Sobre la crisis de los derechos sociales. Interés práctico de un cambio de paradigma

1. En su origen y desarrollo [Subir]

Por lo que se refiere al inicio de su normativización, hay unanimidad en atribuir a Bismarck la primera legislación de previsión social. Pero si nos centramos en el periodo de entreguerras en que el fenómeno se llega a constitucionalizar, basta acudir a un agudo observador (Mirkine-Guetzévich, B. (1933). Les nouvelles tendances du Droit Constitutionnel. Paris: M. Girard.Mirkine-Guetzévich, 1933: 74 y ss.) que, revisando todas las constituciones entonces vigentes, en la búsqueda de las nuevas tendencias constitucionales, y observando la Constitución alemana, concluía que son los socialdemócratas germánicos quienes han protegido la República de los asaltos del bolchevismo:

Pero obsérvese cómo continúa su reflexión:

Y aun sin salir del ámbito político constitucional de la decisiva aportación de la Constitución de Weimar (primera que constitucionaliza los derechos sociales en Europa), nos recuerda Burgaya (Burgaya, J. (2013). El Estado de bienestar y sus detractores. A propósito de los orígenes y la encrucijada del modelo social europeo en tiempos de crisis. Barcelona: Octaedro.2013: 22) la presencia en su Parlamento de más de 100 diputados del partido Zentrum, cuya ideología y programa asumía la doctrina social de la Iglesia. Por último, aunque es discutible el sentido con que se utiliza la idea democrática por Mirkine, vale la pena transcribirla por cuanto refleja bien el momento histórico y es el resultado de una observación comparada de los regímenes europeos del momento:

2. Concurrencia ideológica, también, en la gestación de la crisis [Subir]

También, según se ha apuntado ya, derecha e izquierda han concurrido en los errores económicos que han conducido a la crisis. Resulta baladí recordar la abierta oposición a las políticas sociales por parte de minoritarios grupos de derecha… no es el caso. Más llamativa es la contribución desde la izquierda al mismo resultado final: Blair es caso paradigmático, representando la introducción de las llamadas terceras vías con las que se recreó un nuevo laborismo que, lejos de contraponerse a las políticas monetaristas de Margaret Theacher, las continuaron y alentaron, desindustrializando el Reino Unido y centrando su desarrollo económico en las sofisticadas actividades financieras que se conocen como «economía de casino». Y, sobre ello, apostilla Burgaya (Burgaya, J. (2013). El Estado de bienestar y sus detractores. A propósito de los orígenes y la encrucijada del modelo social europeo en tiempos de crisis. Barcelona: Octaedro.2013: 157) que el entorno de asesores de Blair procedía del viejo partido comunista que recalaron en la London School of Economics. Este modelo de la tercera vía se aplicó en América por Clinton desde 1993 hasta 2000; como en el caso de Blair, practicó la triangulación política (como superación de la intervención partidista), y su política más destacada fue la profundización en la desregulación financiera y bancaria que provocó la burbuja inmobiliaria y financiera con los resultados nefastos de todos conocidos. Esa llamada tercera vía inspiró también las políticas aplicadas en Alemania con Schroeder y en España con Rodríguez Zapatero. Como técnica pudo dar resultado si no se hubiera ignorado una parte importante de su construcción teórica: la incorporación de la ciudadanía con participación activa (propia, por lo demás, de un Estado social bien entendido) y con gran sentido de la responsabilidad entendida en su doble faz: como propia del ciudadano y como exigencia hacia los gobernantes^[3]. Pero no fue así.

Llegada la crisis y la ineludible contracción económica con tan indeseables efectos para las familias, y especialmente para los perceptores de ayudas tan esenciales como las de la dependencia, tampoco han diferido las políticas de ajuste entre las practicadas por la derecha y por la izquierda. En parte, por los condicionamientos derivados de la pertenencia a la Unión Europea y, en parte, porque la alternativa no era más halagüeña ni posible; ello tal vez permite explicar, para el caso español, el rápido y formalmente reprochable (Carrillo, M. (2013). L’impacte de la crisi sobre els drets de l’ámbit social. Revista Catalana de Dret Públic, (46), 47-72.Carrillo, 2013: 47-72) acuerdo para llevar a cabo la reforma constitucional del art. 135 que ni era necesaria ni suficiente para justificar tan inmediato e inesperado acuerdo con el que, sin duda, se escenificaba, hacia el interior y hacia el exterior, que era la única solución posible y, por consiguiente, ineludible cualquiera que fuera la ideología que ocupara el poder. A partir de ahí, toda crítica, o intento de aportar ideas y soluciones, toda preocupación sobre la indefinición del futuro, culmina en una nueva concurrencia de las más encontradas ideologías: la necesidad de mantener el Estado social, cualesquiera sean las diferencias de enfoque y de medidas a adoptar, que obviamente, estas sí, difieren en función de las ideologías.

3. ¿Es la concurrencia de intereses el cemento que amalgama posiciones encontradas? [Subir]

Así parece; pues:

Ello apuntaba ya en las diferentes fases de su desarrollo, tan plurales como su origen a que se acaba de aludir. En efecto, ya hace casi un siglo, Azcárate (nada sospechoso de conservadurismo), en su discurso de toma de posesión de la presidencia del Ateneo de Madrid, en 1933, utilizaba expresiones semejantes a las trascritas (Azcárate, G. (1933). Estudios sociales. Madrid: Sobrinos de la sucesora de M. Minuesa de los Ríos.Azcárate, 1933: 31 y ss.). La reacción frente al individualismo es general, refería Duguit, porque sus componentes abstractos y alejados de la realidad acaban llevándonos a afirmaciones gratuitas^[4]. Y ya en los años ochenta, cuando las contradicciones del Estado de bienestar eran irreversibles, sin que, no obstante, se pudiera atisbar su desaparición, la convergencia de intereses seguía siendo la principal razón de su continuidad; pues las instituciones del Estado social se conciben a la vez como medio y resultado de luchas en torno a la distribución de poder en el interior de los dominios sociales y estatales (Offe, C. (1990). Contradic ciones del Estado del Bienestar. Madrid: Alianza Universidad.Offe, 1990: 34). Es lógico, por tanto, que tan largo proceso concluya hoy en una nueva coincidencia de todas las fuerzas políticas que siguen apostando por la continuidad; y, como no podía ser de otro modo, también es unánime la doctrina en la convicción de que deben mantenerse constitucionalizados (y por consiguiente en el máximo nivel normativo) los derechos sociales. Ya se ha dicho, y habré de volver sobre ello: los derechos sociales típicos del Estado social no pueden analizarse al margen del propio Estado que, al incorporarlos, se transformó radicalmente, uniéndose así la suerte y el futuro de ambos. Nadie apuesta por la desaparición del Estado social (no, al menos, en forma abierta). Y no ya por razones humanitarias y de solidaridad, que ya sería por sí misma suficiente razón. Es la propia dinámica partidista e institucional la que por instinto de conservación mantendrá el sistema.

Si es así, vale la pena hacer un esfuerzo para proponer la continuidad^[5] en el marco de la constitución vigente, sin perjuicio de las reformas que necesite; pero, siendo ello esencial, se requieren análisis que permitan, de una parte, identificar los elementos del orden constitucional que no se han respetado suficientemente y, de otra, recuperar la interpretación de la naturaleza de nuestro Estado en la forma equilibrada de los tres elementos (el jurídico, el social y el democrático) en que fue diseñado y sobre cuya interrelación sigue estando vigente el espléndido estudio de Garrorena (Garrorena Morales, A. (1984). El Estado español como estado social y político de derecho. Madrid: Tecnos.1984).

4. Las razones de esta reflexión [Subir]

Algunas lecturas recientes me han sugerido la oportunidad de plasmar estas consideraciones que tal vez no son novedosas pero tratan de reconducir los problemas de los derechos sociales al punto en que la doctrina constitucionalista los había situado^[6]. Dando por sentada dicha construcción y no teniendo por tanto que reproducirla en los escasos límites de esta reflexión, me propongo tan solo llamar la atención sobre algunas propuestas que, a fuer de querer reivindicar la importancia de los derechos prestacionales y bajo el impacto de una crisis lacerante, ofrecen perspectivas políticas (ideológicas) y/o filosóficas que, apartándose del enfoque jurídico constitucional que construyó el régimen democrático vigente, dudo que puedan contribuir a una mejora del mismo.

Aun siendo el Capítulo III del Título I de la Constitución la «Cenicienta» de nuestra Declaración de derechos, su desarrollo legislativo y jurisprudencial llegó a situarnos en un nivel de políticas sociales (con sus correspondientes derechos) envidiable para nuestro entorno europeo, como evidencia el sistema sanitario español (por poner solo el ejemplo más significativo y conocido por quienes hayan tenido que hacer uso de otro sistema sanitario incluso en la propia Europa). Por ello, habría que seguir profundizando en las construcciones jurídicas (sin perjuicio de otras aportaciones también valiosas que contribuyen a la cabal comprensión de lo sucedido en la primera década del siglo xxi ^[7]); de ahí que considere inapropiado tratar de fundamentar los derechos sociales y su mantenimiento en la «felicidad», en la «irreversibilidad» o en otras ideas aparentemente muy novedosas que a mi juicio acaban engrosando el «inocente» (Galbraith, J. K. (2004). La economía del fraude inocente. Barcelona: Crítica. Galbraith) fraude del lenguaje en el que todo es susceptible de mezclarse y confundirse: crisis, derechos sociales, corrupción… Y lo preocupante es que, ante cada propuesta, se diría que se pretende un nuevo comienzo, una mirada novedosa y salvadora, cuando lo que se debe aplicar es el ordenamiento jurídico a los problemas que han ido surgiendo y, por consiguiente, no dejar de exigir responsabilidades donde las haya. Creo que la importancia y el papel de los derechos sociales son obvios por formar parte de la naturaleza y estructura del Estado constituido en 1978, pero algunos de sus elementos esenciales, como el de la responsabilidad, no se han considerado suficientemente; ni los derechos en general, ni especialmente los sociales, se consolidan en la realidad sin referentes a los deberes y las responsabilidades «del otro» pero también de los propios titulares; aspectos que, siempre descuidados, siguen ausentes en las referidas propuestas recientes.

En efecto, una multiplicidad de enfoques con predominio de los politológicos (en general de mayor resonancia que los áridos textos formalistas de mayor rigor jurídico) afronta los problemas de los derechos sociales sin referencias a la responsabilidad. Tal vez por ello, se observa cierta imprecisión que se refuerza al ocuparse de la raíz y naturaleza jurídica de los derechos sociales en lo que, a menudo, se advierte una gran carga de voluntarismo a costa de violentar la estructura que el constituyente quiso dar al Título I de la Constitución. Por ello, me permitiré hablar de errores que, aun no siéndolo de carácter dogmático (según la concreta posición de cada autor), pueden serlo de enfoque cara a una comprensión de los derechos sociales pero, fundamentalmente, de su sostenibilidad.

1. Errores, o equívocos, por defecto: ausencia de algunos elementos necesarios en la construcción teórica de los derechos sociales [Subir]

Es lógica la dificultad argumental de los análisis dogmáticos cuando se emprenden en el calor de los acontecimientos, precisamente, para tratar de salir al paso de recortes y pérdidas de calidad de vida de todos conocidas; esta es una materia proclive al forzamiento de las doctrinas tradicionales sobre los derechos pero, como advierte Escobar Roca (Escobar Roca, G. (2012). Derechos Sociales y tutela antidiscriminatoria. Pamplona, Aranzadi.2012: 67), no todo forzamiento es legítimo y, por ello, releer la Constitución es un buen camino que ha de recorrerse. Pues lo que no cabe es ignorar la integración de todos sus elementos ni menos arrinconarla y construir en el vacío (o a lo sumo en los documentos internacionales que, no en vano, dieron soporte a las primeras formulaciones de los derechos humanos y por supuesto también hoy pueden dar soporte a doctrinas que han de suplir la inexistencia de constitución democrática). Pero es que este no es nuestro caso, pues sí contamos con la Constitución de 1978 y con buen número de preceptos hasta ahora más inactuados o ignorados que aplicados. Ahí es donde podríamos situar la ausencia de consideración doctrinal que algunos lamentan con razón^[9]. Ciertamente, contrasta la bibliografía sobre el más nimio aspecto del derecho civil con la ausencia de estudios sobre los derechos sociales. Y no cabe argüir que ello se justifique en la gratuidad de los derechos clásicos frente al alto coste de los derechos sociales. Entre la literatura político jurídica reciente a que me estoy remitiendo vale la pena la consulta de Holmes y Sunstein (Holmes, S. y Sunstein, C. R. (2011). El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos. Madrid: Siglo XXI.2011), quienes desmienten tal lugar común demostrando con abundante argumentación que todos los derechos tienen su coste en la medida en que no existirían de no existir toda la compleja estructura estatal:

Por ello, no tiene sentido que se reclame un Estado mínimo (Holmes, S. y Sunstein, C. R. (2011). El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos. Madrid: Siglo XXI.Holmes y Sunstein, 2011: 37) y cabría añadir que tampoco tiene sentido la reivindicación de los derechos sociales al margen y a despecho del Estado. Cabe, por tanto, coincidir con quien subraya la llamativa ausencia de estudios sobre derechos sociales (Pisarello, G. (2007). Los derechos sociales y sus garantías: elementos para una reconstrucción. Madrid: Trotta.Pisarello, 2007) si se comparan con los dedicados a los derechos civiles (siempre, claro, que hagamos abstracción de los muchos siglos de historia que estos acumulan frente a la bisoñez de aquellos). Solo que tal ausencia de atención doctrinal ya era previa a la crisis y no parece que entonces sorprendiera mucho. Sin embargo, a juicio de quien ahora escribe, más llamativa debió resultar en la hora de la «normalidad» constitucional, en la hora del imparable progreso económico en la que un marco normativo espléndido como el contenido en el Título I, con su broche de oro del art. 53, bien hubiera merecido un esfuerzo de clarificación y sistematización. Y, ello no obstante, no se llevó a cabo, como si en materia de derechos bastara con su disfrute sin necesidad de indagar sobre sus categorías y sus sujetos, sobre su significación, su legitimación y su sostenibilidad, en la medida en que se aplicaran con responsabilidad. Pues en los estudios realizados en los años de largueza y liberalidad a lo sumo se invocó la solidaridad interclasista. Pero la solidaridad entonces debió alcanzar también su faceta temporal, la solidaridad intergeneracional que nos hubiera llevado a fomentar la inquietud por nuestros sucesores; aspecto que, sin embargo, sí se ha explorado mucho en el campo de los riesgos medioambientales pero no en otros de carácter estrictamente económico y social, cuya eficiencia debió considerarse absolutamente ajena a toda posibilidad de despilfarro. Acaso, debimos preguntarnos, ¿no tiene ni puede tener límites la progresión económica a través del endeudamiento? O, dicho de otro modo, ¿acaso alguien en su sano juicio pudo pensar que era sostenible un endeudamiento sin límites? Sin embargo, el realismo político marca rígidos límites a esta posibilidad (necesidad) de raciocinio que difícilmente asume ningún partido político; pues:

Subrayo, pues, la falta de atención al tratamiento constitucional de los derechos sociales en la forma en que el constituyente los incluyó en el texto fundamental. O, lo que es lo mismo, la desviación conceptual de los mismos cuando se propone una lectura maximalista sin caer en la cuenta de que, en última instancia, la efectividad de estos derechos no depende tanto de su formulación jurídica aislada sino del adecuado funcionamiento estatal (en todas las escalas de la Administración), de la justa distribución de medios, de la responsabilidad en su uso y concesión y, sobre todo, de los controles al efecto dispuestos.

Otro desacierto cabe señalar en lo que podríamos llamar la reducción (y reconducción) de un texto complejo como es el Título I de la Constitución, a la «euforia» de los Derechos fundamentales^[10]. En tal categoría se han querido subsumir otras también contenidas en el texto constitucional, y en particular la de los derechos sociales, tratando de superar la inicial limitación del art. 53.3 sobre su justiciabilidad que, desde luego a estas alturas, ya no se ve negaba en absoluto por la literalidad de tal precepto^[11]. Ello, por lo demás, ya fue reivindicado, con distintos enfoques, en tiempo y circunstancias de mayor sosiego y reflexión (Abramovich, V. y Courtis, C. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta. Abramovich y Courtis, 2002, y mucho antes Cascajo Castro, J. L. (1990). La protección jurisdiccional de los derechos sociales. Madrid: Tecnos.Cascajo Castro, 1990). Los intentos de reforzar los derechos sociales de dicho Cap. III del Tít. I de la Constitución, aproximándolos a su exigibilidad ante la jurisdicción, se extrapolan (por ejemplo en Agudo Zamora, M. (2007). Estado social y felicidad. La exigibilidad de los derechos sociales en el Constitucionalismo actual. Alcorcón: Laberinto.Agudo Zamora, 2007), y tal vez se extralimitan, ahora con la crisis económica, forzando más si cabe la invocación de los derechos fundamentales. En este sentido, se establecen criterios teóricos (aunque no siempre coherentes) para aplicar a tales derechos una suerte de contenido esencial aunque no se le reconozca con este nombre. Se habla de contenido mínimo, o básico… o expresamente se les bautiza como derechos fundamentales (Escobar Roca, G. (2012). Derechos Sociales y tutela antidiscriminatoria. Pamplona, Aranzadi.Escobar Roca, 2012) que, humanamente lo son, nadie lo va a negar. Pero la cuestión no es esa. La cuestión es saber en qué medida tal propósito de categorizar los derechos sociales como fundamentales, de lograrse, garantizaría más su efectividad que de haber emprendido una reflexión constitucional más amplia, atendiendo al Título I, que contiene la inmensa mayoría de los derechos constitucionales que ya, por serlo, se hallan reconocidos en el máximo nivel normativo; pues en estos derechos más que en otras categorías se requiere de una visión global, como ya he dicho, del sistema estatal y todas sus estructuras; no solo, por tanto, debió atenderse a los contenidos, significación y estructura del Título I de la Constitución, también, a la configuración del Estado (art. 1.1 CE), a los deberes de sus órganos constitucionales, a los de todo funcionario (especialmente de todo representante democrático) y, por último, a los deberes de todo ciudadano incluso en la hora del disfrute de los derechos (art. 9.1 CE).

Hasta aquí queda someramente referida la principal deficiencia por defecto, la falta de análisis sistemático desde el marco constitucional; pues ha faltado la consideración de algunos elementos de orden constitucional como los que se acaban de aludir; el empeño en reforzar algunos concretos derechos ha llevado a olvidar referentes tan elementales como la responsabilidad (de ciudadanos y de cargos públicos), la eficiencia en la administración de los recursos (y la atribución de responsabilidades, si aquella no concurre) y la consiguiente sostenibilidad del sistema como una forma más de solidaridad. En conclusión, todas las ausencias detectadas se reconducen al principal error por defecto, a la falta de atención a uno de los tres elementos del Estado, tan decisivo como el social y el democrático y, en última instancia, garantía de aquellos, su condición de Estado de derecho^[12].

2. Errores, también, por exceso: el recurso a referentes externos al propio Estado en el que han de ser realidad los derechos sociales y al fraude terminológico (inocente) [Subir]

En efecto, junto al trascendental error por defecto que se acaba de aludir, se observa hoy en la literatura jurídico política una serie de recursos terminológicos y referenciales que más bien representan excesos innecesarios, o, en palabras de Galbraith, fraudes inocentes^[13].

Ya con la crisis, tal como antes se ha apuntado, se han estudiado (y lamentado) sus efectos^[14]; pero solo en forma excepcional se recuerda lo que ahora estoy tratando de subrayar, que ni debe establecerse esta crisis quam tabula rasa de todo lo anterior ni tiene sentido que, pareciendo que todo comienza de nuevo, se ofrezcan tantas medidas aparentemente novedosas. Así, incluso refiriéndose a la reforma constitucional del art. 135, afirma Carrillo que «l’Estat ja disposava de l’habilitació jurídica necessària per intervenir sobre el sistema econòmic i financer, sense necessitat de la reforma de l’art. 135 CE» (2013: 53). Lo mismo cabría decir de reformas legislativas que supuestamente pretenden evitar el despilfarro en el futuro como si el ordenamiento no contara ya con medios para depurar responsabilidades por lo acaecido en el inmediato pasado. La superinflación de teorías y formulaciones conceptuales que parecen aportar mucho innovando supuestamente el ordenamiento se antojan, sin embargo, un modo de ignorar los grandes y clásicos principios que, de haber sido obsoletos, no volverían a formularse en estas nuevas y confusas fórmulas. Por ello no se acaba de entender su reformulación en terminología que roza la deformación gramatical, a fuer de querer ser novedosos. Ejemplos bien significados serían el uso (o abuso) al que durante años estamos asistiendo con la invocación de gobernanza, empoderamiento…, o, ahora también, transparencia. ¿Qué hemos de entender ante esta nueva moda? Si los principios tradicionales no sirven, ¿qué sentido tiene que se reformulen sus mismos fines con otra terminología? Si sirven, ¿por qué no se aplican siendo que todos ellos están contenidos en los textos constitucionales democráticos de la segunda postguerra de la que la CE es la última y más lograda manifestación?

Es como si la ideología consumista hubiera alcanzado al mundo de los estudiosos en el que, hartos del tradicional uniforme, adquieren categorías que, antes de ser aplicadas, son sustituidas por otras nuevas que la difusa y nunca determinada cantera^[15] (que denominan global, multinivel….) de fuentes jurídicas va proporcionando por doquier… Como si la certeza, la completitud, la sistematicidad y la claridad con que los viejos ordenamientos nos proporcionaron y garantizaron el imperio de la ley, ya no fueran sino estorbos y obstáculos en la nueva concepción social y jurídica en la que la libertad e igualdad se pretenden fundamentar sobre tal acumulación de teorías, ideas, aportaciones de los más variopintos orígenes jurídicos. Y, con ello, pudiera acabar ocurriendo que la predicción de las resoluciones fuera tan incierta que, ahora sí, la igualdad quedara realizada como la propia del estado natural de Hobbes, pues todos seríamos iguales ante la inseguridad jurídica, como en tal supuesto estado natural ocurría. Se diría que predomina una especie de método de aluvión, de acumulación de ideas frente al de clarificar y distinguir conceptos; pues, por ejemplo y para volver a la cuestión, no se lleva a cabo una distinción clara entre lo que propiamente son derechos sociales (que, aun en época de crisis, han de ser mantenidos y, si cabe, fortalecidos) y multitud de subvenciones de todo orden y consistencia que bien podrían ser revisadas o incluso suspendidas al menos con carácter temporal^[16]. Y no se halla referencia alguna en la bibliografía reciente que he consultado.

1. Reconducción de las cuestiones al orden constitucional [Subir]

Por más que todos tenemos la convicción de que asistimos a un cambio de ciclo en el que aún no se atisban las nuevas formas, también existe unanimidad (tácita) sobre el continuismo del marco constitucional. Es decir, que cualquiera que sea la explicación del inmediato pasado el referente inexcusable ha de ser el ordenamiento constitucional; no ya porque la Constitución sea la norma suprema, que también, sino, además, porque bajo su manto se han alcanzado las más altas cotas de democracia, de desarrollo jurídico y, según se acaba de decir, de progreso social. Sería suicida abandonar el rico bagaje jurídico y político del presente régimen constitucional para sustituirlo por lo aún no experimentado. Y, si ello es así, dudo que los análisis que se están realizando desde las más diversas perspectivas puedan ofrecer algún elemento de utilidad cara a la continuidad institucional si no se llevan a cabo en el marco constitucional y con una lectura sistemática que, lejos de abundar en uno solo de los tres calificativos del Estado (como se suele hacer en función de la posición ideológica), trate de integrar su significado aun cuando la convivencia de los mismos comporte limitaciones en la expansión de los restantes.

2. El Estado tridimensional español [Subir]

La formulación de tal triple condición la contiene la Constitución española en su artículo 1 en que se lee: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho…». Hasta tal punto importa la comprensión de dicha fórmula que puede afirmarse que toda la interpretación del texto constitucional gira sobre ella. Tal como sostuvo desde el principio Garrorena, la única interpretación posible del art. 1.1 de la Constitución es la integral; es decir, la que comporta interrelación e interdependencia entre los tres calificativos del Estado, de suerte que ellos se complementan pero también contrarrestan, recíprocamente, los eventuales excesos de la aplicación de uno solo de ellos. Por ello, en la cuestión que ahora nos ocupa tal complementariedad ha de hacerse realidad en sus dos frentes: si el excesivo formalismo desembocó en la inoperancia del Estado liberal respecto de la realidad social, no menos disfuncional puede resultar, como reverso, la defensa de los elementos sociales a ultranza sin consideración de las garantías formales que el Estado ha de procurar. Ni que decir tiene, por último, que el carácter «democrático» del Estado también ha de quedar matizado por su naturaleza social y jurídica (de Derecho^[18]) si no se quiere repetir experiencias de la primera fase revolucionaria francesa; ello sin perjuicio de que el Estado social, para ser tal y diferenciarse del simple Estado de bienestar, haya de reforzar sus elementos democráticos. En el mismo sentido, muta y se vuelve mucho más compleja la significación del Estado de derecho; pues, si es cierto que el Estado social lo es también de derecho, esta segunda acepción ya no comporta, solo, como en el Estado liberal, el imperio de la Ley (y de la Constitución si se quiere) con el consiguiente sometimiento de toda actividad pública a las normas y a su aplicación judicial. Comporta, también, una completa renovación del Derecho llevada a cabo por todos los órganos estatales y consiguientemente por la Administración en la realización día a día de la idea social del Derecho^[19]. Y ni que decir tiene que tal complejidad organizativa aumenta los riesgos de despilfarro y corrupción.

Por consiguiente, no es fácil el control, pero la dimensión jurídica del Estado ha de realizarlo a toda costa. En consecuencia, no podemos considerar suficientes los análisis de la crisis y de la maltrecha situación de los derechos sociales sin referencias a las técnicas y medios jurídicos que, predispuestos en la Constitución, no han sido capaces de detener el deterioro político e institucional o, sencillamente, no se han puesto en marcha. Y, por tanto, resulta muy llamativo todo lo ocurrido: lejos de poner en marcha el aparato jurídico del Estado para clarificar y depurar, cuando proceda, responsabilidades, se sacan a la calle puntuales exigencias, quejas sonoras en domicilios privados de algunos significados políticos o se mantienen y prolongan reuniones en plazas públicas por tiempo superior a lo común (con perjuicios para viandantes y comerciantes tan víctimas de la situación general como los propios «asentados») so pretexto de renovar los criterios y reglas democráticos. Por ello se echan de menos las referencias a ese (aparentemente) fallido Estado de derecho en algunos de los estudios más recientes; pero más curioso aún es que tampoco se observa interés alguno por parte de las fuerzas políticas que parecen compartir esta especie de omertá o, si son muy minoritarias, optan por actuaciones antisistema. En cambio, sí se destacan las reivindicaciones, no solo de los derechos sociales, sino también de nuevas formas democráticas no bien fundamentadas en el texto constitucional.

Ello confirma nuestra tesis: se ha desarrollado el carácter social y el democrático del Estado en detrimento del que también debió evolucionar con aquellos, el jurídico (inherente, por lo demás, como demostró Aragón Reyes, M. (1989). Constitución y democracia. Tecnos: Madrid.Aragón Reyes, 1989) que, sobre verse aquejado de obsolescencia en algún aspecto (baste pensar en los ritmos temporales que la legislación impone a la actuación de la Justicia), es minusvalorado y, en ocasiones, objeto de descrédito.

3. Interpretación de los derechos sociales como derechos personales y sus directas consecuencias [Subir]

En la referida propuesta de reconducción de las cuestiones aquí planteadas al marco constitucional, tal vez una de las tareas más necesarias de cuantas ha de emprender la literatura jurídica sea la de cribar entre las múltiples funciones del Estado social cuáles concretamente constituyen derechos sociales vinculados a aquella parte de la ciudadanía que en cada momento se hace acreedora de los derechos sociales en atención a sus particulares circunstancias de necesidad. Se ha aludido antes al intento de ciertas construcciones de aplicar la doctrina del contenido esencial del art. 53.1 CE a las prestaciones sociales para determinar lo que sea contenido irreversible y lo que no^[20].

Considero de mayor utilidad la determinación de los derechos sociales o prestacionales propiamente dichos y su priorización respecto de tantas otras finalidades a que se destina el presupuesto (de muy dudosa licitud cuando no alcanza al sostenimiento de las necesidades de las personas). Llama la atención, en este sentido, la falta de establecimiento de un claro orden de prioridades por quienes ejercen el poder en las horas de mayor dificultad. Pero no menos llamativa es la falta de atención doctrinal a este mismo aspecto. La propuesta, en realidad, comporta el decantamiento por una opción teórica que ciertamente pudiera romper con los niveles de desenvolvimiento del Estado social que (también entre nosotros) llegó a la idea de universalización de las medidas. Pero aunque así fuera, al menos en forma temporal y hasta vencer los más disfuncionales efectos de la presente situación, es conveniente y necesario retomar la que fue históricamente primera formulación de los derechos sociales, la que los consideró «derechos del hombre situado». Pues por tales deben entenderse los destinados a la persona que se halla en una determinada situación económica y social, para la que, si procede, se pueden y deben disponer medidas de discriminación positiva como con claridad lo establece el art. 9.2 de la Constitución que se dirige a individuos (y a los grupos en que se integran), pero no a todos sino, justamente, a los necesitados de que se promuevan condiciones (especiales, o específicas) y para los que habrán de removerse obstáculos… Y desde esta perspectiva es ocioso preguntarse si tiene lógica que se pretenda defender in totum el sistema del actual Estado social, sin una abierta defensa de los derechos sociales y de su carácter personal, a base de construcciones que tratan de afianzar su condición jurídica sin revisión alguna de formulaciones estatales que extienden la idea de menesteriosidad a todo tipo de organismos (sindicatos, partidos, organizaciones empresariales, entes culturales de todo tipo y consistencia…) que, sin duda con mayores posibilidades que los individuos, compiten con ellos en la distribución de un maltrecho presupuesto.

Por consiguiente, ha de insistirse, aun tratándose de una propuesta teórica, se formula desde la convicción de que cierto cambio de paradigmas, aparentemente teóricos, podría aportar alguna solución a los problemas reales; y, en concreto, la consideración del carácter personal de los derechos sociales no solo permitiría la aludida criba y priorización del gasto; también reportaría el efecto práctico de su mejor defensa y exigibilidad, y, por último, una más fácil identificación en términos de responsabilidad.