) la conducta que reivindica el objetor, una conducta abstencionista o activa —con una mayor peligrosidad social en principio—; b) si se está ante un conflicto directo o no entre conciencia y ley; c) si el deber jurídico ha sido voluntariamente asumido; d) la gravedad objetiva del conflicto; e) si se objeta frente a deberes en interés público o de cumplimiento final colectivo o no individualizado —el deber no tiene que ser cumplido por una concreta persona— o cuya satisfacción exija pequeñas contribuciones individuales —cada una insignificante per se para la satisfacción del interés último—; f) si la exoneración del cumplimiento del deber puede ser sencillamente solventada con la sustitución del objetor —no debe aceptarse la objeción en el supuesto de que sea imposible la sustitución, con merma del interés general o de derechos de terceros—; y g) el carácter excepcional de la pretensión de dispensa —solo si es excepcional la objeción no pondrá en peligro la satisfacción del interés perseguido por la norma—. El legislador, a la luz de estas pautas, podría hacer un esfuerzo flexibilizador y buscar soluciones normativas menos lesivas para la conciencia disidente (Gómez Abeja, L. (2014). ¿Actuar conforme a las propias creencias o respetar la Ley? Revista Española de Derecho Administrativo, (165), 503-526.Gómez Abeja, 2014).

En términos mucho más prácticos, la opción del legislador evita un activismo judicial imprevisible sobre cuestiones tan vidriosas, ya que la aceptación de la objeción de conciencia requerirá la necesaria formalización de su ejercicio. No bastará una simple proclamación de la dispensa que no vaya acompañada de una clara delimitación de su puesta en práctica, de la regulación de un procedimiento adecuado para la comprobación de la seriedad de las creencias que motivan la objeción, así como de la adopción de medidas proporcionadas en orden a garantizar los intereses de terceros que pudieran verse afectados. La siempre posible ponderación judicial queda enmarcada.

La opción legalista permitiría, por lo demás, una hipotética reversibilidad de la objeción —es decir, volver a negarla para que prime el deber jurídico—. Es razonable que toda generación pueda decidir sobre cuestiones morales o políticamente controvertidas. Lo que no es tan fácilmente justificable es que la jurisdicción constitucional considere que su decisión debe vincular y se impida al legislador reconsiderar o revisar lo decidido en un momento dado y en unas circunstancias concretas.

4. ¿Banal ejercicio de ponderación? [Subir]

Pasando de la delimitación de la objeción de conciencia farmacéutica a su limitación o ponderación con otros derechos, bienes y valores de relevancia constitucional, comparto el parecer de los votos particulares discrepantes: la postura mayoritaria no arroja resultados satisfactorios. La ponderación es, en buena medida, superficial, no toma en consideración circunstancias muy relevantes para el caso y que fueron discutidas en el Pleno. No es admisible —afirman en su voto particular los magistrados Fernando Valdés y Juan Antonio Xiol— que se soslayen «las reglas más canónicas y ortodoxas de la interpretación constitucional» o que esas reglas se apliquen «de manera selectiva». Se ignoran, en efecto, detalles cruciales.

Para empezar, la sentencia no verifica con datos reales la disponibilidad de otras farmacias cercanas a la del recurrente y tampoco la hipótesis de «la existencia de una cadena o suma de resistencias a la dispensación»^[7]. En este punto, la ponderación entre la objeción de conciencia y el derecho de la mujer a acceder a los medicamentos anticonceptivos carece de soporte fáctico suficiente. La disponibilidad, como ya se indicó antes, se deduce genéricamente del hecho de que la farmacia del recurrente se ubica en el centro urbano de Sevilla.

Por otra parte, tampoco queda acreditado el conflicto de conciencia. La sanción impuesta al recurrente tuvo su origen en la denuncia presentada por un ciudadano que pretendió adquirir, sin éxito, preservativos. No trajo causa de la negativa a dispensar la «píldora del día después». Posteriormente, a lo largo del procedimiento sancionador, se comprobó que el establecimiento carecía de existencias de preservativos y píldoras poscoitales. No hubo, en rigor, omisión de dispensación ni resistencia activa y singular a dispensar la píldora. Además, fue uno de los empleados, y no el recurrente —cotitular de la farmacia— el que atendió al ciudadano que pretendía comprar los preservativos y formuló la denuncia. El recurrente no participó directa y personalmente en los hechos denunciados. La sentencia «olvida que la objeción de conciencia pretendida no puede extenderse sobre el establecimiento farmacéutico, en su conjunto, como si se tratara de una unidad personal»^[8]. Ni consta el conflicto de conciencia «ni tampoco que, de haber existido el mismo» por la negativa personal del recurrente a la dispensación, «el cumplimiento del deber jurídico no pudiera haberse llevado a cabo por quienes nunca opusieron razones de conciencia (el cotitular de la farmacia o un empleado)»^[9].

En cualquier caso, es muy discutible que la objeción de conciencia puede extenderse a la tenencia o disposición. Es cierto que, en un escenario de venta sin receta, la «píldora del día después» puede adquirirse fácilmente, pero no es descartable que, en determinadas circunstancias, solo se pudiera acceder a ella en la farmacia de guardia. La farmacia ha de hallarse abastecida de un medicamento en el que la urgencia puede resultar manifiesta; en tales casos, no es posible negarse a dispensarlo, priman el deber normativo y los derechos de terceros. La farmacia tiene que disponer siempre de existencias, aunque ningún ciudadano las reclame. La sentencia admite expresamente que la sanción derivó del incumplimiento del deber de contar con el mínimo de existencias establecido normativamente.

5. ¿Un ejemplo de diálogo judicial? [Subir]

Sorprendentemente, la ponencia avalada por la mayoría del Pleno silencia la decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Pichon y Sajous c. Francia de 2 de octubre de 2001.

En ella, el TEDH desestimó a limine el recurso interpuesto por dos farmacéuticos franceses sancionados por negarse a dispensar píldoras anticonceptivas. El TEDH aclara que la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 9 CEDH) no ampara per se la posibilidad de oponer motivos de conciencia al cumplimiento de mandatos jurídicos. Si el legislador nacional francés no contempla expresamente los motivos de conciencia como justificación del incumplimiento del deber de dispensación, el derecho a la objeción de conciencia no puede invocarse. La dispensación de medicamentos contraceptivos es legal en Francia y su venta no es asimilable a la de productos abortivos (prohibida, en términos generales, en las oficinas de farmacia por el Código de Salud Pública francés). Concluye el TEDH que la sanción impuesta no interfirió en el ejercicio del derecho garantizado por el artículo 9 CEDH.

Este «olvido» de la STC 145/2015 pudiera interpretarse, quizás, como una falta de deferencia del TC hacia el TEDH reprobable desde la perspectiva del artículo 10.2 CE y del respeto a las pautas regulares de la interpretación constitucional.

Sin embargo, yo no exageraría la omisión. Dando por sentado que la decisión del caso Pichon y Sajous fue debatida en el Pleno, la postura mayoritaria podría contemplarse incluso como una muestra del diálogo judicial en el espacio constitucional europeo multinivel. Una muestra del equilibrio entre «los intereses locales y el contexto global» (Xiol Ríos, J. A. (2011). El diálogo de los tribunales. Revista del Poder Judicial, (90), 4-17.Xiol Ríos, 2011) en la garantía de la objeción de conciencia desde el respeto al mínimo que entraña el artículo 9 CEDH.

Tal vez el TC haya querido llamar la atención sobre la conveniencia de discernir entre métodos anticonceptivos abortivos e interceptivos y considerar «la falta de unanimidad científica» y la existencia de «una duda razonable» sobre la producción de dichos efectos a la hora de encuadrar o no la negativa a la dispensación dentro del contenido de la libertad ideológica. El TEDH rechazó la asimilación entre la anticoncepción hormonal basada en estrógenos y el aborto; el TC —entiendo— duda que esa conclusión sea mecánicamente trasladable a la píldora poscoital y al principio activo levonorgestrel 0’750 mg. Se impone la prudencia; rondar la linde de la irreflexión aboca a la confusión —parece dar a entender el TC —.

Tampoco es descartable que el TC haya querido reivindicar el valor de la objeción de conciencia al aborto y su integración en el contenido esencial de la libertad ideológica. Como se ha visto, de la jurisprudencia del TEDH no puede deducirse que, fuera del supuesto específico del servicio militar, el ar-tículo 9 garantice un pretendido derecho a la objeción de conciencia de contenidos difusos y de ejercicio incondicionado frente a cualesquiera deberes legales. La STC 145/2015 —que tampoco cita la STEDH Bayatyan c. Armenia^[10]— reafirma que la objeción de conciencia al aborto atrae las garantías del artículo 16 CE, con todo lo que ello implica.

La tendencia hacia la equiparación de los estándares de protección en el ámbito europeo es un hecho, pero, asimismo, la multiplicación de actores en los procesos discursivos inherente a la protección multinivel y el diálogo judicial incrementa las posibilidades de sentencias discordantes (García Roca, J. (2012). El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales constitucionales en la construcción de un orden público europeo. Teoría y Realidad Constitucional, (30), 183-224. García Roca, 2012). No digo que al hilo de la objeción de conciencia al aborto exista hoy discrepancia entre el TC y el TEDH; si no me equivoco, no hay pronunciamiento expreso del TEDH que la aparte del artículo 9 CEDH. Sí digo que habrá que estar atentos a la evolución de la jurisprudencia de Estrasburgo. La posición del TC es nítida.