Germán Manuel Teruel Lozano: La Lucha del derecho contra el negacionismo: una peligrosa frontera, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2015, 615 págs.

El trabajo que a continuación recensionamos está llamado a convertirse en una obra de obligada referencia para quien pretenda estudiar el delito de negacionismo en el ordenamiento jurídico español. Se trata de una extensa y profunda investigación sobre los límites de la libertad de expresión en los tiempos modernos, caracterizados por una exaltación de los sentimientos y por la difusión de mensajes y discursos dirigidos a minorías y colectivos victimizados, que rozan habitualmente esa «peligrosa frontera» en que se mueven algunas libertades constitucionales y ciertos ilícitos penales. Estas primeras palabras de elogio y reconocimiento se expresan desde el convencimiento de estar ante un trabajo sobresaliente y ejemplar, que viene avalado por la concesión del Premio «Nicolás Pérez Serrano» a la mejor tesis doctoral en derecho constitucional, otorgado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales al profesor Teruel Lozano, en su convocatoria del año 2015. Si además de alabar la calidad científica de la obra, la presente recensión también transmite la admiración y amistad que quien escribe estas líneas siente hacia al autor, entonces habremos alcanzado nuestros objetivos.

La lectura de La Lucha del Derecho contra el Negacionismo: una peligrosa frontera no puede llegar en mejor momento. Las debilidades del proceso de integración europea, reveladas con ocasión de la crisis económica, y la abrupta explosión del proceso de salida del Reino Unido de la Unión Europea, aparecen como ingredientes perfectos para la proliferación de discursos de fuerte carga emocional, que reivindican la pertenencia étnica o nacional como criterio segregador y como punto de partida para diseñar los pasos que deban darse en el futuro. Con unos mimbres como estos, netamente sentimentales y escasamente científicos, en los que el discurso riguroso pierde terreno frente a las proclamas emotivas, conviene situar con serenidad los conceptos y sus contornos para no trabajar con castillos de naipes. En este sentido, los capítulos 1 y 2 del trabajo cumplen correctamente la misión de localizar en la historia y en el espacio el problema del discurso negacionista, así como su exacta definición.

La siguiente etapa de la investigación se detiene en el análisis comparado. No podemos referirnos a todos los ordenamientos jurídicos estatales examinados por Teruel Lozano en los capítulos 3 y 4; entre todos ellos, permítasenos únicamente señalar tres. Primeramente, el modelo alemán: la Ley Fundamental de Bonn consagra un modelo de «democracia militante» en el que no hay espacio para las ideologías que pueden «terminar contaminando el sistema»; desde esta perspectiva se articula la tutela de la paz pública frente a los discursos negacionistas. En el extremo opuesto a la democracia militante alemana se encuentra el modelo de los Estados Unidos, que tiene en su corazón a la libertad de expresión y el mandato de neutralidad de los poderes públicos, por lo que no hay ninguna norma penal que prohíba el discurso negacionista. Y finalmente el caso italiano: pese a la existencia de un potente cuerpo de delitos de opinión en el Código Penal italiano, lo cierto es que este ordenamiento carecía de un delito de negacionismo. Teruel Lozano conecta esta circunstancia con la consideración del modelo constitucional italiano como un marco personalista y abierto, en el que «la concepción personalista de la libertad de expresión se ha de considerar como un prius respecto a la caracterización funcional»^[1].

A través del estudio de los distintos ordenamientos jurídicos, Teruel Lozano ha reflejado que el debate se mueve en el terreno de los límites de la libertad de expresión. La pregunta queda ya planteada: ¿hasta qué punto el contenido constitucionalmente garantizado de la libertad de expresión puede amparar manifestaciones de hechos y de opiniones que niegan o justifican los atroces crímenes nazis? El autor responde a esta pregunta desde una triple perspectiva. En primer lugar, un enfoque constitucional que aborda en el capítulo 5. Aquí emerge una de las tesis fundamentales de Teruel Lozano: de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Constitución española consagra un marco abierto y personalista de derechos fundamentales, conforme al cual la norma básica garantiza los derechos fundamentales incluso a quien los ejerza «con una finalidad anticonstitucional» —modelo abierto, en oposición a un sistema de democracia militante— y pone esos derechos y libertades básicas al servicio del libre desarrollo de la personalidad, convirtiendo al individuo en eje de rotación del sistema constitucional —personalista—, sin instrumentalizar ni funcionalizar al sujeto en atención a otros valores sociales, culturales o políticos supraindividuales.

Será por tanto en los márgenes de ese modelo constitucional de derechos abierto y personalista donde deba dirimirse el problema del discurso negacionista. A partir de un exhaustivo análisis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los casos de Violeta Friedman (STC 214/1991) y de los cómics racistas (STC 76/1995), Teruel Lozano sintetiza la jurisprudencia constitucional sobre el discurso negacionista y los límites constitucionales de la libertad de expresión. «El discurso racista, en tanto que sea identificado por expresiones dirigidas al menosprecio o humillación de un grupo social, no quedará protegido constitucionalmente por lesionar el honor y la dignidad, reforzadas por la igualdad como valor superior del ordenamiento». Existe, por consiguiente, una tríada de valores constitucionalmente reconocidos que justificarían una eventual restricción de la libertad de expresión: la dignidad, el honor —como fundamento personalista de la primera— y la igualdad —y su reverso del derecho a no ser discriminado—. Guiado por el ideal del modelo personalista, que no ata valores constitucionales a los dictados de otras consideraciones colectivas, Teruel Lozano propone una interpretación restrictiva, de manera que la finalidad humillante o vejatoria del discurso debe recogerse «como elemento del tipo penal, al no poder presumirse que todo discurso negacionista de un genocidio, ni tendencialmente ni objetivamente, revista tal cualificación (despreciativa o instigadora)».

Además del enfoque constitucional, en el capítulo 5 el autor desciende otro nivel y aborda la problemática desde una perspectiva penal, examinando los tipos de que dispone el ordenamiento jurídico español (en la regulación vigente y en la pretérita) contra el negacionismo. Después de un análisis jurídico-penal que, por su profundidad y corrección dogmática se agradece en una investigación constitucional, Teruel Lozano manifiesta serias dudas acerca de la constitucionalidad y la técnica legislativa tanto del antiguo art. 607.2 del Código Penal, que tipificaba el delito de negación y justificación del genocidio, como del actual art. 510 del texto punitivo. Frente a las propuestas defendidas por algún sector de la doctrina penal que sitúan en la dignidad humana, el derecho a la no discriminación o el orden público el bien jurídico-penal lesionado por el negacionismo, Teruel Lozano comparte la posición mayoritaria de otros autores que ven en el delito de negacionismo un puro delito «de peligro abstracto o hipotético, pero no concreto», dirigido a la «tutela de bienes jurídicos colectivos difusos», cuyo objetivo sería conminar con sanción penal a quien con sus palabras provocara indirectamente —lo cual se aparta del concepto estricto de apología del art. 18 del Código Penal, como provocación directa— un «clima de hostilidad»^[2]. Los cambios introducidos por el legislador en el reforma de 2015 del Código Penal no mejoraron la tipificación de las conductas negacionistas, a juicio del autor. Apunta Teruel Lozano que aunque se pasa de un delito de peligro abstracto o, en el mejor de los casos, hipotético a, actualmente, un delito de peligro concreto, dicho resultado lesivo peligroso es el «favorecimiento de un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación», algo que sigue siendo «excesivamente abierto y que obliga al juez a hacer valoraciones político-sociales, más que jurídicas». Además, reprocha que junto a los ya criticables bienes jurídicos difusos de la dignidad humana y del derecho a no ser discriminado, el nuevo tipo penal del art. 510 prevé una agravación de la pena cuando los discursos negacionistas sean idóneos «para alterar la paz pública o crear un sentimiento de inseguridad o temor», lo que supone elevar a la categoría de bien jurídico sentimientos y emociones.

Sin embargo, no estamos tan convencidos con las críticas del autor a ciertas propuestas de bienes jurídicos colectivos tutelados con los delitos de negacionismo o de discurso del odio. Permítasenos en este punto reflejar algunas de nuestras consideraciones, no como reproche a las tesis del autor, sino como planteamientos alternativos que pueden abrir nuevas líneas de debate académico y de investigación. De las palabras de Teruel Lozano a lo largo de toda su obra se desprende un temor, fundado y razonable, podemos añadir nosotros, en torno a la creación de delitos sin bien jurídico o dotados de un «débil contenido ofensivo». Reacciona frente a los que los penalistas llamamos «derecho penal simbólico», una tendencia peligrosa que se ha filtrado en las entrañas del ordenamiento punitivo en las últimas décadas y que puede producir una bolsa de insatisfacción y decepción inmensa en los ciudadanos cuando constaten que el derecho penal no ha resuelto las excesivas e inapropiadas tareas que irresponsablemente se le asignaron. El peligro del derecho penal simbólico, por consiguiente, existe. Cuestión distinta será determinar cuándo estamos ante un derecho penal que por construirse sobre bienes jurídicos difusos o, incluso, inexistentes, merezca el calificativo de simbólico y, por tanto, ineficaz y contraproducente a la larga. El ámbito de la legislación antinegacionista y antiodio no creemos que sirva como ejemplo de normativa simbólica, vacía y efectista; por el contrario, entendemos que protege bienes jurídico-penales claros y de incuestionable raigambre constitucional.

Algunas de las preocupaciones de Teruel Lozano sobre el bien jurídico de estos delitos se refieren a su dimensión colectiva, algo coherente con su tesis inicial según la cual el modelo de derechos fundamentales que consagra la Constitución es abierto y, sobre todo, personalista, de modo tal que los derechos y las libertades, y también los límites a estos, deben interpretarse tomando como punto de referencia la persona. Sin negar en modo alguno las afirmaciones anteriores, creemos que en la actualidad al menos sí deben ser matizadas. El entorno social, cultural, político y jurídico en el que el individuo se desarrolla se compone de numerosos intereses jurídicos individuales, pero también de otros tantos colectivos, los cuales —a nuestro juicio— también encuentran acomodo en el marco personalista de derechos fundamentales que consagra la Constitución. Con los grupos y colectivos el agente moral «individuo» sigue estando en la base. Los derechos colectivos tienen siempre una base individual, sin que ello sea óbice para mantener el carácter colectivo del derecho. Es esa base individual, que está latente, la que hace posible hablar de un derecho colectivo, base a la que Pérez Luño llama «dimensión deontológica» (​Pérez Luño, A. E. (2006). La tercera generación de derechos humanos. Navarra: Aranzadi.Pérez, 2006: 235; ​Peces Barba, G. (2001). Los derechos colectivos. En F. J. Ansuátegui Roig (ed.). Una discusión sobre derechos colectivos. Madrid: Dykinson.Peces, 2001: 70). Si estas tesis no tuviesen cabida en el marco personalista y, también, abierto, de nuestra Constitución, quizá deberíamos preguntarnos, con Habermas (​Habermas, J. (1994). Struggles for Recognition in the Democratic Constitucional State (traducción de S. Weber Nicholsen). En A. Gutmann (ed.). Multiculturalism: examining the politics of recognition. New Jersey: Princeton University Press.1994: 107; ​Habermas, J. (1999). La inclusión del otro. Estudios de Teoría Política (traducción de Velasco Arroyo, C. y Vilar Roca, G.). Barcelona: Paidós Ibérica.1999: 189), si una teoría de los derechos individualista, como la existente, puede colmar las pretensiones de justicia de las luchas por el reconocimiento en las que se articulan y afirman identidades colectivas. Con estas palabras pretendemos cuestionar la máxima de que los valores colectivos, por el hecho de ser colectivos, podrían calificarse como difusos o aparentes, y por tanto poco sólidos como para elevarse a la categoría de bien jurídico-penal.

Pero, por otra parte, nos preguntamos también si aceptados esos bienes jurídicos colectivos, acaso no tienen una dimensión individual —posibilidad que parece descartada según las tesis del autor— que dotaría de contenido ofensivo a la conducta típica que nos ocupa. En su trabajo Teruel Lozano critica la tesis de Laurenzo Copello sobre el bien jurídico derecho a no ser discriminado, argumentando que en última instancia conduce a identificar el bien jurídico con un «clima de violencia y hostilidad». Es cierto que ese puede ser un segundo e hipotético efecto del discurso racista, que ya de por sí merecería ser atendido, pero no olvidemos que en primer lugar el mensaje supremacista de la raza habría puesto en peligro el bien jurídico individual «derecho a ser tratado por igual y a no ser discriminado». Se trata de peligro consecutivo para bienes jurídicos conectados, en el que no puede ignorarse ni pasarse por alto el primer ataque contra el bien jurídico individual. Llegados a este punto, podrá discutirse entonces si la vulneración del derecho constitucional individual a no ser discriminado posee la suficiente carga como para integrar la antijuridicidad del comportamiento, en su vertiente de desvalor de resultado —nosotros, sin duda creemos que sí^[3]—, pero no puede dejarse a un lado que, ciertamente, existe un bien jurídico individual, y no colectivo, claro y real, no aparente, oponible a la libertad de expresión. Similares observaciones debemos realizar en cuanto a la presunta debilidad atribuida a la dignidad como límite infranqueable. La dignidad puede ser desacreditada por ser un bien jurídico difuso y colectivo, salvo que la valoremos en toda su extensión como el «derecho básico de toda persona a ser contemplado como un miembro de la sociedad en una posición respetable, el derecho a que su pertenencia a un grupo minoritario no le perjudique ni le descalifique para las relaciones interpersonales» (​Waldron, J. (2014). The Harm in Hate Speech. Cambridge/Massachusetts: Harvard University Press.Waldron, 2014: 105). Esta intelección de la dignidad de Waldron conecta con una propuesta ya formulada por nosotros (​De Pablo Serrano, A. L. (en prensa). Honor, injurias y calumnias. Los delitos contra el honor en el Derecho histórico español y en el Derecho vigente. Tirant lo Blanch/Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valladolid.De Pablo, en prensa: 225-247): la consideración del honor como el derecho al reconocimiento que todo individuo merece por parte de la sociedad, proyectado sobre las particularidades que le definen y que integran el proyecto vital voluntariamente elegido en el marco de una sociedad pluralista, en virtud de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Si aceptamos que parte de estas características definitorias de la persona pueden ser su pertenencia a una etnia o raza o sexo, o su orientación sexual, se observa cómo ese reconocimiento adquiere una dimensión colectiva y traspasa al individuo. Entonces, el honor, que es eminentemente un bien jurídico personal, se «colectiviza», proyecta una dimensión colectiva que puede oponerse como límite a la libertad de expresión cuando esta se ejerce a través de discursos racistas, sexistas u homófobos.

En fin, estos otros límites (dimensión individual del derecho a no ser discriminado, dimensión individual de la dignidad y dimensión colectiva del honor) quizá necesiten un mayor desarrollo doctrinal y respaldo jurisprudencial para ser dignos adversarios de una libertad tan arraigada en nuestra cultura jurídica como la libertad de expresión, que sin duda goza todavía de ventaja. Sin embargo, no dudamos que tales desarrollos se producirán, pues son las líneas llamadas a desplegar todo su potencial en la futura (y ya presente) sociedad del reconocimiento y multicultural.

Volviendo a las reflexiones del autor, en el capítulo 6 adopta un tercer enfoque o método de aproximación: político-criminal. «¿Hasta dónde una sociedad plural debe «tolerar» discursos negacionistas y racistas sin proscribirlos jurídicamente?». A juicio del autor, el legislador suele equivocarse cuando confunde su finalidad o voluntas —luchar legítimamente contra el fenómeno del negacionismo— con el contenido ofensivo que una conducta sancionada penalmente debe reunir. El legislador quiere prohibir el discurso negacionista porque entiende que daña la paz pública y la dignidad humana en sentido supraindividual, pero tales intereses valiosos no vienen revestidos de la entidad suficiente para ser bien jurídico-penal. En un marco constitucional de derechos abierto y personalista, el autor reclama nuevamente: a) que los límites a la libertad de expresión se articulen alrededor de bienes jurídicos individuales; b) que tales límites se definan con taxatividad para evitar un efecto de desaliento sobre el ejercicio de la libertad de expresión, que pudiera expulsar ilegítimamente todo discurso negacionista que no lesione derechos de relevancia constitucional y que, por consiguiente, forma parte prima facie del contenido de la libertad de expresión. Combinando las máximas anteriores, Teruel Lozano apoya que se proscriban los discursos negacionistas que «supusieran una humillación o vejación de las personas, y cuando denigraran a los componentes de un grupo social», elevando por tanto el bien jurídico honor, de naturaleza individual, a frontera de la libertad de expresión.

Continúa la tipificación proponiendo la inclusión de algún elemento típico que refuerce la ofensividad del discurso negacionista, a la vista de que la mera negación o justificación de estos crímenes difícilmente puede perturbar la paz pública, como presunción iuris et de iure: Teruel Lozano incluye en el tipo objetivo la instigación o provocación a la realización de actos violentos o discriminatorios, que quedarían así integrados en un «clima de hostilidad». El delito debe configurarse dogmáticamente como un delito de peligro concreto, en el que la amenaza de que surja ese «clima de hostilidad» contra ciertos grupos deba verificarse por el juez de forma «cierta» e «inminente»^[4]. Teruel Lozano completa sus aportaciones desde la perspectiva del bien jurídico, con otras indicaciones sobre técnica legislativa, para formular una tipificación del delito más acorde con la doctrina constitucional y con las exigencias garantistas del derecho penal. Los comportamientos prohibidos alcanzarían, ciertamente, a un amplio abanico: negación, relativización y apología de crímenes contra la humanidad. Propone como cláusula típica imprescindible la referencia a la publicidad en la difusión del mensaje racista. Precisa también que el discurso debe dirigirse «contra» personas o «grupos diana» definidos por unas peculiares características (raza, género, etc.), para reforzar el sentido objetivo del contenido del injusto, en lugar de referencias subjetivas como los «motivos». Por último, Teruel Lozano se pronuncia también sobre las exigencias que debería colmar el tipo subjetivo del delito: siguiendo la estela de los principios de mínima intervención y de ofensividad, el autor propone restringir el tipo penal por la vía de añadir un ánimo provocador o incitador. El tipo subjetivo no se colmaría con el dolo general sino que exigiría un dolo específico consistente en la «intención de promover un clima de hostilidad contra un grupo social o sus miembros»^[5].

Por último, en el capítulo 7 Teruel Lozano concluye su análisis con unas reflexiones de filosofía política, manifiesta dudas ante la política-criminal adoptada por el legislador español, europeo y de otros países de nuestro entorno cultural y jurídico, favorable a la incriminación de delitos de opinión en el marco de la legislación antirracista, antixenófoba y antiodio. Percibe que estos desarrollos legislativos son la demostración de una debilidad que ha infectado a la sociedad europea. Una sociedad temerosa y débil que no confía en que los individuos sabrán rechazar los discursos extremos y de odio. Si bien cabría oponer a ello, desde la perspectiva inversa, que Europa se fortalece cuando integra el discurso de las minorías victimizadas y discriminadas, a las que reconoce un estatus de igualdad, y las protege con los instrumentos de que dispone; en fin, una sociedad más fuerte, que tutela a todos sus miembros. Los próximos años pondrán a prueba las tesis de Teruel Lozano; en todo caso, la comunidad científica cuenta con un elemento valioso de análisis desde la publicación de esta obra.