LA CONSTRUCCIÓN DE LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS REDES SOCIALES^[1]

1. Comunicación y expresión digital y redes sociales: una acelerada aproximación a sus novedades y riesgos [Subir]

Reviste pocas dudas a día de hoy que Internet y la comunicación en red tienen un potencial enorme, con efectos no solo democráticos y políticos, sino también personales, en la medida en que amplían de forma notabilísima las posibilidades de acción y relación social, especialmente a partir de la aparición de plataformas de todo tipo, de una tipología muy variable, que facilitan e incentivan un contacto constante con otras personas^[2]. Las reflexiones al respecto, desde las primeras aportaciones que de forma sistemática recopiló Castells antes del cambio de milenio en un momento entonces incipiente del desarrollo de Internet, han sido muchas, son a estas alturas muy conocidas y no tiene por ello sentido reiterarlas una vez más (​Castells, M. (1997-1998). La era de la información: economía, sociedad y cultura. Madrid: Alianza, 3 vols.Castells, 1997-1998)^[3]. Asimismo, y como es también evidente, este potencial convive necesariamente con ciertos riesgos. Algunos tienen que ver con la propia capacidad intrusiva de la tecnología y sus consecuencias sociales y de todo tipo respecto de la construcción de nuestra identidad en unos entornos donde la noción de privacidad queda transformada por las posibilidades y peligros de una exposición que puede ser constante y que, además, deja muchas huellas y trazos quizá indelebles^[4]. Otros, con el uso que pueden hacer ciertos sujetos (desde los Estados a compañías transnacionales con capacidad económica y tecnológica suficiente para ello) de las inmensas posibilidades de recopilar información sobre todos nosotros, ya sea por medios legales, ya ilegalmente, disponibles actualmente; tal y como algunos escándalos recientes han permitido visualizar^[5].

Por último, en esta acelerada tipología, aparecen otro tipo de riesgos, que son los que nos interesan a nosotros, relacionados con las consecuencias puramente expresivas y en términos de pluralismo de este incremento de la capacidad de los sujetos de interrelacionarse de forma mucho más sencilla y masiva, pero, también, mucho más expuesta al escrutinio público y a la indelebilidad de los mensajes emitidos, que se almacenan y quedan (¿o no?^[6]) no solo en la memoria colectiva sino en la memoria digital de servidores y redes. Así, la aparición y consolidación de Internet como canal de comunicación al alcance de todos los ciudadanos y la generalización de las redes sociales, con una descomunal capacidad de penetración en todas las capas de la población facilitada por un uso extraordinariamente sencillo y al alcance de cualquier teléfono móvil, nos han aportado posibilidades hasta hace pocos años insospechadas: podemos recibir, siquiera sea potencialmente, información de casi cualquier punto del planeta emitida por millones de personas; de forma simétrica, somos también emisores con capacidad para que la expresión de nuestras ideas y opiniones, e incluso de meros exabruptos, llegue a toda la población a golpe de click ^[7].

Lo cual nos sitúa, básicamente, ante dos grandes novedades con consecuencias jurídicas. Por una parte, la capacidad nociva y la peligrosidad de la emisión de determinados contenidos que estén efectivamente vinculadas a sus posibilidades de expansión y difusión se incrementa notablemente si esta difusión pasa a ser, de veras, concreta y efectiva y no una mera posibilidad teórica en la práctica imposible de materializar. Por otra, y hasta cierto punto en conexión con la primera, determinados comentarios que históricamente quedaban en un ámbito, si no privado, sí restringido (amigos, familiares…), propio de las relaciones de familiaridad distendidas que se tienen en esos entornos cercanos, a día de hoy tienen también un alcance mucho mayor. Ambos elementos están en el centro de los nuevos problemas a los que se enfrenta el derecho a la hora de disciplinar la expresión en las redes sociales en la medida en que nos sitúan frente a una reevaluación sobre cómo nuestras sociedades se enfrentan a los discursos tenidos por «peligrosos» y sobre la conveniencia de limitar el derecho a emitirlos y transmitirlos, así como nos obligan a reflexionar de nuevo sobre los verdaderos límites de la efectiva «publicidad» y en qué consiste la participación en el debate público, diferente de la relación interpersonal con el propio entorno y que no aflora más allá de este.

2. Un punto de partida: los límites a la expresión en las redes no han de ser diferentes, en lo sustancial, a los límites generales a la expresión admitidos constitucionalmente para otros canales [Subir]

A la hora de desarrollar el análisis que pretendemos realizar sobre esta cuestión, eso sí, partimos de una serie de planteamientos jurídicos básicos que, aunque bastante obvios, conviene dejar claros desde un principio. En primer lugar, no parece a estas alturas necesario reiterar la importancia del pluralismo en nuestras sociedades como fundamento mismo de la esencia democrática de los regímenes en que vivimos^[8]. En la medida en que muchas de las situaciones conflictivas que vamos a estudiar tienen que ver con peligros derivados de esa capacidad de maximización de la expresión, así como de su difusión, que tienen las redes sociales, es esencial contemplar siempre que estos no son sino el inevitable envés de la gran capacidad para fomentar ese mismo pluralismo que esas herramientas poseen. De manera que no puede desatenderse nunca que la cercenación o imposición de excesivos controles y restricciones afecta indefectiblemente a ambas caras de la moneda. El recuerdo de la importancia del pluralismo como elemento democrático esencial y la convicción de que las posibilidades que las comunicaciones electrónicas, Internet y las redes sociales, aportan a la consecución del mismo son cuando menos tan grandes como sus supuestos riesgos nos van a llevar por sistema a ser prudentes a la hora de analizar el papel que han de desarrollar los poderes públicos en esta materia, especialmente en una vertiente activa y limitadora. Esta tesis, por lo demás, es perfectamente coherente con los criterios interpretativos más clásicos en materia de derechos fundamentales y libertades públicas, que como es sabido preconizan una visión de los mismos favorecedora de su extensión y obligan a restringir posibles límites a los mismos cuando estos no tengan una base constitucional suficiente.

Exactamente por esta misma razón es por lo que, como hemos tenido ocasión de comentar en otras ocasiones, partimos de la base de que la comunicación por Internet no requiere de una actuación activa de ordenación o fomento a cargo de los poderes públicos. Las necesidades de una actuación ex ante ordenadora del fenómeno de las redes sociales equivalente a la que se realiza en otros ámbitos de la comunicación se antoja, así, y por lo general, superflua. La propia estructura de la red y las dinámicas comunicativas que genera, incluyendo las empresariales vinculadas a las redes sociales, hacen, por ejemplo, totalmente innecesario y absurdo un reparto de espacios o una protección de cuotas para minorías, a diferencia de lo que ocurre en el sector audiovisual (​Mitra, S. (2000). The death of media regulations in the age of the Internet. N. Y. U. Journal of Legislation and Public Policy, 4, 415.Mitra, 2000: 416-419; ​Boix Palop, A. (2006). Del equilibrio entre intereses individuales y colectivos. Derecho y garantía pública de la ajustada conciliación de los mismos. En A. Boix Palop y G. López García (eds.). La autoría en la era digital: industria cultural y medios de comunicación. Valencia: Tirant lo Blanch.Boix Palop, 2006: 94-105). Algo más de sentido puede tener una vigilancia en términos de defensa de la competencia del mercado de la comunicación o la información por Internet cuando este sea susceptible de control o de poder padecer prácticas desleales (normalmente apoyadas en gigantes de la comunicación en materia de redes) desde una perspectiva de defensa de la competencia (​Rallo Lombarte, A. (2000). Pluralismo informativo y Constitución. Valencia: Tirant lo Blanch.Rallo Lombarte, 2000: 193 y 230; ​Laguna de Paz, J. (2000). La concentración en los medios de comunicación social. En El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo (pp. 2825-2851). Valencia: Tirant lo Blanch.Laguna de Paz, 2000: 2825-2851; ​Boix Palop, A. (2002). Libertad de expresión y pluralismo en la Red. Revista Española de Derecho Constitucional, 65, 133-180.Boix Palop, 2002: 171-177) (aunque la arquitectura en red potencia los monopolios naturales y puede requerir de ciertas medidas contra los mismos si se abusa de esta posición, también es cierto que los pocos costes de entrada al sector facilitan constantemente la innovación y la competencia^[9]) y de protección de los ciudadanos en tanto que consumidores de estos espacios, a fin de protegerlos en sus derechos (pero esta última cuestión tiene pocas implicaciones expresivas). Asimismo, en la interacción entre las informaciones que circulan por las redes y la propiedad y control sobre estas (o sobre los mecanismos de búsqueda e indexación de los contenidos de las mismas), las exigencias de neutralidad pueden necesitar de apoyo por parte del derecho, imponiendo ciertas cargas o restricciones a los operadores privados, por mucho que estos consideren que el acceso segmentado o dar preferencia a unos consumidores sobre otros, o incluso a ciertos contenidos pueda tener todo el sentido económico del mundo (​Belli, L. (2003). Network Neutrality and Human Rights. Background paper. París: CERSA, PRES Sorbonne University.Belli, 2003; ​Fuertes López, M. (2014). En defensa de la neutralidad de la red. Revista Vasca de Administración Pública, 99-100, 1397-1412.Fuertes López, 2014), que garanticen una cierta equidad o neutralidad en la gestión del canal que haga posible que el potencial de fomento del pluralismo horizontal que suponen las redes no sea puesto en cuestión^[10].

Como puede verse, no son ninguno de ellos aspectos centrales en la regulación y decantación de los límites expresivos a la comunicación en las redes sociales. De forma coherente con el mandato constitucional del art. 20 de nuestra Constitución española (CE), que configura un modelo de garantías expresivas donde priman las libertades y el papel del Estado es por ello esencialmente reactivo (actúa con posterioridad a la acción conflictiva, no antes tutelándola u orientándola) y represivo (contra los excesos, sin que el Estado lleve a cabo labores preventivas que serían incompatibles con, por ejemplo, la prohibición de la censura previa de contenidos), las cuestiones esenciales que hemos de estudiar son las que tienen que ver con la efectiva represión de los hipotéticos excesos expresivos en las redes sociales.

La segunda asunción que anunciábamos como punto de partida de estas reflexiones es que, junto a la conveniencia de centrarnos en las efectivas posibilidades de represión de posibles excesos y en la delimitación de los mismos, hay que tener en cuenta que estos límites que nos van a indicar cuándo una determinada expresión de ideas u opiniones en la red ha ido más allá de lo admisible han de ser sustancialmente los mismos que los que enmarcan la expresión que se desarrolla fuera de las redes sociales. Y ello porque no hay base jurídica alguna para pretender aplicar un nivel diferente (ya sea mayor, ya sea menor) de exigencia al fijado por los estándares tradicionalmente definidos respecto de la expresión de opiniones, ideas o informaciones por otras vías, como he tenido ocasión de argumentar a partir de las previsiones constitucionales contenidas en el art. 20 CE, que en todos los casos configuran una respuesta pública ante estos supuestos (y posibles) excesos que ha de tratar de ser absolutamente neutra, también, con respecto al canal por el cual se realiza la comunicación (​Boix Palop, A. (2002). Libertad de expresión y pluralismo en la Red. Revista Española de Derecho Constitucional, 65, 133-180.Boix Palop, 2002).

La expresión en Internet y las redes sociales es, sencillamente, una forma más de expresión donde el canal empleado puede suponer ciertos matices, como veremos, pero no altera en lo sustancial la posición constitucional ni el análisis jurídico de los intereses en conflicto. Su mayor capacidad de penetración, multiplicada cuando nos referimos a redes sociales que difunden y rebotan de usuario en usuario todo tipo de contenidos, es simplemente la concreción de sus particulares bondades como mecanismo para ser un eficaz instrumento comunicativo al servicio del pluralismo. Los contenidos de un mensaje disidente, por mucho que este pueda molestar u ofender, si históricamente habían sido tenidos como constitucionalmente admisibles, no deberían pues poder dejar de serlo (constitucionalmente admisibles) por el simple hecho de que, gracias a las redes, exista ahora el «riesgo» de que puedan ser más conocidos o difundidos. Porque ese supuesto «riesgo», en puridad, no es tal sino, antes al contrario, el efecto deseado por un ordenamiento jurídico que considera no solo deseable sino directamente necesario que este tipo de mensajes tenga derecho a tener su espacio y a participar, siquiera sea para ser conocido y poder ser mejor refutado, del debate público (muy extensamente, estas razones se desarrollan cuidadosamente en mi trabajo, ya citado, ​Boix Palop, A. (2002). Libertad de expresión y pluralismo en la Red. Revista Española de Derecho Constitucional, 65, 133-180.Boix Palop, 2002: 145-157).

Sentadas estas bases, eso sí, ello no significa que en ocasiones la comunicación en Internet y los problemas asociados a la misma que a veces se generan en las redes sociales no se puedan desarrollar de unas determinadas formas que pueden alterar algunas de las dinámicas tradicionales que ha empleado el derecho para enmarcar y dar respuesta a las controversias respecto de supuestos excesos expresivos (reglas de tipo procedimental, o pautas y procedimientos jurídicos de determinación de autoría, etc.). Por esta razón no creemos que sea preciso detenernos en la explicación de los límites entre unos derechos (expresivos, art. 20 CE) y otros (de la personalidad u otros derechos que puedan limitarlos, art. 18 CE) en sus conflictos más o menos usuales^[11]: es bastante obvio que las injurias o calumnias, por ejemplo, no son sustancialmente diferentes en un caso y otro y que, como mucho, puede alterarse únicamente la percepción social respecto de la importancia de una misma ofensa a partir del canal en que sea realizada o, en ocasiones, la eficacia en la propagación de las mismas. No es esta, sin embargo, a nuestro juicio, una diferencia mayor ni, sobre todo, una que no pueda resolverse empleando los mecanismos de evaluación tradicional de que el derecho se ha dotado para estos supuestos cuando se desarrollan por otros canales (así, si la propagación efectiva de una injuria se entiende como elemento para valorar su efectivo carácter lesivo o la gravedad del mismo, este mismo elemento habrá de ser tenido en cuenta también cuando se produce en las redes sociales, simplemente, trasladando esta evaluación al nuevo medio en que nos encontramos, de manera que, por ejemplo, no será lo mismo que se haya realizado en un grupo de Whatsapp o en un muro de Facebook cerrado que en un muro de una red social en abierto o en Twitter, de igual manera que tampoco será lo mismo que la cuenta emisora tenga 200 seguidores que 200.000)^[12]. Es decir, puede ocurrir, en efecto, que una expresión realizada en redes sociales logre de facto mayor publicidad y provoque más daño que si se hubiera realizado por otras vías, pero el juicio sobre su carácter antijurídico o la intensidad del desvalor se verán alterados por esta razón solo en la medida en que pudieran ser predicados del mismo mensaje si esa mayor difusión la hubiera logrado por otros medios. En definitiva, nada en la expresión en Internet o en redes sociales, en sí misma considerada, debiera hacernos considerar a un mensaje intrínsecamente peor que si es comunicado por otros canales^[13].

Ahora bien, establecidas estas dos bases, sentados estos dos puntos de partida, ello no significa que la respuesta represiva a la expresión realizada en las redes sociales que consideramos no amparada constitucionalmente haya de ser siempre la misma que la que se produce cuando nos enfrentamos a contenidos transmitidos empleando medios de comunicación o canales tradicionales. Antes al contrario, algunas de sus características tanto tecnológicas como económicas, e incluso sociales, introducen no pocas novedades en estos procesos que tienen consecuencias para el derecho y que le obligan a afinar su respuesta. Así, la construcción del espacio de expresión en las redes sociales se concreta en la aplicación de las reglas generales a la expresión realizada en las mismas, con las matizaciones que puedan ser precisas y que están todavía, poco a poco, dubitativamente apareciendo. En materia penal, y por el momento, resulta llamativo constatar cómo las redes sociales están llevando a nuestro derecho a una rebaja de los umbrales de admisibilidad en la expresión, en ocasiones derivada de reformas legislativas que se producen tras la constatación de que estos nuevos medios de expresión parecen estar generando nuevos riesgos sociales frente a los que urgiría una respuesta más severa. En materia civil, la generalización de las redes sociales, sobre todo, nos sitúa en un contexto donde hay una presencia constante de intermediarios que facilitan la difusión de estos contenidos, lo que está obligando a redefinir y concretar las reglas generales sobre la situación de quienes están en esa posición, que ahora ya no serán solo los medios de comunicación tradicionales, pero que además y sobre todo, no tienen ya la misma relación que los medios de comunicación tenían con quienes se expresaban a través de ellos. Por último, este nuevo contexto está reforzando el papel de las Administraciones públicas en la delimitación de las efectivas posibilidades expresivas de los ciudadanos, un papel que resulta en principio llamativo en las sociedades liberales occidentales y que parece claramente contraintuitivo, pero cada vez más presente por cuanto cierta labor en materia de protección de datos o de los consumidores de estas redes incide sobre las posibilidades expresivas y los mensajes que se consideran lícitos y, además, porque empiezan a detectarse también acciones de represión de la expresión de origen directamente administrativo (si bien, es cierto, todavía con carácter muy excepcional).

1. Discurso del odio o enaltecimiento del terrorismo en las redes [Subir]

La aparición de límites, crecientes, al hate speech (discurso del odio)es un fenómeno que, como es sabido, ha contado siempre con un más fácil caldo de cultivo en Europa, donde tras la experiencia del nazismo suele decirse que se considera necesario establecer algún tipo de regulación respecto de estas manifestaciones expresivas como expresión de un modelo de democracia más «militante» (​Revenga Sánchez, M. (2015). Discursos del odio y modelos de democracia. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 50, 32-35.Revenga Sánchez, 2015; ​Carrillo Donaire, J. A. (2016). Libertad de expresión, discurso del odio y libertad religiosa: la construcción de la tolerancia en la era postsecular. En Regulación y autorregulación de contenidos audiovisuales. Cizur Menor: Aranzadi (en prensa).Carrillo Donaire, 2016). Estas restricciones son a veces más abiertas, como ha sido el caso de la tradición constitucional alemana o, en ocasiones, se daban únicamente bajo la cobertura de penar la mera apología o limitándose a prohibir las apelaciones directas a la comisión de actos violentos contra ciertos grupos y personas, pero el caso es que la tendencia es a incrementar estas posibilidades represivas. Así, cada vez más, se logra por medio de diversos procedimientos que se castigue también la emisión de expresiones que se considera que objetivamente puedan ser aptas para lograr este efecto de «movilización» aunque no sean estrictamente supuestos de apología, en ordenamientos como el español, con la inclusión de los delitos ya referidos de enaltecimiento o directamente con todas las reformas que se suceden desde 1995 en el art. 510 del Código Penal que los contiene y que ha tipificado conductas de incitación al odio racial o por razones discriminatorias de todo tipo^[15]. Sin embargo, y como puede trazarse con relativa facilidad, aunque en Europa se da el fenómeno de forma muy aguda^[16], no es perceptible esta evolución únicamente en nuestro continente: en los Estados Unidos de América, por poner un ejemplo paradigmático de país con una supuesta tradición de respeto a la libre expresión de ideas y opiniones por muy cuestionables que fueran en este plano, es cada vez más patente el empleo de técnicas jurídicas para considerar que ciertas manifestaciones expresivas caen de lleno dentro de la «actividad terrorista» y que puedan ser así efectivamete perseguidas, como, de hecho, lo están siendo^[17]. También son cada vez más las voces que reclaman la asunción con normalidad de las ideas europeas que tienden a vedar el hate speech en ciertos casos (​Waldron, J. (2014). The harm in hate speech. Cambridge (MA): Harvard University Press.Waldron, 2014). Esta corriente general solo encuentra de momento cierto freno cuando nos las habemos con la pretensión de castigar las críticas a los dogmas religiosos, pues este tipo de declaraciones, siempre que no sean incitadoras al odio, por lo general, sí están siendo consideradas amparadas por los ordenamientos occidentales^[18]. Y ello a pesar de la legislación de algunos países como Turquía o España, que siguen manteniendo en sus ordenamientos delitos que penan simplemente, como es nuestro caso, la mera «mofa o escarnio» del dogma (​Mira Benavent, J. (2014). Demonios, exorcistas y Derecho penal: del caso Grandies al artículo 525 del Código penal español. En T. S. Vives Antón, J. C. Carbonell Mateu y J. L. González Cussac (coords.). Crímenes y castigos: miradas al Derecho penal a través del arte y la cultura (pp. 549-686). Valencia: Tirant lo Blanch.Mira Benavent, 2014), claramente en contradicción con estas tesis (sobre esta contradicción con los postulados de las sociedades liberales abiertas, ​Vázquez Alonso, V. (2016). Libertad de expresión y religión en la cultural liberal de la moralidad cristiana al miedo postsecular. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 146, 305-341.Vázquez Alonso, 2016). Es cierto, no obstante, que probablemente ha sido precisamente la nada frecuente aplicación del tipo, pues los jueces no suelen condenar por el mismo, lo que ha impedido hasta la fecha su confrontación ante el TEDH, y lo que explica por ello (junto a la ausencia de voluntad de derogación del legislador español) la pervicencia de este tipo penal en el art. 525 del Código Penal español.

Esta evolución es general, en ningún caso una reacción singularizada contra la expresión en las redes sociales de ideas y opiniones de esta índole. Se cumple así la regla y premisa de partida en la que nos basábamos que establecía la necesidad de dar un tratamiento igualitario a la expresión en las redes frente a la que se lleva a cabo fuera de ellas. Sin embargo, y aunque el tratamiento sea el mismo en un caso y en otro, esta involución represiva sí incide muy particularmente sobre la expresión realizada en Internet y, muy particularmente, en las redes digitales. De una parte, porque no puede desconocerse que esta reacción de incremento de la sensibilidad punitiva del sistema en que estamos inmersos, básicamente operada por medio de un incremento en la reactividad de las instancias que persiguen de oficio estos delitos, ha tenido mucho que ver con la percepción social de que la comunicación digital y, por ende, las redes sociales, facilitan la «propagación» de estos discursos e incrementan su capacidad de penetración, haciéndolos más peligrosos (​Rodríguez-Izquierdo Serrano, M. (2015). El discurso del odio a través de Internet. En Revenga Sánchez (ed.). Libertad de expresión y discursos del odio (pp. 149-186). Alcalá de Henares: Universidad de Alcalá.Rodríguez-Izquierdo Serrano, 2015). Nos enfrentamos aquí, de manera muy clara, a la contradicción ínsita a la reacción restrictiva frente a cualquier expresión que desagrade socialmente a que nos referíamos antes: si la expresión en sí misma desagrada y ofende pero históricamente no nos había parecido suficientemente grave por sus efectos como para ser tenida por delictiva y confiábamos en que aceptar y tolerar su difusión era socialmente mejor que establecer una censura estatal sobre la misma por los evidentes riesgos de someter a tutela el free flow of news, pero también de ideas y opiniones, el hecho de que las redes faciliten ahora que esa misma expresión pueda llegar mucho más lejos y alcanzar a muchas más personas no debiera ser una mala noticia en sí misma, sino más bien una buena, en la medida en que se incrementan las posibilidades de que sea conocida y rebatida por un mayor número de personas. Réplicas que, a su vez, tienen también a su disposición en la actualidad más y mejores medios para alcanzar eficazmente en su refutación de las mismas a más gente, contribuyendo así a mejorar el debate público y la construcción de la opinión pública libre en una sociedad democrática, antes que a generar riesgos sociales^[19].

Sin embargo, la percepción dominante en la actualidad, en contradicción evidente con los postulados liberales de nuestro sistema en cuestiones expresivas, no es esta sino, más bien, la contraria. Se considera que el carácter en ocasiones cerrado o semipúblico de las redes sociales dificulta que este debate se desarrolle correctamente, en tanto que segmenta a la opinión pública y este elemento (que curiosamente, en cambio, no es valorado a la hora de determinar si estaríamos ante expresiones de odio racial o religioso, por ejemplo, no tanto públicas como, más bien, realizadas en una comunidad más o menos cerrada y limitada, lo que serviría a efectos de restringir la aplicación de ciertas figuras delictivas) se toma como argumento explicativo de la necesidad de impedir que ciertos contenidos se difundan en las redes, pues supuestamente en esos entornos más bien cerrados los ciudadanos acaban por recibir solo ciertos inputs, solo cierto tipo de opiniones, impidiéndose el contraste e incrementándose con ello los riesgos sociales de extensión de este discurso y de «fanatización» de sus destinatarios.

Como es evidente, esta evolución de la percepción social tiene mucho que ver con determinados fenómenos terroristas, de tipo político, aunque en ocasiones mezclado con reivindicaciones que se pretenden religiosas, que usan también estos medios, como no puede ser menos en una sociedad que los emplea para todo tipo de actuaciones, para la captación de terroristas. En sociedades, como la estadounidense, traumatizada por el recuerdo de los atentados del 11-S de 2001 en Nueva York y el Pentágono, ha sido fácil emplear el terrorismo como coartada para introducir numerosas restricciones y crecientes controles a la expresión en las redes (básicamente la posibilidad de acceder a todos estos contenidos indiscriminadamente para su almacenamiento y control), como ya hemos referido, en un contexto de recortes en las garantías derivados de la tristemente famosa Patriot Act. Algo para lo que, además, se cuenta con la ayuda y el apoyo de las propias empresas del sector, de las propias redes sociales (algo sobre lo que volveremos en breve) que son las primeras interesadas en presentar a sus usuarios entornos lo menos «contaminados» posible, por razones de imagen y de mercado, de contenidos que choquen o hieran en este plano, particularmente sensible. También en Europa, donde a pesar de atentados como los del 11-M de 2004 en Madrid o del 7-J de 2005 en Londres no se había producido inicialmente una reacción en exceso restrictiva, los tiempos han cambiado. Tanto la presión de la opinión pública y política como la de las regulaciones contraterroristas que vienen de los Estados Unidos han modificado el contexto en que se aplican unas reglas (por ejemplo, las referidas a la apología o enaltecimiento del terrorismo) que, claramente, a día de hoy son interpretadas de modo mucho más restrictivo que antaño en casi todo el continente y, por supuesto, también en España. Además, y recientemente, tras los atentados de París en varias oleadas a lo largo de 2015^[20], abiertamente reivindicados por extremistas religiosos vinculados al autodenominado Estado Islámico de Siria y Levante (ISIS), esta presión jurídica se ha incrementado, provocando un escrutinio cada vez más atento de las redes sociales y otros foros y modos de relación digital que son empleados para la radicalización, fanatización y reclutamiento de posibles futuros terroristas. Hasta qué punto esta reacción tenga sentido y sea eficaz es muy cuestionable^[21], como también lo es su compatibilidad con los principios liberales que rigen en nuestra sociedad, pero en la medida en que suele aplicar mecanismos de coerción estatal no públicos y que no recurren al derecho penal plantean menos problemas^[22]. Así pues, podría decirse, en definitiva, que las redes sociales (o, más bien, cierto histerismo público asociado a la expresión que se lleva a cabo en las mismas) están en parte en la génesis de esta visión más restrictiva que poco a poco se está imponiendo en nuestras sociedades. Pero es que, por otro lado, es justamente en las redes sociales donde más visibles son los efectos de este endurecimiento de la reacción estatal frente a los discursos del odio, dado que es precisamente en ellas donde resulta más sencillo encontrar expresiones agresivas y disparatadas de usuarios que, sin ser muy conscientes del escrutinio público al que se somete en la actualidad a este tipo de comportamientos, incurren en excesos expresivos que tradicionalmente no habrían trascendido socialmente, y menos aún jurídicamente, por haber sido desarrollados en una esfera privada o reservada. Que, por supuesto, estos usuarios no coincidan con los que efectivamente se fanatizan y radicalizan, que suelen ser tanto más prudentes cuanto más peligrosos, no parece ser una razón de peso suficiente para aligerar el creciente fardo de preocupación social con el que carga la reputación de la expresión en las redes sociales.

Ahora bien, precisamente por esta razón, justamente por el hecho de que se aplica sobre las mismas este mayor escrutinio respecto de este tipo de discursos, las redes sociales son también un privilegiado observatorio no solo de ciertas patologías sociales (más trágicas que peligrosas) sino, también, de las insuficiencias y peligros de la represión jurídica, y particularmente penal, frente a este tipo de situaciones. El derecho penal no es bueno para reprimir la expresión en estos planos por muchas razones que teóricamente están más que desarrolladas (​Vives Antón, T. S. (2001). Apología del delito, principio de ofensividad y libertad de expresión. En López Guerra (coord.). Estudios de Derecho Constitucional: homenaje al profesor D. Joaquín García Morillo (pp. 279-294). Valencia: Tirant lo Blanch.Vives Antón, 2001), pero las redes sociales permiten a diario contrastar este bagaje teórico crítico con la realidad. Así, la predicada inocuidad de la mayor parte de expresiones ofensivas o vejatorias hacia colectivos o grupos (que no superarían el umbral requerido por el principio de ofensividad, por mucho que haya quien considera que puedan ayudar a crear caldos de cultivo generales), es bastante manifiesta cuando analizamos cada acción individual en este sentido en las redes (lo que, como es obvio, e incluso en el caso de que consideráramos que la emisión de este tipo de expresiones globalmente consideradas es nociva, desconsejaría un tratamiento penal singularizado de solo algunas de ellas, que por sí mismas no tendrían relevancia). También se hace fácilmente patente cuando analizamos cómo se aplica a la expresión en las redes sociales este tipo de restricciones, por esta misma razón, la inevitable y absurda arbitrariedad de actuar solo contra algunos (de entre los que puedan emitir contenidos de cierto tipo, pues acaba siendo imposible actuar contra todos) que, además, lleva necesariamente a diferenciaciones entre contenidos expresivos sustancialmente idénticos de imposible generalización y que acaban haciendo depender el procesamiento e incluso la condena de alguien de cuestiones tan contingentes como la casualidad o denuncia pública de quien cuenta con suficiente capacidad de movilización, la relevancia social o política del emisor del contenido o, directamente, de la sensibilidad de aplicadores (policías, fiscales, jueces…), lo que conduce a arbitrariedades sin cuento… y sin demasiado sentido que reflejan de forma patente todas las insuficiencias y peligros del «derecho de la policía expresiva del enemigo». Así, e inevitablemente, los contenidos y colectivos socialmente mejor considerados gozarán de cierta carta blanca y manga ancha, mientras que aquellos que expresan opiniones críticas o disidentes, incluso cuando lo son de forma humorística, pueden verse con mucha mayor facilidad en situaciones comprometidas. Basta un rápido repaso a las acciones penales más significativas de los últimos tiempos para comprobar que, en efecto, esto es lo que viene ocurriendo^[23].

Resulta llamativo, además, que venga ocurriendo cuando en las propias redes sociales, por ejemplo, la propia Policía Nacional, que tiene una cuenta en Twitter muy popular y desenfadada con varios millones de seguidores, expresa con cierta naturalidad y sentido común lo que podríamos considerar que es una posición liberal (y que sería por ello tradicionalmente compatible con el entendimiento clásico en la materia que aplicábamos, de siempre, fuera de las redes sociales):

Es decir, que la mera expresión del deseo genérico de que un cierto colectivo padezca alguna desgracia o agresión (seguidores de un club de fútbol, habitantes de una región de España, miembros de una comunidad religiosa…) realizada en abstracto, sin incitación concreta a la acción y sin pretender convencer a nadie de que, efectivamente, coloque una bomba contra nadie, sería una expresión lamentable de estupidez pero no tendría sentido asimilarla a un delito por muchas razones: su inocuidad social, la normalidad con la que estos comportamientos se suceden (por lamentables que sean), los enormes costes (económicos y sociales) que supondría la persecución de todos y cada uno de estos casos e incluso el riesgo, siempre cierto, de que por esta vía se persiga a la disidencia por sus ideas políticas mientras que expresiones estrictamente equivalentes se tengan por perfectamente admisibles y no sean perseguidas.

De hecho, este riesgo se ha concretado no pocas veces en los últimos años, y ha sido una constante de la actuación de la Policía (a pesar de su sensata declaración de intenciones) y de la Fiscalía, que como órganos estatales y dependientes del Gobierno de España han demostrado una selectiva tendencia a perseguir ciertos comportamientos expresivos dependiendo de los colectivos respecto de los que iban dirigidos los deseos expresados de exterminio o las ideas de fondo latentes en el mismo. Así, y en flagrante contradicción con la idea que transmitía la Policía en su mensaje, oleadas de afirmaciones agresivas del estilo de las señaladas («hay que matarlos a todos», «hay que poner una bomba en…», «qué bien que mueran los…») no han merecido nunca reproche si los colectivos señalados son, por ejemplo, los habitantes de ciertas regiones de España, pero sorprendentemente sí lo merecen cuando los destinatarios son la clase política:

Este usuario de Twitter, por ejemplo, ha visto cómo se le detenía por mensajes de este estilo, concretados finalmente en un procesamiento en el que se le piden de 7 a 10 años de cárcel^[24]. Como puede fácilmente entenderse, es muy llamativo que, a partir de una identificación tan abstracta («fills de putes feixistes»), y por mucho que resulte evidente del contexto que se refiere a la clase política conservadora española, se entienda que hay una apología del terrorismo en este caso. Y eso por no mencionar la de mensajes estrictamente equivalentes que podemos encontrar en otras direcciones. Sin embargo, las actuaciones policiales se realizan a partir de la reactividad que provocan ciertos eventos (en este caso, como se ha comentado, el asesinato de la presidenta de la Diputación de León, que condujo a la detención de una decena de tuiteros por expresiones equivalentes a esta) y siempre con una determinada orientación que nada tiene que ver con el efectivo riesgo social asociado a estos mensajes. ¿O acaso plantea riesgo alguno lo que pueda decir en una red social un adolescente con apenas dos centenares de «seguidores», que además están compuestos por su grupo de amigos y que, por ende, permite augurar que los mismos no van a tener mayor difusión? Actuaciones como esta son un ejemplo paradigmático de la inadecuación de la respuesta penal ante afirmaciones de este tipo y de cómo es inevitable que respuestas penales de esta índole se acaben convirtiendo en correa de transmisión de la ideología dominante para coartar a ciertos grupos sociales frente a otros. Si no fuera así, por ejemplo, en coherencia con pedir hasta diez años de cárcel por apología del terrorismo a quien expresa un deseo genérico en las redes sociales ante una limitada audiencia de conocidos y amigos de asesinar a la clase política «fascista», la Policía y la Fiscalía deberían actuar con idéntico aparataje y diligencia (detenciones, procesamiento, peticiones de cárcel de una decena de años de cárcel…) frente a quien expresara un deseo semejante frente a la clase política progresista y más todavía si se hace con nombres y apellidos y más todavía si se hace en una radio de ámbito nacional y con decenas de miles de oyentes. Pero, como es bien sabido, esto dista de ser el caso^[25] (y, además, muy probablemente, es bueno que sea así^[26]). Por muy estúpidas, desagradables y, si se quiere, incluso no amparadas por el derecho que puedan entenderse estas manifestaciones, es innecesario emplear la represión penal contra ellas. La estupidez en la vida, y también en las redes sociales, es consustancial a los seres humanos y hay un cierto «derecho a ser idiota» siempre y cuando no se dañe a nadie más que a uno mismo con ello. «Derecho» que, por lo demás, suele manifestarse sobre todo en nuestra vida privada, personal y familiar, como también era el caso, en el fondo, en el supuesto analizado, a pesar de la mayor reactividad por parte del Estado.

Esta mayor reactividad, con todo, suele ser contenida por los jueces, que hasta la fecha, y sensatamente, son reacios a condenar por este tipo de manifestaciones. Aunque lo cierto es que la afirmación puede ser matizada pues, como hemos señalado, se detecta en los últimos años un incremento cierto del empleo de la respuesta penal frente a algunas de estas manifestaciones expresivas, si bien de manera totalmente asistemática. Un ejemplo paradigmático de lo que señalamos, y que probablemente junto con el ya expresado permiten, por la crudeza extrema del anterior y lo significativo de este, entender cómo es la respuesta en España frente a los mensajes en redes sociales que se consideran de incitación al odio y al terrorismo, es el procesamiento del líder de un grupo de música en la Audiencia Nacional por unos tuits que se consideraron vejatorios para las víctimas del terrorismo y, como consecuencia de ello, delito de enaltecimiento del mismo. La Audiencia Nacional finalmente absuelve al músico, en medio de una gran polémica mediática, por entender que los mensajes propagados en las redes sociales en su cuenta, en los que celebraba el asesinato de Carrero Blanco por la banda terrorista ETA o hacía mofa de otras víctimas como Ortega Lara, no podía entenderse probado que hubieran sido escritos por este^[27]. Pero no hay tanta deferencia cuando los comentarios son hechos, aunque sea en un mismo sentido (es llamativo en ocasiones hasta qué punto se pueden repetir patrones, incluyendo la atención que presta nuestra Fiscalía a quienes manifiestan alegría por el asesinato a manos de ETA del primer presidente del Gobierno de la dictadura franquista), por un ciudadano anónimo, que ve cómo la expresión de ese tipo de comentarios se concreta en una condena a 18 meses de cárcel en la misma Audiencia Nacional^[28]. El problema de estas actuaciones, de nuevo, y más allá de su desproporción, es que nos ponen ante los ojos todos los problemas del derecho penal del enemigo: arbitrariedad en la persecución, doble rasero, violación de garantías, excesos represivos innecesarios… Estos ejemplos obligan a reflexionar sobre la inconveniencia de respuestas punitivas fragmentarias, que parecen ir solo en una dirección (no se conocen procesamientos por jalear las actuaciones de los GAL o los asesinatos de jóvenes antifascistas, por mucho que es extraordinariamente sencillo encontrar también mensajes de este tipo en las redes) y que además tienden sistemáticamente a mezclar el enaltecimiento del terrorismo y su apología con expresiones en redes sociales de usuarios que las emplean para relacionarse con conocidos y amigos y que, por ello, podría entenderse también que forman parte del ámbito privado.

Lo que pone de manifiesto la persecución de ciertos comentarios en las redes sociales, tanto en España como en los países de nuestro entorno, es el verdadero carácter de la persecución de estos delitos de opinión, que sistemáticamente son empleados solo contra las minorías (así, por ejemplo, en países como Pakistán, Arabia Saudí, Kuwait… son ya habituales las condenas por blasfemia en Twitter o Facebook^[29]) y además incluso obligan a las autoridades a desarrollar una serie de tareas, como la de juzgar ciertas manifestaciones expresivas políticas o humorísticas, que es mucho más sensato dejar que lleve a cabo la sociedad por sí misma. Esta dinámica represiva que nos parece sistemáticamente aberrante cuando se produce en sociedades lejanas y respecto de expresiones de disidencia social y política que entendemos bien porque no formamos parte del grupo dominante que las reprime, en cambio, nos cuesta mucho más identificarla como peligrosa y gravemente limitadora del pluralismo cuando somos nosotros los que conformamos el grupo dominante y son nuestras ideas las que, empleando estos medios, combaten manifestaciones que se alejan de nuestra normalidad y que, por ello, podemos llegar a entender, estas sí, como gravemente erradas y nocivas.

Como es lógico, este rasgo se intensifica en momentos o frente a situaciones de gran emotividad social, y por ello los conflictos en las redes sociales españolas en Twitter suelen tener como protagonista a la banda terrorista ETA. Pero algo semejante ocurre en cualquier sociedad en situaciones homologables, planteándose problemas muy similares. Así, frente a los atentados islamistas sufridos por la redacción de la revista Charlie Hebdo el pasado 7 de enero de 2015, y en medio de una oleada de encendidas defensas de la libertad de expresión y de los valores que representaba esa publicación, vehiculada por etiquetas sociales como #JeSuisCharlie, nuestras sociedades compatibilizaron esa reacción con la condena por apología del terrorismo al humorista francés Dieudonné por publicar en Facebook y Twitter una frase como «Je me sens Charlie Coulibaly» (en referencia no solo a la revista sino también al responsable de la matanza sucedida dos días después en un supermercado parisino, relacionada con el primer atentado, y a los que se ponía en el mismo plano por razones que pueden compartirse o no pero que han de tenerse como perfectamente legítimas para iniciar un debate político)^[30]. Que un contenido como este pueda conllevar una condena penal a su autor en un contexto que, a la vez, está glorificando las virtudes de la defensa a ultranza, en términos voltairianos, de la libertad de expresión no deja de reflejar una grotesca paradoja sobre el funcionamiento de nuestros aparatos represivos de la expresión disidente.

Y no solo ello, sino que como las redes sociales son un canal de expresión y de emoción compartida que permite participar de la misma de modo muy sencillo a muchos ciudadanos, que ante cualquier situación transmiten a través de las mismas todo tipo de expresiones, desde la imagen que a día de hoy todos asociamos a las matanzas de París la noche del 13 de noviembre de 2015 como símbolo de la paz y que su autor difundió por sus cuentas en las redes a muchos más ejemplos de reflexión, crítica y creatividad de ciudadanos anónimos. ¿Tiene sentido controlarlos y enjuiciarlos respecto de su corrección y pertinencia ideológica? ¿Es posible recurrir al humor en estos casos? La inherente pluralidad a la expresión en las redes sociales, su carácter desarticulado, el hecho de recibir influencias y congregar mensajes de cientos de miles de personas muy diversas, obligan a ser particularmente comprensivos con los códigos expresivos empleados, que pueden ser muy diversos, tanto como lo son los participantes. De modo que es peligroso juzgar con un entendimiento muy estrecho de lo que es la expresión «correcta» y de cuáles son las intenciones subyacentes a cada mensaje las manifestaciones plurales que se congregan en las redes. No hacerlo así lleva a más paradojas sangrantes, cuando no trágicas, que muestran los límites a la acción de quienes aspiran a controlar la expresión en las redes por medio de un dirigismo estatal exacerbado que acaba derrapando. Así, como un estudiante francés de Nantes descubrió, y por paradójico que resulte, la misma portada de Charlie Hebdo que estaba siendo aclamada como símbolo de la libertad de expresión y de la conveniencia de que un régimen democrático pudiera aceptar como legítimas todo tipo de críticas a colectivos e ideas, podía considerarse delictiva si simplemente era colgada en su muro de Facebook con unos pequeños retoques^[31]:

Esta incomprensión respecto del humor y el tipo de reflexiones tan enriquecedoras para el pluralismo que tienen en las redes sociales un ámbito muy natural de expresión nos lleva al ejemplo quizás más paradigmático que hemos vivido recientemente en España sobre los efectos de la criminalización en Twitter de ciertas expresiones, el conocido «caso Zapata». Este caso condensa a la perfección, en un solo supuesto, todos los problemas de acudir a estas vías para disciplinar contenidos expresivos u opinativos por medio del derecho penal, así como hasta qué punto estas contradicciones se agravan cuando son realizados en las redes sociales. En este caso, varios tuits, necesariamente descontextualizados (pues por un lado había pasado ya mucho tiempo cuando le son achacados a su autor^[32]; por otro la propia dinámica de las redes sociales, y particularmente de Twitter, dificulta el entendimiento de los mismos si no se analizan globalmente y en relación a los de otros usuarios con los que se está interactuando; al margen de que los códigos expresivos de las redes sociales tienen unas particularidades propias que han de ser tenidas en cuenta, como que muchas veces no se expresa exactamente lo que uno piensa, sino que se transmiten frases de otras personas o reflexiones hipotéticas para criticarlas, ridiculizarlas o reflexionar sobre ellas), que en su momento no generaron ningún problema, pasan a ser objeto de atención mediática solo cuando su autor es elegido concejal en el Ayuntamiento de Madrid. Y pasan a ser no solo objeto de atención mediática sino incluso de controversia jurídica, pues la Fiscalía, contra la opinión del instructor, considera que los mensajes en cuestión, donde hay una serie de reflexiones sobre los límites del humor poniendo como ejemplo chistes antisemitas, constituyen un delito de incitación al odio racial^[33]. Que manifestaciones expresivas de esta índole, humorísticas, irónicas, autoparódicas, con la vocación expresa de chocar y de pretender explorar los límites de «lo políticamente correcto» para reflexionar sobre ellos… puedan ser reprimidas (y, de hecho, lo estén siendo a día de hoy en España) da una idea muy acabada sobre la naturaleza y gravedad del problema de comprensión de algunos de nuestros operadores jurídicos tanto sobre la realidad de lo que ocurre en las redes y su significación como sobre el valor del pluralismo y las libertades expresivas en una sociedad democrática.

En definitiva, en Twitter y Facebook, sobre todo, pero también en el resto de redes sociales, podemos encontrar expresión de ideas que pueden resultar molestas, desagradables o chocantes, pero no parece que debiéramos escandalizarnos en exceso por ello ni, sobre todo, recurrir a la vía penal para su represión. Esta criminalización de ciertos contenidos expresivos y opinativos no logra sus objetivos de evitar la aparición de estos mensajes (finalidad de prevención general), que se siguen produciendo, y que solo pueden ser proscritos por medio de una acción social destinada a convencer. Algo para lo que las redes sociales, lejos de ser perjudiciales, son muy beneficiosas, en la medida en que permiten una reacción colectiva de crítica y reflexión. Y ello por no reiterar que la propia dinámica empresarial de las mismas ya hace que, de por sí, los contenidos más conflictivos suelan ser retirados sin que sea necesaria la intervención de las autoridades. Globalmente, de hecho, parece que los riesgos para el pluralismo derivados de que las redes se conviertan en un canal de difusión privilegiada de expresiones y opiniones son, más bien, los que pasan por las posibilidades de silenciamiento que las mismas otorgan a ciertos sujetos, pocos, respecto de las opiniones de muchos otros antes que por los de que la opinión disidente se descontrole en las mismas. Paradójicamente, a este riesgo se le presta poca atención porque allí donde se desconfía de su capacidad para imponer las opiniones de la abrumadora mayoría social contraria a la violencia y al terrorismo sí se entiende, por el contrario, que la propia presión social y política de los usuarios será más que suficiente para garantizar los suficientes espacios de expresión a las minorías.

2. La represión de la expresión atentatoria contra los derechos de la personalidad [Subir]

En todo caso, nada de ello significa que no pueda haber, más allá de los contenidos políticos y opinativos, usos de las redes sociales que sí merezcan reproche penal, como pueden ser las amenazas directas de un individuo a otro (que pueden canalizarse por las redes exactamente igual que se canalizan por otros medios, pero con la ventaja para su persecución de que en este caso dejan un rastro muy evidente) o con atentados clásicos a derechos de la personalidad (honor, intimidad, propia imagen), que sustancialmente no han visto alterados sus perfiles aunque la generalización de las redes sociales sí haya supuesto ciertos cambios en la manera en que estas agresiones puedan producirse y que sin duda hemos de tener en cuenta (​Lloria García, P. (2013). Delitos y redes sociales: los nuevos atentados a la intimidad, el honor y la integridad moral (especial referencia al «sexting»). La ley penal, 105, 3.Lloria García, 2013).

Internet y las redes sociales pueden ser canal para la comisión de muchos delitos, como ha sido largamente estudiado por la doctrina penal^[34]. No todos ellos, ni siquiera la mayoría, tienen que ver con el acotamiento de los límites a las libertades expresivas en la red. Los más significativos desde el plano del pluralismo, de hecho, son los ya analizados. El otro gran grupo de restricciones que también inciden en moldear esos límites son los que ponen en relación las expresiones que se vierten en las redes sociales con los derechos de la personalidad (​Morales Prats, F. (2001). Internet: riesgos para la intimidad. Cuadernos de Derecho Judicial, 10, 63-82.Morales Prat, 2011). Así como en el caso de la emisión de juicios y opiniones que puedan considerarse chocantes o, en su caso, nocivas, el problema que han puesto de manifiesto las redes sociales no es sino un supuesto problema, esto es, y como hemos señalado, la intensificación de una característica de la libre expresión y del pluralismo que, simplemente, las redes ayudan a visualizar con mayor claridad, incidiendo con nueva luz sobre las contradicciones y sombras de nuestro modelo de garantías y libertades, algo semejante puede decirse de los conflictos que surgen en este ámbito en materia de honor, intimidad o propia imagen, pues la cuestión de fondo tampoco ha variado sustancialmente. En estos casos, sin embargo, la dinámica social y expresiva propia de las redes sociales sí ha intensificado algunos elementos que, teniéndose por relevantes desde siempre, ahora se hacen más presentes.

Así, por ejemplo, y en materia de honor, el tratamiento penal de las injurias y calumnias que se puedan producir por medio de las redes sociales obliga simplemente a reevaluar dos elementos que ya el Código Penal estimaba esenciales para pautar la respuesta punitiva cuando se producían por otros canales: por un lado, la consideración social de la gravedad de la ofensa (el artículo 208 CP clásicamente establece, así, que solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, fueran «tenidas en el concepto público» por graves); por otro, el mayor reproche que supone que estas se hagan con publicidad (tanto el artículo 206 CP para las calumnias como el 209 CP para las injurias incrementan la pena si son realizadas con publicidad; de hecho, la pena por estos delitos es siempre multa menos en el caso del 206 CP, único caso en que la pena puede llegar a ser de prisión). Ambos elementos están, a su vez, hasta cierto punto relacionados, por cuanto socialmente es obvio que las injurias y calumnias realizadas con publicidad son tenidas por más graves (de ahí que así lo considere también el Código Penal) y generan por ello una mayor reacción por parte de los afectados, elemento esencial en estos delitos de tipo privado (​Muñoz Machado, S. (2001). La regulación de la Red. Poder y Derecho en Internet. Madrid: Taurus.Muñoz Machado, 1998).

A partir de este bosquejo muy general ha de indicarse que es detectable un cierto relajamiento en la consideración social de lo que es objetivamente injurioso en las redes sociales, consecuencia del uso social actual y, sobre todo, consecuencia de que en el fondo estas pautas de consideración social están trasladando a un plano más público formas de expresión y de relacionarse habitualmente conectadas con la esfera privada, pero lo hacen portando consigo algunas de las reglas propias de esta. Por esta razón es detectable ese menor nivel de reproche, quizás coherente con lo que ocurre en todas las esferas donde la interacción personal alcanza ciertos niveles de publicidad, con la animosidad que ello a veces supone, lo que obliga a tomársela con cierta filosofía. Es, por ejemplo, y quizás sirva el paralelismo, el caso del ejercicio de funciones públicas y muy en particular de la tradicional relativización que del honor de los políticos han predicado siempre nuestros tribunales a la hora de enjuiciar las críticas que reciben (​García Ferrer, J. J. (1998). El político: su honor y su vida privada. Madrid: Edisofer.García Ferrer, 1998; ​Catalá Bas, A. (2014). Los derechos de la personalidad de los personajes públicos en el espacio público. En A. Boix Palop y J. M. Vidal Beltrán (coords.). La nueva regulación del audiovisual: medios, derechos y libertades. Cizur Menor: Aranzadi.Catalá Bas, 2014)^[35]. Por supuesto, hay razones de incentivo de la crítica política y su no represión en esta mayor tolerancia tradicional, pero también las hay asociadas a la evidencia de que, si no se aceptara esa mayor tolerancia, la publicidad de las cuitas políticas y personales ínsita al debate público obligaría a una catarata de condenas por cualquier desbordamiento expresivo, por lo demás muy comunes. De esta evolución social las propias sentencias son el mejor reflejo, en la medida en que la misma se filtra en las decisiones de los jueces, cada vez menos tendentes a condenar por estos delitos a partir de la literalidad de ciertas expresiones y partidarios de atender al contexto. No abundan por ello tanto como parece que debería ser el caso las condenas por injurias en redes sociales a pesar de los contenidos objetivamente muy ofensivos que en ocasiones contienen, dado que esa percepción social de poca gravedad lleva a que la litigiosidad sea menor de la esperable y a que, en todo caso, pueda siempre acudirse a que ciertas expresiones, visto lo visto, ya no serían tenidas por graves «en el concepto propio de las redes sociales». Por supuesto, no se está queriendo decir con ello que esta gravedad no exista nunca o sea imposible, sino simplemente dejar constancia de esa relativización.

En esta línea, hay que señalar también que es altamente positivo que la idea de gravedad asociada a la publicidad, tal y como está expresada en la actualidad en el Código Penal (de forma muy genérica), pueda ser modulada muy fácilmente por el juez, lo que permite adaptar la respuesta punitiva que merecen ciertos mensajes en las redes sociales a su efectiva capacidad de dañar y de hacerlo de forma pública. No es lo mismo, a estos efectos, como puede comprender cualquiera que conozca el funcionamiento de las redes, un perfil de Facebook cerrado que uno abierto, como tampoco lo es uno de una persona con muy escasos amigos en la red que uno que tenga una actividad incesante y volcada hacia el exterior. Tampoco debería ser considerada equivalente una cuenta de Twitter con varias decenas de seguidores, por mucho que pueda ser potencialmente vista por todo el mundo, que una con decenas de miles. Y en ningún caso parece sensato equiparar la capacidad de penetración de las mismas, o de un blog, por muy populares que puedan llegar a ser, a la que tienen los medios de comunicación social tradicionales de cierta envergadura. Es por ello, en definitiva, muy positivo que, en casos de desbordamientos efectivamente injuriosos, los jueces puedan valorar también estos aspectos a fin de no entender siempre y necesariamente que la publicación de un comentario de esa naturaleza en una red social es algo que, por definición, ha sido hecho «con publicidad».

En todo caso, el debate sobre los límites de la libertad de expresión y la no cobertura del insulto o la calumnia por la libertad de expresión, sustancialmente, no se ven modificados por las redes sociales y, más allá de estas cuestiones de modulación, no plantean excesivos problemas específicos. Como ocurría antes con estas manifestaciones por otros canales, las deficiencias de la respuesta jurídica de nuestro ordenamiento tienen más que ver con los incentivos a emplear el cauce penal para obtener condenas cuando muchas de estas controversias podrían ser mejor resueltas en sede civil.

Más transformada por la generalización de las redes sociales y las enormes facilidades que conllevan para el intercambio de información y, también, de material audiovisual, ha sido la respuesta de nuestro ordenamiento a los peligros para la propia imagen y la privacidad. En primer lugar, porque aparecen nuevos riesgos que afectan al control de la propia imagen a cargo del propio sujeto, una propia imagen que antes era más sencilla de gestionar y ahora requiere de cierto cuidado. De otra, porque las posibilidades de difusión masiva hacen que ciertos comportamientos que históricamente podían no tenerse por lesivos (asociados al uso que se hiciera con el material lícitamente obtenido con la imagen o sobre la intimidad de otras personas) ahora adquieren otra dimensión al no requerir de darles publicidad de forma masiva y por medio de los medios de comunicación para, violando los derechos a la intimidad del otro, poder acabar resultando muy lesivos como resultas de su mera compartición por canales como Whatsapp y demás grupos que, aunque no públicos y reducidos, pueden ser suficientes para llegar a todo el entorno próximo de una persona (​Lloria García, P. (2013). Delitos y redes sociales: los nuevos atentados a la intimidad, el honor y la integridad moral (especial referencia al «sexting»). La ley penal, 105, 3.Lloria García, 2013; ​Comes Raga, I. (2013). La protección penal de la intimidad a través de la difusión inconsentida del sexting ajeno. La Ley penal, 195, 2.Comes Raga, 2013).

Es extraordinariamente interesante, en este sentido, que esta evolución social haya hecho necesaria la modificación del Código Penal para poder penar la conducta de reenvío a través de redes sociales, e incluso grupos privados, de imágenes o vídeos obtenidos lícitamente por medio de la adición de un nuevo tipo en el art. 197.4 bis CP (​Martínez Otero, J. M. (2013). La difusión del sexting sin consentimiento del protagonista: un análisis jurídico. Derecom, 18, 2.Martínez Otero, 2013 y ​Martínez Otero, J. M. (2014). El nuevo tipo delictivo del artículo 197.4 bis: la difusión no autorizada de imágenes íntimas obtenidas con consentimiento. Diario La Ley, 8234, 2.2014). La modificación surge a raíz de un conocido caso donde una antigua pareja difunde imágenes por vía telefónica de una concejal de un pequeño pueblo manchego, logrando por esta vía que las mismas lleguen a prácticamente todos sus conocidos, familiares y amigos. Como es obvio, una conducta así puede darse también en redes sociales abiertas, y de hecho se da, pero más interesante es su penalización cuando se da su difusión en redes sociales tipo Whatsapp o Telegram, destinadas a la comunicación en grupo o bilaterales.

El resto de conductas problemáticas, en sus perfiles en las redes digitales, ya estaban penadas con anterioridad y, simplemente, su aplicación ha sido adaptada a lo que puede ocurrir en las redes. Lo cierto, por lo demás, es que este tipo de agresiones son más fáciles en la actualidad, dado que Internet y las redes sociales han puesto a disposición de todos los ciudadanos la posibilidad de difundir malévolamente intimidades o contenidos privados de otros sujetos que, al menos, pueden tener gran penetración en su esfera de conocidos y amistades. Con todo, la mayor parte de las conductas de esta índole se realizan fuera de las redes sociales públicas, como consecuencia de las políticas de privacidad que se implementan en ellas y que se activan ante la denuncia de cualquier usuario. Así, las «venganzas sexuales» consistentes en publicar material audiovisual íntimo de antiguas parejas, conducta relativamente habitual y muy problemática, suelen ser más habituales en blogs o páginas webs privadas, o en plataformas específicamente destinadas a ello^[36], antes que en redes sociales que restringen estos contenidos en cuanto tienen conocimiento de ello. La otra cara de la moneda es la extraordinaria trazabilidad de estas conductas, que garantiza la fácil obtención de pruebas para su posterior persecución, así como el control privado, no público, que estas compañías realizan sobre lo publicado por sus usuarios, de modo que ante cualquier denuncia el contenido conflictivo es rápidamente retirado.

3. La posible responsabilidad penal de las redes sociales o sus responsables en tanto que intermediadores [Subir]

En todo caso, el papel muy relevante de las plataformas que son las redes sociales, a la hora de disciplinar la difusión de ciertos contenidos, se pone de manifiesto sobre todo en la responsabilidad en que incurren por su labor de intermediación. Una responsabilidad que va más allá de la que las redes sociales asumen libremente, comprometiéndose a determinadas políticas de privacidad y a la retirada de ciertos contenidos para proteger a sus usuarios y a terceros, y que es exigida por el Estado, en ciertas ocasiones, como consecuencia de ciertos excesos expresivos por parte de sus usuarios que el ordenamiento considera que, en ciertos casos, pueden engendrar responsabilidad de los gestores de las plataformas. Tanto a efectos penales como civiles, resulta esencial entender cuál es su papel en este terreno, poco a poco asentado a partir de la introducción de normas jurídicas específicas en materia de responsabilidad por la emisión de contenidos informativos u opinativos en Internet. Ha sido cuestionada la conveniencia de limitar jurídicamente las responsabilidades de los diversos actores intervinientes en la misma. Estos actores, en un primer momento proveedores de acceso a Internet y empresas encargadas de proveer de hosting a terceros y, en un momento posterior, también respecto de negocios de Internet basados en agregar contenidos producidos por terceros o facilitar el intercambio de opiniones e informaciones como son las redes sociales, ¿han de ser responsables de los contenidos lesivos, penalmente reprochables, que puedan haber introducido sus usuarios?

Se presenta aquí un caso donde la dinámica de la comunicación en Internet y redes digitales es, por las propias características técnicas de cómo se realiza, sustancialmente diferente y en el que, por ello, una traslación mimética de las reglas tradicionales daría resultados contrarios a lo que es el sentido que esas mismas reglas tradicionales pretendían. No conviene perder de vista, que la tradicional regla de la responsabilidad penal en cascada (art. 30 del Código Penal) no ha sido nunca tanto un sistema de determinación de una responsabilidad subsidiaria a la del autor de una intromisión ilegítima como, antes al contrario, un mecanismo que establecía cortafuegos en materia de responsabilidad. En ausencia de un precepto como el referido art. 30 CP, en efecto, directores, editores o impresores de un medio de comunicación habrían podido ser siempre entendidos como colaboradores necesarios (y por ello responsables) de las intromisiones ilegítimas realizadas empleando como soporte el medio de comunicación del que son responsables. Por el contrario, la regla vigente genera un corte de la responsabilidad siempre que esté identificado el autor o, en caso contrario, un modelo en cascada de búsqueda de un responsable (director, si existe; editor, si no; impresor, si el editor no es conocido) pero, y esta apreciación es importante y conviene no perderla de vista, solo uno en cada caso (y he ahí la exclusión de las reglas al uso en materia de responsabilidad penal, que se ven excepcionadas en este caso pues, más allá de las discusiones sobre si podrían ser o no autores materiales los otros sujetos, sin duda serían cómplices o cooperadores necesarios). En el fondo, el art. 30 CP está estableciendo un mecanismo de salvaguarda que protege la expresión de informaciones y opiniones al excluir la responsabilidad penal (que en condiciones normales, si se aplicaran los normales mecanismos de atribución, como hemos señalado, sí se daría) con la finalidad de no desincentivar la publicación de informaciones que puedan entrañar riesgos de veracidad o prueba, o de opiniones comprometidas, estrictamente equivalente a exenciones semejantes a lo largo de la historia cuando, en contextos más liberales, se ha tratado de incentivar el pluralismo (​Mira Benavent, J. (1995). Los límites penales a la libertad de expresión en los comienzos del régimen constitucional español. Valencia: Tirant lo Blanch.Mira Benavent, 1995). Es un modo, en definitiva, de no hacer criminalmente responsable a quienes puedan dar soporte a estas manifestaciones empresarialmente o como proyecto de comunicación (o a quienes imprimen estos medios), y ello con la intención de fomentar el pluralismo.

En consideración a la importancia social que tiene la existencia de estas plataformas se las «protege» de las consecuencias punitivas adversas que podrían padecer en condiciones normales por su descuido o falta de atención (o incluso cuando fueran conscientes del carácter ilícito de lo publicado) en aras a no desincentivar, por temor a esas sanciones, la aparición de canales nuevos de comunicación, incluso en el caso de que puedan cometer ilícitos. La sociedad entiende, para garantizar un equilibrio entre la conveniencia de no silenciar ciertas posibilidades expresivas y la necesidad de castigar a quienes se excedan y compensar a las víctimas, que basta con un sistema que garantice lo más posible (responsabilidad solidaria de actor y medio) la reparación pero que, en cambio, limite las posibilidades de persecución penal al agente más directamente responsable de la acción punible. De este modo, se logra una reparación suficiente, un castigo adecuado pero, a la vez, no se corre el riesgo de silenciar a los medios de comunicación por obligarlos a un exceso de prudencia. Este equilibrio, logrado para los medios de comunicación, ¿ha de ser trasladado a las empresas que hacen negocio ofreciendo plataformas de intermediación para la emisión de opiniones e informaciones como son las redes sociales?

Aunque las redes sociales pueden ser tenidas como proyectos empresariales de una tipología ligeramente diferente a los servicios de hosting, más interesados en el negocio que en la difusión y fomento del pluralismo, tendencialmente se les había venido aplicando, sin reflexionar excesivamente al respecto, la misma regla que a los servidores y otros proveedores de servicio de Internet, inspirada en las reglas civiles específicas en materia de responsabilidad ya introducidas para estos servidores y que no solo excluían la responsabilidad penal, como hace el mecanismo del art. 30 CP para medios de comunicación tradicionales, sino también, casi siempre, como veremos a continuación, incluso la responsabilidad civil que se pudiera derivar de estos excesos. Este estado de cosas, con todo, ha variado recientemente en la muy importante Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Delfi AS contra Estonia, de 10 de octubre de 2013, que ha resuelto que a los portales de noticias y otros agregadores no se les aplica respecto de los posibles comentarios difamatorios que puedan aparecer la exclusión de responsabilidad propia de las reglas civiles contenidas en la directiva de servicios, que solo obligan a reaccionar borrando los mismos tras un previo aviso, sino un estándar de diligencia mayor (​Orenes Ruiz, J. C. (2014). La responsabilidad de los medios digitales, a propósito de la sentencia Delfi contra Estonia. Actualidad jurídica Aranzadi, 877, 2.Orenes Ruiz, 2014). Es decir, que podría haber supuestos de responsabilidad penal del gestor de las redes cuando no demuestre diligencia respecto del control de comentarios delictivos de sus usuarios. La aplicación de esta doctrina al modelo español de responsabilidad en cascada no solo no es incompatible, sino, antes al contrario, fácilmente cohonestable. Si entendemos que las redes sociales ofrecen un servicio equivalente al de un agregador de noticias antes que al de un servicio de la sociedad de la información de tipo comercial a sus usuarios, cosa que todavía puede ser objeto de discusión pero no es descabellada, el estándar de diligencia pasaría a ser mayor para las redes, y de facto más parecido al de un medio de comunicación tradicional, obligando a los responsables de las redes a una mayor cautela o, al menos, a extremar su preocupación identificando a sus usuarios y eliminando comentarios denunciados que sean efectivamente delictivos, pues, caso de que estos no fueran identificables o los comentarios no fueran retirados diligentemente, la responsabilidad sobre posibles comentarios delictivos sí podría recaer en esos casos sobre la red social. Con todo, los casos de responsabilidad penal de las propias redes sociales, aun entendiendo que a las mismas se les pueda aplicar la misma doctrina que Delfi permite predicar para los medios digitales, están llamados a ser los menos. La verdadera batalla se plantea respecto de la posible responsabilidad civil por contenidos aportados por terceros y usuarios. Y ahí, de forma coherente con la necesidad de fomentar el pluralismo y no poner límites rígidos, las reglas han flexibilizado el modelo de responsabilidad solidaria civil de los medios para, por el contrario, excluir la responsabilidad de alojadores y agregadores como norma general.

1. Formas indirectas de control administrativo sobre los contenidos publicados en las redes sociales [Subir]

Como acabamos de señalar, una de las novedades más interesantes jurídicamente de la delimitación de la expresión en las comunicaciones electrónicas y, por ende, en las redes sociales, es la sorprendente aparición, por vías indirectas, de la Administración con un papel muy preponderante en la definición o delimitación de los posibles derechos en conflicto. Y ello en materia de protección de la intimidad frente a terceros e, incluso, frente a uno mismo, con consecuencias para el pluralismo a las que nos referiremos brevemente, siquiera sea de modo telegráfico, para completar este cuadro. Estas intervenciones han sido jurídicamente insólitas en nuestro pasado más reciente. Lo han sido, al menos, desde la aprobación de la Constitución española de 1978 que, por buenas razones, trató de desapoderar a Gobierno y administraciones públicas en todo lo relativo a la Policía y control de contenidos expresivos.

Sin embargo, recientemente, las redes sociales (y especialmente aquellas más empleadas por menores) se están convirtiendo en un terreno abonado a la experimentación sobre nuevas formas de paternalismo jurídico que llevan al Estado (de nuevo, por cierto, vía Administración Pública antes que vía legislador) a establecer controles e incluso sanciones a partir de reglamentos y códigos de conducta (​López Jiménez, D. (2009). La protección de datos de carácter personal en el ámbito de las redes sociales electrónicas. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares, 2, 237-274.López Jiménez, 2009) y que alteran la conclusión de contratos entre partes libremente acordados (​Boix Palop, A. (2010). ¿Una red donde todos somos menores de edad? En torno al sorprendente papel de las Administraciones públicas como tutores y garantes de algunos derechos fundamentales en nuestra actividad en Internet. En L. Cotino Hueso (ed.). Libertades de expresión e información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías (pp. 419-429). Valencia: Publicacions de la Universitat de València. Disponible en http://www.uv.es/cotino/elibertades2010.pdf.Boix Palop, 2010). Estas regulaciones, como decimos, por mucho que sean manifestaciones de autorregulación, lo son más bien de una «autorregulación regulada» (​Darnaculleta Gardella, M. (2005). Autorregulación y Derecho público: la autorregulación regulada. Madrid: Marcial Pons.Darnaculleta Gardella, 2005) esto es, de una autorregulación impuesta de manera bastante clara, tanto en la necesidad de ponerla en marcha como en no pocos de sus contenidos, por las Administraciones públicas (​Díaz Buck, A. V. (2013). La autorregulación en redes sociales como forma de garantizar los derechos de intimidad, privacidad y protección de datos personales. Derecom, 13.Díaz Buck, 2013). Esta política, en nuestro país, ha sido particularmente intensa en aras a tratar de proteger a los menores de edad, para los que estas regulaciones han sido muy exigentes (​De Miguel Molina, M. y Oltra Gutiérrez, J. V. (2011). La autorregulación europea de las redes sociales: análisis de las políticas de uso de la imagen de menores en España. En L. Cotino Hueso (coord.). Libertades de expresión e información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías. Valencia: Publicacions de la Universitat de València. Disponible en http://www.uv.es/cotino/elibertades2010.pdf, pp. 476-485.De Miguel Molina y Oltra Gutiérrez, 2011), incluso cuando se trata de menores que, aun siendo menores de edad, tienen ya edad más que suficiente para consentir civilmente conociendo las implicaciones de sus actos. En definitiva, tenemos aquí una primera vía de «administrativización» del control de contenidos que, por mucho que parezca discreta y no excesivamente importante, ya supone un cambio cualitativo al mostrar una inusitada actuación previa por parte de la Administración en labores de policía expresiva.

Lo cual nos lleva, a continuación, al peculiar fenómeno de que en Internet se considere cada vez más normal el control a cargo de autoridades administrativas de ciertos contenidos, en sus diversas variantes y por diversas razones. En primer lugar hay que hacer referencia a cómo, indirectamente, la Agencia Española de Protección de Datos se arroga este tipo de capacidad, pudiendo conminar a eliminar contenidos bajo amenaza de cuantiosas sanciones y con una capacidad de actuación crecientemente expandida, ya sea con instrumentos de orientación o de soft law no desdeñables, ya con medidas como el apercibimiento (​Marzal Raga, C. R. (2014a). La nueva sanción de apercibimiento en materia de protección de datos. Valencia: Tirant lo Blanch.Marzal Raga, 2014a), que nos dibujan cada vez más una Administración con una capacidad de indirizzo ciertamente notable y que de resultas de ello se convierte en un inopinado actor en materia de control de contenidos y de arbitrio sobre las libertades expresivas. Con particular incidencia, además, en unas redes sociales que emplean imágenes y vídeos que son considerados datos de carácter personal y que por esta razón permiten acceder a la tutela de la Administración para exigir su retirada por medio del derecho de oposición, como ha demostrado Marzal Raga (​Marzal Raga, C. R. (2014b). Imagen audiovisual y autodeterminación informativa en los medios de comunicación. En A. Boix Palop y J. M. Vidal Beltrán (coords.). La nueva regulación del audiovisual: medios, derechos y libertades (pp. 305-325). Cizur Menor: Aranzadi.2014b). Las ventajas de esta tutela administrativa no pueden negarse, frente a una tutela civil costosa (que requiere de asistencia letrada), lenta y por ello cara, además de ineficaz. De modo que para quien no desee iniciar la vía penal, que en estos delitos privados también resulta costosa y que siempre puede acabar en una absolución por la nimiedad del daño, convirtiendo todos estos esfuerzos en inútiles, esta herramienta de tutela pública puede ser una alternativa interesante por expeditiva y eficaz. Cuestión diferente es si tiene sentido una arquitectura de control de los excesos expresivos en redes sociales asociados a imágenes, vídeos u otros contenidos que contengan datos de carácter personal que oblige a desplegar tantos esfuerzos administrativos y si ello no puede acabar engendrando nuevos riesgos para el pluralismo.

Asimismo llamativo es el activismo administrativo, también con claras consecuencias para el pluralismo y la libertad de expresión e información (​Cotino Hueso, L. (2010b). La colisión del derecho a la protección de datos personales y las libertades informativas en la red: pautas generales y particulares de solución. En L. Cotino Hueso (ed.). Libertades de expresión e información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías. Valencia: Publicacions de la Universitat de València. Disponible en http://www.uv.es/cotino/elibertades2010.pdf.Cotino Hueso, 2010b), e incluso para la conformación en la esfera pública de una cierta memoria colectiva, en relación con el llamado «derecho al olvido»^[38]. De todos es conocido, dada la inusitada repercusión y expectación que han generado el llamado «caso Google» y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014 que lo resuelve (​Boix Palop, A. (2015). El equilibrio entre los derechos del artículo 18 de la Constitución, el «derecho al olvido» y las libertades informativas tras la Sentencia Google. Revista General de Derecho Administrativo, 38, 3.Boix Palop, 2015), que la Agencia de Protección de Datos se considera legitimada para impetrar a Google (señeramente, pero como es obvio, si se puede hacer con ese buscador eso significa que jurídicamente la Agencia estaría legitimada para hacer lo propio con todos los prestadores de servicios equivalentes y también con las redes sociales) a que elimine determinados enlaces a contenidos que aparecen en la red (del mismo modo que se puede también dirigir directamente a otras páginas, no buscadores, donde estén efectivamente alojados para que se proceda a su eliminación). Con ser esta última posibilidad notable y jurídicamente problemática en ocasiones, lo es mucho más en un contexto en el que no se actúe contra el contenido en sí (e incluso se pueda considerar legítimo, por ejemplo, según es doctrina de la Agencia de Protección de Datos) por corresponderse con una noticia publicada en la web (o en la hemeroteca, incluso aunque no sea contenido estrictamente informativo como puede ser un anuncio) pero, en cambio, sí se obligue al buscador a desindexar la referencia a la misma. O, en su caso, a la red social (​Cotino Hueso, L. (2014). La STJUE del caso Google de 2014. Algunos «olvidos» y otras tendencia negativas respecto de las libertades informativas en Internet. Ponencia presentada en el Seminari de la Facultat de Dret de València. Disponible en http://www.uv.es/seminaridret/sesiones2014/google/ponenciacotino.pdf. Cotino Hueso, 2014). Se trata, como puede verse, de un juego de equilibrios sumamente singular donde se ve con claridad ese elemento de actuación pretoriana a cargo de la Administración que, gracias a la invocación del «derecho al olvido», podrá revisar las decisiones que sobre esta eliminación o no de ciertos enlaces adopten los buscadores o redes sociales tras la solicitud de los afectados (​Boix Palop, A. (2015). El equilibrio entre los derechos del artículo 18 de la Constitución, el «derecho al olvido» y las libertades informativas tras la Sentencia Google. Revista General de Derecho Administrativo, 38, 3.Boix Palop, 2015).

Ello deja en manos de, en primer lugar, estas empresas y, en segundo lugar, la Administración las decisiones sobre la conveniencia social de «olvidar» (o, al menos, de recordar más o menos fácilmente con ayuda de la moderna tecnología de la que en la actualidad disponemos y diseñada para ello) o no ciertos eventos del pasado. Genera, por muchas razones, un enorme vértigo pensar en las implicaciones de aceptar la premisa, por mucho que sus defensores se apresuren siempre a matizarla (explicando que se hace con función tuitiva y que no supone reescribir la historia sino solo «dificultar» el acceso a ciertas partes de la misma). Pero, sin entrar ahora en esa discusión (véase ​Martínez Martínez, R. (2014). El derecho al olvido. Eldiario.es, Agenda Pública, 9/9/2014. Disponible en: http://www.eldiario.es/agendapublica/impacto_social/Olvido_0_282422332.html.Martínez Martínez, 2014), es importante simplemente resaltar el efecto de que, con este desplazamiento de los mecanismos de composición de la historia y memoria colectivas, que pasan de la sociedad y sus dinámicas dispersas y desordenadas, caóticas y quizás en ocasiones dañinas e injustas a partir de la interacción de sus diversas partes (todas ellas, que incluyen las fuentes primarias, profesionales, oficiales o ciudadanas y los motores de búsqueda e instrumentos equivalente) con un Estado, encarnado en la Administración Pública, que aspira a ser menos dañino e injusto, a aquilatar mejor lo que conviene «saber» (o, mejor, tener a mano, a golpe de click) y lo que en cambio ha perdido vigencia, relevancia, interés… lo que estamos haciendo es trasladar al Estado un impresionante poder que hasta la fecha nadie había dudado nunca que estaba en manos de los ciudadanos, de la sociedad. No está claro que sea un buen negocio o que los riesgos que de ello se deriven no sean, a la hora de la verdad, mucho mayores. Pero sí parece evidente, en todo caso, que estamos hablando de un modelo de control vertical, realizado desde arriba, y muy diferente del modelo a partir del cual una sociedad va construyendo por sí misma, de forma desconcentrada y horizontal (algo a lo que ayudan mucho las redes sociales), sus mecanismos de recuerdo y olvido o de asignación de una importancia mayor o menor a los hechos del pasado.

Por último, no conviene perder de vista un segundo elemento de la polémica, referido a la forma en que puede afectar una decisión sobre «olvido», según cuál sea su resolución, a la propia arquitectura y entendimiento de las relaciones entre libertades expresivas y derechos de la personalidad. Téngase en cuenta, de hecho, que en paralelo a la resolución del caso Google, el Parlamento Europeo ha perfilado un nuevo Reglamento europeo de protección de datos que trata de dar una solución de tipo legislativo a esta cuestión (​Boix Palop, A. (2015). El equilibrio entre los derechos del artículo 18 de la Constitución, el «derecho al olvido» y las libertades informativas tras la Sentencia Google. Revista General de Derecho Administrativo, 38, 3.Boix Palop, 2015). En su texto se aplica la lógica de la protección de datos personales (es decir, el reconocimiento de una serie de derechos —acceso, rectificación, cancelación y oposición—) a toda información que en Internet esté publicada sobre una persona física, lo que, aunque el artículo introduce ciertos límites a ese derecho de borrado, sin duda significa realizar una peculiar contorsión de la lógica constitucional tradicional respecto de las relaciones entre libertades expresivas y derechos de la personalidad (estas primaban sobre aquellos cuando las informaciones eran veraces y de interés público y además los derechos de la personalidad eran un límite a su ejercicio, no un presupuesto liberador del mismo)^[39]. Lo cual significa muy probablemente modificar las relaciones de los ciudadanos respecto de los medios de difusión y los contenidos que les afecten a muchos niveles, que a día de hoy aún ni sospechamos siquiera. Y, también, que esa capacidad de petición de retirada puede operar respecto de cualquier contenido publicado en una red social, por cualquier usuario, que refleje datos, información o la enlace sobre nosotros y que entendamos inexacta o desactualizada. Teniendo en cuenta que la decisión última sobre si se puede o no ejercer este derecho al olvido va a depender en gran medida de las autoridades en materia de protección de datos, se trata, de nuevo, de una evolución que abunda a la postre en la tendencia de apoderar extraordinariamente a la Administración y al poder público y desapoderar a los ciudadanos. Y ello a pesar de que, aparentemente, el juego en primera instancia es entre agentes privados, donde van a tener un gran protagonismo empresas como Google (o las propias redes sociales) que van a recibir muchas de estas peticiones y deben decidir si atenderlas o no. Pero, en la práctica, y la propia puesta en marcha del protocolo de actuación de Google ya da muchas pistas sobre ello al asumir no pocas de las indicaciones de las diversas agencias europeas de protección de datos sobre cómo interpretar el fallo del TJUE (si bien no todas, ​Cotino Hueso, L. (2014). La STJUE del caso Google de 2014. Algunos «olvidos» y otras tendencia negativas respecto de las libertades informativas en Internet. Ponencia presentada en el Seminari de la Facultat de Dret de València. Disponible en http://www.uv.es/seminaridret/sesiones2014/google/ponenciacotino.pdf. Cotino Hueso, 2014), la capacidad de predeterminación y de revisión de estos órganos administrativos está llamada a ser clave también. El hecho de que, además, ciertas multinacionales vayan a ser también protagonistas también muy destacadas de este control de contenidos no quita gravedad al papel que se arroga la Administración (más bien, permite simplemente adicionar inquietudes).

2. La disciplina administrativa respecto de ciertos contenidos y mensajes publicados en las redes sociales [Subir]

Por último, es necesario hacer referencia a una novedad de nuestro derecho público surgida en tiempos recientes, y con mucha incidencia en la expresión y difusión de ciertos contenidos en las redes sociales, como es la aparición de prohibiciones basadas en ilícitos administrativos que se justifican en la posibilidad de establecer límites a la expresión perfectamente constitucionales derivados de la cláusula de orden público del art. 10 CEDH que, en su integración constitucional, habilitaría para proscribir y penar la emisión de contenidos que puedan suponer un riesgo para ese valor tan evanescente por definición (y caro a los poderes públicos) como es el «orden público». Así, la recientemente aprobada Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, más conocida como «ley mordaza» (​Bilbao Ubillos, J. M. (2015). La llamada ley mordaza: la Ley Orgánica 472015 de protección de la seguridad ciudadana. Teoría y realidad constitucional, 36, 217-260.Bilbao Ubillos, 2015; ​Macià Gómez, R. I. (2015). Apuntes sobre la llamada «Ley Mordaza». Diario La Ley, 8649, 1.Macià Gómez, 2015), que sustituye a la norma en vigor desde 1992, contiene previsiones tales como la prohibición de publicar y compartir imágenes que puedan comprometer la seguridad de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (art. 36.23 de la Ley, configurada como infracción grave) o, directamente, el hecho de pasar a considerar como infracción leve las faltas de respeto a sus miembros que no constituyan infracción penal (art. 37.4). Estas medidas se endurecen en parte, precisamente, como respuesta a la apertura que las redes sociales han supuesto a todos los ciudadanos, permitiendo su participación, por ejemplo, a la hora de documentar gráficamente actuaciones policiales con contenido noticioso. La ubicuidad de los ciudadanos y la posibilidad de compartir estos contenidos se produce, sobre todo, en las redes sociales y no es por ello extraño que, precisamente, los primeros casos de aplicación de estas normas (que muestran a las claras sus perfiles más problemáticos) hayan tenido lugar a partir de comentarios y documentos compartidos en redes como Faceboook^[40].

Se trataría, con todo, se nos dirá, de supuestos excepcionales previstos para la represión de conductas muy concretas y que además están tipificados únicamente para supuestos donde hay riesgo para la seguridad y orden públicos. Sin embargo, ello no parece una razón de peso para quebrar el tradicional reparto sobre los contenidos expresivos, que reprimía estas conductas por medio de la actuación de los jueces y tribunales. Los riesgos para la libertad de expresión y el pluralismo, al operar de este modo, son evidentes y permiten intuir una paulatina extensión futura de estas posibilidades de intervención administrativa sobre los contenidos en las redes sociales apelando a diversos títulos jurídicos que justificarían estas intromisiones. De hecho, esta evolución sería plenamente coherente, por ejemplo, con la convicción demostrada por las autoridades europeas del audiovisual, en España entusiásticamente secundadas por el Consell de l’Audiovisual de Catalunya, de que disponen de capacidad para disciplinar los contenidos audiovisuales que se difunden por Internet con poderes equivalentes a los que les son propios (​Barata i Mir, J. (2006). Democracia y audiovisual. Fundamentos normativos de la reforma del régimen español. Madrid: Marcial Pons.Barata i Mir, 2006, in extenso) cuando ejercen sus funciones de control sobre los contenidos emitidos por los licenciatarios de los servicios de radio y televisión por ondas, obviando el hecho de que Internet es un medio de suyo más libre, plural, abierto… y no sometido a ese control administrativo, lo que probablemente debiera reconducir la fiscalización sobre el mismo a unos controles más en la línea de lo que ha sido la convicción tradicional, con base en el art. 20.5 CE, de que solo una autoridad judicial podía tomar este tipo de decisiones. No debe olvidarse, además, que el art. 20.2 CE establece también la prohibición de la censura previa, de modo que hay quien entiende que, por definición, y de la combinación de ambos artículos, se deduce un importante mandato al legislador en el sentido de no ceder excesivos espacios a la Administración en el control de contenidos expresivos (​Betancor Rodríguez, A. (2007). ¿Están justificadas las autoridades administrativas de control de contenidos de las emisiones? La experiencia norteamericana. Revista Catalana de Dret Públic, Escola d’Administració Pública de Catalunya, 34, 31-82.Betancor Rodríguez, 2007). Esta posible extensión, que permitiría controlar los contenidos audiovisuales que se comparten/difunden por medio de las redes sociales (y no olvidemos que cada vez más los grandes operadores tienen perfiles en las redes desde donde promocionan y enlazan sus productos y aspiran a captar audiencia) nos situaría ya de lleno en una quiebra absoluta de los equilibrios tradicionales en punto a quién controla los excesos expresivos, añadiendo a otros entes, además del juez, con capacidad para realizar esta labor. Se trata de una posibilidad ciertamente peligrosa desde la perspectiva proliberal que este trabajo viene defendiendo y que colocaría al Estado en una posición muy ventajosa en sus intentos de disciplinar la expresión de los ciudadanos en las redes (​Boix Palop, A. (2011c). El cambio de prisma en la regulación del audiovisual: la sorprendente continuidad latente en el paso del servicio público a la liberalización. En B. Belando Garín y G. Montiel Roig (coords.). Contenidos y mercado en la regulación de la Comunicación Audiovisual. El nuevo marco normativo de la Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual. Valencia: Tirant lo Blanch.Boix Palop, 2011c: 218-222; ​Teruel Lozano, G. M. (2014). Libertad de expresión y censura en Internet. Estudios de Deusto, 62 (2), 41-72. Disponible en: http://dx.doi.org/10.18543/ed-62(2)-2014pp41-72.Teruel Lozano, 2014).

La conclusión, en definitiva, al menos en este punto, no puede ser sino clara y particularmente inquietante. Con diversas razones de tipo técnico (que no viene al caso ahora discutir o cuestionar, por razones de espacio y de orientación de este trabajo) podemos constatar ya a estas alturas la aparición y consolidación respecto de las formas de comunicación en Internet de mecanismos e instancias de control antes inexistentes respecto de contenidos o informaciones que, cuando lo son en otros formatos, nadie tenía (ni tiene) dudas de que solo podían ser cuestionadas, en su caso, por la autoridad judicial. Que las distintas formas de disciplina de la expresión (sea por razón de protección de datos, o de control de derechos de autor^[41] o incluso de la expresión audiovisual per se) a cargo del poder ejecutivo van en aumento es, pues, una evidencia que habría que comenzar a resaltar y cuestionar. Esta tendencia, además, es particularmente visible respecto de la expresión de ideas y opiniones, la compartición de informaciones o la difusión de material audiovisual en las redes sociales, y ello a pesar del carácter no totalmente público, sino a caballo entre esa esfera y un ámbito más restringido y familiar o cercano a la actividad más privada que los usuarios de las mismas suelen desarrollar. Es habitual esgrimir para justificar esta creciente tendencia la necesidad de un mayor control de lo que sucede en las redes para el que el derecho penal no estaría preparado, como consecuencia de las propias dimensiones del fenómeno, y que el derecho privado no se estima tampoco capaz de asegurar suficientemente. En tales situaciones, el recurso a la Administración pública y su capacidad para allegar medios a aquellas situaciones que requieran de cierta firmeza ejecutiva es un cómodo expediente. Lo que dista de estar claro es que sea, no obstante, la mejor solución por mucho que parezca la más sencilla.

Las razones por las que el constitucionalismo liberal clásico (y particularmente el constituyente español en 1978, tras la experiencia de cuatro décadas de censura y férreo control de la información, que durante todos esos años se filtraba al debate público solo a través de los canales que la dictadura franquista determinaba, verticalmente) estableció la imposibilidad, como regla general, de que sean el gobierno o la Administración quienes controlen las manifestaciones expresivas no parece necesario que sean muy remachadas en este punto. Los evidentes riesgos para el pluralismo que se derivan de dar cada vez más poderes en estos ámbitos al poder ejecutivo, tampoco. Conviene, por ello, situar en su correcto contexto (a la luz de la explicación que dábamos también al principio de este trabajo) esta tendencia que da cada vez más potestades a la Administración de control de contenidos: estamos frente a una deriva que socava las mismas bases del constitucionalismo democrático y participativo.

Frente a tales pretensiones, conviene recordar que la expresión en Internet no es, lo reiteramos una vez más, sino simple y ordinaria expresión de ideas y opiniones, pero más potente y por ello no más peligrosa sino, antes al contrario, más beneficiosa para la sociedad. Las reglas con las que se conciben y combaten, en su caso, estos flujos, han de ser por esta razón las mismas que con cualquier expresión ordinaria. Y ello implica actuar, como ordinariamente, a partir del principio favor libertatis, no restringir derechos de los ciudadanos cuando difunden información o manifiestan opiniones en las redes sociales que sí tendrían derecho a emitir si lo hicieran por otros medios o si fueran emitidas en medios de comunicación tradicionales, así como luchar por impedir que la Administración, en sus diversas variantes y por las diversas razones técnicas habitualmente afectadas (y por mucho que con posibilidad siempre de un ulterior recurso ante un juez) se pueda convertir en árbitro que determine lo que es adecuado o no que aparezca en la esfera pública y en el debate ciudadano. Esa función la realizan la Constitución y las leyes que la desarrollan, interpretadas por los jueces y tribunales según señala nuestro ordenamiento jurídico y es extraordinariamente importante para el pluralismo que así siga siendo.