EL SISTEMA EUROPEO COMÚN DE ASILO Y LA CRISIS DE LOS REFUGIADOS. UN NUEVO DESAFÍO DE LA GLOBALIZACIÓN

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

No creo exagerar si afirmo que asistimos, hoy, a una crisis sistémica de la Unión Europea, que remueve y sacude los fundamentos del edificio político trabajosamente construido, cuando menos, desde los años ochenta del pasado siglo. Así lo demuestra el haberse puesto en cuestión los valores, principios, instituciones y políticas promovidas por la misma. A la prolongada crisis económica y financiera, iniciada en 2008, la cual afecta especialmente a la eurozona, generando, a modo de respuesta, un modelo de gobernanza que devalúa la significación alcanzada por el principio democrático, se añaden cuestiones que, asimismo, fracturan considerablemente a la Unión. Derivan, entre otras, del muy probable abandono del Reino Unido (Brexit), incitado por el referéndum de junio de 2016; del aumento general de la xenofobia y el nacionalismo populista; del debilitamiento del Estado de derecho en Europa del Este, en general, y en Hungría, Chequia, Eslovaquia y Polonia, en particular; de la extensión del terrorismo yihadista, que, en no menor medida, afecta a la garantía y preservación de los derechos fundamentales y al respeto a los principios sobre los que se asienta todo orden político considerado legítimo; o del resurgir de los independentismos escocés y catalán, que cuestionan la unidad e integridad territorial de dos relevantes Estados miembros.

A su vez, si se atiende al convulso entorno geopolítico de la Unión, dicha crisis se expresa, por una parte, en el no resuelto conflicto ucraniano, que ha de situarse en el marco general de la creciente amenaza rusa a la estabilidad política y económica de los Estados del Este de Europa, y, por otra, en la notable tensión suscitada, como consecuencia del fracaso de las «primaveras árabes», por la quiebra de varios regímenes políticos del norte de África y Oriente Medio, convertidos hoy, ya en Estados fallidos (Libia), ya en regímenes divididos por guerras civiles o la incidencia del terrorismo (Irak, Líbano, Siria), ya en Estados sujetos a una progresiva deriva autoritaria (Turquía) o consolidados en su carácter dictatorial (Argelia, Egipto). A estos factores se liga, contemporáneamente, la extraordinaria, dadas sus proporciones, oleada migratoria, que ha supuesto la afluencia, desde 2015, de casi millón y medio de seres humanos, los cuales, huyendo de la situación que se vive en Afganistán, Irak, Libia y Siria, particularmente, buscan refugio y asilo en el territorio europeo^[1].

En ese contexto, la llegada masiva de esas personas, a través de Italia y Grecia, y su tránsito, a través de Austria y los Balcanes, respectivamente, con destino al centro y al norte de Europa, en especial, a Alemania y Suecia, dado el alto nivel de protección social dispensado por esos Estados, ha supuesto para la Unión la necesidad de enfrentarse a un problema de gestión, acogida e integración, de magnitud inédita desde el final de la Segunda Guerra Mundial (​González Enríquez, C. (2015). La crisis de los refugiados y la respuesta europea. Análisis del Real Instituto Elcano de Estudios Estratégicos. ARI 67/2015, de 18 de noviembre, 1-13. Disponible en: http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/web/rielcano_en/contenido.González Enríquez, 2015: 3; ​Puig de la Bellacasa, R. (2016). Europa ante sí misma. Claves de Razón Práctica, 244, 9-19.Puig de la Bellacasa, 2016: 10).

Dicha crisis migratoria obliga a replantear el llamado «Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia», esto es, su normativa y las consiguientes políticas de asilo, control fronterizo y gestión de la inmigración; además de exigir no solo la construcción urgente de una «Política Exterior y de Seguridad Común» de la Unión, digna de ese nombre, sino el diseño de una verdadera Política Europea de Vecindad. A su vez, dicha crisis ha puesto de manifiesto la obsolescencia de los tratados internacionales en materia de refugio y asilo, esto es, la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967, anexo a aquella, ya que dichos acuerdos fueron concebidos para dar respuesta a situaciones, gestadas durante la llamada Guerra Fría, en la segunda mitad del pasado siglo xx, que no se compadecen con lo acaecido en Europa en este último período de tiempo. No en vano dicha Convención contempla el refugio desde una perspectiva estrictamente individual, esto es, atendiendo a las circunstancias personales que concurren en el solicitante. Poco que ver con la situación actual en la que la demanda de protección internacional se solicita de modo masivo, lo que impide o dificulta extraordinariamente su tratamiento individualizado. A ello se añade la restrictiva definición del término «refugiado» que proporciona tal Convención^[2], la cual impide que se acojan a la misma aquellas personas que no han sufrido directamente persecución «por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas», como exige su art. 1 A.2, pero que huyen, real y objetivamente, de situaciones que les resultan especialmente adversas en su país de origen o residencia, poniendo en grave peligro su dignidad como personas.

En suma, a pesar de que haya que reconocer la enorme complejidad y magnitud del fenómeno, y la incapacidad de la comunidad internacional para revisar y actualizar sus acuerdos^[3], lo cierto es que la actuación de la Unión Europea, siempre a remolque de los acontecimientos, ha merecido críticas más que justificadas (​Támara Espot, J. (2016). Política europea de inmigración y asilo: razones y (des)equilibrios. Claves de Razón Práctica, 244, 21-31.Tamara Espot, 2016: 21). No obstante, procede, seguidamente, matizar estos extremos y tomar conciencia no solo de cuánto se ha hecho, sino de lo que queda, en este sentido, por hacer, a fin de dar respuesta a un desafío, verdaderamente extraordinario, que precisa una respuesta proporcional a su envergadura.

II. EL MARCO NORMATIVO VIGENTE[Subir]

A este respecto, hay que partir diciendo que las competencias que la Unión tiene en la materia, esto es, en relación con las «políticas sobre control de fronteras, asilo e inmigración», las cuales, mediatizadas por el propósito de salvaguardar la seguridad, se fundan «en la solidaridad entre los Estados miembros […]», han de explicarse como consecuencia de la supresión de las fronteras interiores de aquellos y la conversión en comunes de las fronteras exteriores de la propia Unión. Así sucede, siquiera, de manera efectiva, en el llamado espacio, integrado o «federal», «Schengen», de cooperación reforzada^[4], incorporado, hoy, al Derecho de la Unión (arts. 67 y 77 y ss., TFUE y Protocolo nº 19), del que forman parte aquellos Estados europeos (en la actualidad, veintiséis, algunos ajenos a la propia Unión), que han acordado la creación de un territorio o «espacio común», en el que hacer efectiva la libre circulación de personas, sea cual sea su nacionalidad, sin someterlas a controles o barreras de ningún tipo (​Shutte, J. J. E. (1991). Schengen: its meaning for the free movement of persons in Europe. Common Market Law Review, 28 (3), 549-570.Schutte, 1991: 549). Tal medida no se orienta a favorecer a los ciudadanos europeos, los cuales ya gozan de ese derecho en tanto que tales (art. 21 TFUE y art. 45.1 CDFUE), sino que pretende beneficiar, si bien «de conformidad con lo dispuesto en los Tratados», a los nacionales de terceros Estados que hayan cruzado las fronteras de la Unión y se encuentren en situación regular en el territorio de la misma (arts. 77 y 79 TFUE y art. 45.2 CDFUE) (​Martín y Pérez de Nanclares, J. (2008b). Artículo 19: protección en caso de devolución, expulsión y extradición. En A. Mangas Martín (dir.). Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo (pp. 379-386). Bilbao: Fundación BBVA.Mangas Martín, 2008: 718).

Se expresa así la necesidad, aún no plenamente satisfecha, a pesar de los indudables progresos realizados, de crear un sistema europeo, común e integrado, de control y gestión de las fronteras exteriores, esto es, de aquellas que la Unión posee con Estados terceros, y de desarrollar una política auténticamente armonizada de regulación y gestión de los flujos migratorios (​Olesti Rayo, A. (2008). Las políticas de la Unión Europea relativas al control de las fronteras, asilo e inmigración. Revista de Derecho Constitucional Europeo, 10, 13-48.Olesti Rayo, 2008: 29). Sin embargo, la actual crisis ha puesto de manifiesto la dificultad que conlleva la prosecución de esos avances, además de la tentación creciente de revertir los progresos alcanzados, restaurando, discrecional y duraderamente, los controles en las fronteras de los Estados miembros de la Unión, en aras de preservar su, supuestamente amenazada, seguridad interior. En este sentido, cabe constatar, hoy, no solo la resistencia de algunos Estados a desprenderse de competencias que consideran inherentes a su soberanía, en orden a profundizar en el sistema vigente^[5], sino la tendencia creciente a exigir la suspensión de las reglas, ya establecidas, que afectan a la libre circulación de los extranjeros en territorio europeo (​Olesti Rayo, A. (2012). El Espacio Schengen y la reinstauración de los controles en las fronteras de los Estados miembros de la Unión. Revista d´Estudis Autonòmics i Federals, 15, 44-84.Olesti Rayo, 2012: 68). Así ha sucedido, a pesar de que, paradójicamente, los propios Estados se han visto obligados a reconocer lo inviable que resulta apostar por una completa renacionalización de esas políticas, habida cuenta de su incapacidad para afrontar aisladamente un desafío que desborda sus recursos y que, previsiblemente, está llamado a perdurar o reiterarse en el tiempo, dado su carácter consustancial a la globalización (​Aguelo Navarro, P. (2016). Refugiados, desplazados, migrantes. El complejo fenómeno de las migraciones internacionales, su relación con la protección internacional y los movimientos mixtos. Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, 41, 273-307.Aguelo Navarro, 2016: 273).

Conviene así insistir en que las competencias que se atribuyen a la Unión en la materia, en tanto que expreso objetivo asumido por la misma (art. 3.2 TUE), poseen, tan solo, un carácter compartido con los Estados miembros (art. 4.2 j) TFUE) (​Donaire Villa, F. J. (2010). El Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia tras el Tratado de Lisboa: entre supranacionalidad e integración diferenciada. Revista Española de Derecho Europeo, 35, 337-364.Donaire Villa, 2010: 337). Ese hecho explica por qué aquella no puede dar la respuesta eficaz y cohesionada que se le exige, dada la dificultad que entraña alcanzar con los países integrantes de la Unión un improbable consenso acerca de asuntos especialmente sensibles para ellos (​Del Valle Gálvez, A. (2016a). Unión Europea, crisis de refugiados y limes imperii. Revista General de Derecho Europeo, 38, 1-13.Del Valle Gálvez, 2016a: 24). Es así evidente que los Estados miembros de esta, a veces, inmanejable Unión Europea, compuesta por veintiocho socios, han demostrado, a lo largo de la crisis, planteamientos muy diferentes, si no contrarios, en la materia, opuestos, en muchos casos, a los propios principios manifestados en los Tratados constitutivos de la Unión, que abogan por la promoción de políticas regidas «[…] por el principio de solidaridad y el reparto equitativo de la responsabilidad entre los Estados miembros […]» (art. 80 TFUE) (​Donaire Villa, F. J. (2015). ¿De qué hablamos cuando hablamos de coordinación en el ámbito de la Unión Europea y, por tanto, del ELSJ? En F. J. Donaire Villa, y A. Olesti Rayo (dirs.). Técnicas y ámbitos de coordinación en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (pp. 13-46). Madrid: Marcial Pons.Donaire Villa, 2015: 24).

La voluntad, constantemente manifestada por estos, de preservar sus, a su juicio, amenazadas identidades nacionales, ha obstaculizado y complicado la gestión de la crisis, explicando, en parte, la descoordinación, lentitud e ineficacia de la respuesta europea dada a la misma. Ello ha exacerbado los errores de configuración del sistema e impedido, hasta ahora, su corrección, a fin de hacerlo más eficaz y ajustado a las necesidades presentes, al tiempo que plenamente coherente con los valores y principios que se dicen inspiradores del mismo.

Y es que, a pesar de sus evidentes insuficiencias, la Unión Europea cuenta con un Sistema Europeo Común de Asilo (SECA), protección subsidiaria y protección temporal de desplazados, construido paulatinamente desde el Consejo Europeo de 15 y 16 de octubre de 1999, de Tampere, de resultas de las guerras de los Balcanes^[6], que no se limita a establecer normas mínimas, sino que avanza en pos de la creación de un estatuto común de protección internacional, en beneficio de los nacionales de terceros Estados y apátridas que así lo soliciten y se les reconozca. El mismo se plasma en un procedimiento uniforme, tendencialmente armonizador de los sistemas jurídicos nacionales y garante, en todo caso, del principio de no devolución (art. 78.1 TFUE) (​López-Almansa Beaus, E. (2014). El sistema europeo común de asilo a examen. En I. Reig Fabado (coord.). Libertad de circulación, asilo y refugio en la Unión Europea (pp. 41-68). Valencia: Tirant lo Blanch.López Almansa, 2014: 41).

Esas normas comunes, aun atribuyendo un importante margen de discrecionalidad a los Estados miembros, ex art. 78.2 TFUE, interpretado en conjunción con los arts. 18, 19 y 52.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, contemplan: 1) el establecimiento de un estatuto uniforme de asilo para los nacionales de terceros Estados y apátridas, válido en toda la Unión y aplicable, conforme a lo establecido, con carácter mínimo, en la Convención de Ginebra, a quienes lo requieran y posean la condición previa de refugiados, esto es, a los individuos, extranjeros o apátridas, que, al albergar fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, opinión, pertenencia a un determinado grupo social, género u orientación sexual, se encuentran, por dicha causa, fuera de su país de origen o residencia habitual, no deseando regresar al mismo. 2) Además, dicha normativa prevé la creación de regímenes especiales comunes, referidos, por un lado, a la protección subsidiaria para nacionales de terceros Estados que, sin obtener asilo europeo, necesiten protección internacional; y, por otro, atinentes a la protección temporal de personas desplazadas, en caso de afluencia masiva; regímenes estos que mejoran considerablemente la tutela ofrecida por el derecho internacional humanitario, expresado en la desfasada Convención de Ginebra y en su Protocolo anexo, normas estas, como ya se ha indicado, tributarias del período histórico de la Guerra Fría, desarrollado en la segunda mitad del pasado siglo xx (​Martín y Pérez de Nanclares, J. (2008a). Artículo 18: Derecho de asilo. En A. Mangas Martín (dir.). Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo (pp. 356-377). Bilbao: Fundación BBVA.Martín y Pérez de Nanclares, 2008a: 365).

Así, en desarrollo derivado de ese derecho originario de la Unión, expresado en el art. 78 TFUE, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, han adoptado los siguientes actos jurídicos vinculantes, válidos para toda la Unión, con las excepciones significativas del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. Se viene así a dar cumplimiento al llamado «Programa de Estocolmo», que, ejecutado entre 2010 y 2014, se encamina al desarrollo de un auténtico sistema común y armonizado de protección internacional, que desborda la pretensión originaria de establecimiento de unas meras normas mínimas en la materia (​Cano Linares, M. A. (2016). Asilo y refugio en la Unión Europea: Agenda Europea de Migración y retos del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA). Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, 41, 219-234.Cano Linares, 2016: 210). De ese modo, tales instituciones europeas:

1) Han dispuesto un procedimiento común de concesión o retirada de protección internacional, igual en toda la Unión Europea (Directiva 2013/32/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013). Dicho procedimiento, que establece un mismo marco jurídico en toda la Unión, confiere, inicialmente, un derecho de permanencia del solicitante hasta que la autoridad decisoria dicte la oportuna resolución. Es, además, un procedimiento que, ya se oriente a la concesión, ya a la retirada de protección internacional, ha de ser rápido en su tramitación (no debe tener una duración superior a seis meses, extensibles a veintiuno excepcionalmente), acompañándose de unas garantías básicas (derecho a ser informado, a intérprete, a ponerse en contacto con quien pueda asesorarlo, a recibir asistencia jurídica y representación legal gratuita, a que se resuelva su solicitud y se le notifique en tiempo razonable, y a presentar, en su caso, un recurso contra la misma), que tienen un carácter especial si afectan a menores no acompañados, en tanto que miembros de un colectivo singularmente vulnerable.

De acuerdo con dicho procedimiento, el examen de la solicitud de protección internacional, que se podrá acompañar de entrevista y reconocimiento médico voluntario, permite la determinación de si el solicitante reúne los requisitos para considerarlo refugiado o, en su defecto, hacerlo merecedor de protección subsidiaria. En suma, la Directiva instituye un marco procedimental común, que no impide el reconocimiento del derecho que asiste a todo Estado miembro a establecer o mantener condiciones más favorables para las personas beneficiarias de protección internacional. Supone, sin duda, un avance en el proceso de integración europea, a pesar de dejar en manos de los Estados miembros un margen de actuación que ha de considerarse excesivo para concretar tales procedimientos. De ahí que estos se muestren, consecuentemente, heterogéneos, en tanto que animados por un diferente rigor (​Reneman, M. (2014). EU asylum procedures and the right to effective remedy. Oxford: Hart Publishing.Reneman, 2014: 62).

2) A su vez, las instituciones europeas han establecido las normas comunes que disponen las condiciones materiales de acogida de los solicitantes de dicha protección internacional (Directiva 2013/33/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013). De conformidad con las mismas, inspiradas no solo en exigencias de justicia material y respeto de la dignidad humana, sino, también, en el propósito de evitar los llamados «movimientos secundarios», se ha resuelto que los solicitantes de protección internacional ante cualquier Estado miembro reciban, con carácter mínimo, la documentación acreditativa de su condición de tales, la cual les garantizará la permanencia en el territorio del mismo mientras su solicitud se tramita o examina^[7]. Asimismo, se prevé conferirles el derecho a circular libremente por el territorio del Estado de acogida o en la zona que este les asigne. Y que se les fije residencia y la posibilidad de obtener un permiso temporal para abandonar el lugar de la misma.

Sin embargo, la Directiva contempla, concediendo, a esos efectos, un generoso margen de apreciación a los Estados de acogida, esto es, «cuando ello resulte necesario, sobre la base de una evaluación individual de cada caso», la posibilidad de que puedan someter excepcionalmente a internamiento, conforme a los motivos que el derecho nacional establezca, a un solicitante de protección internacional. A fin de paliar la gravedad de una medida como esa, la legislación europea establece unas garantías y condiciones que, indisponiblemente, habrán de observarse, en especial, cuando dicho internamiento afecte a personas vulnerables o que presenten necesidades de acogida especiales. Asimismo, la Directiva insta a los Estados de acogida a que promuevan, si bien, nuevamente, en la medida de sus posibilidades, la unidad familiar, la protección de los menores, la especial tutela de las víctimas de la tortura y la violencia, aseguren la alimentación y el alojamiento digno, la escolarización y la educación de los menores, la obtención de un empleo, el acceso a la formación profesional y la atención sanitaria de los solicitantes, la cual, en este caso, comportará, como mínimo, los cuidados de urgencia y el tratamiento básico de las enfermedades físicas y mentales. La disparidad de respuestas ofrecida por los Estados miembros a la hora de acoger estas medidas revela, nuevamente, la brecha que media entre lo dispuesto en la Directiva y las normas estatales que la desarrollan.

3) A su vez, en lo que supone un auténtico hito en la realización efectiva del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, la Unión Europea ha establecido un avanzado estatuto uniforme, tanto para los refugiados y asilados como para las personas a las que se otorgue protección subsidiaria (Directiva 2011/95/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011) (​López-Almansa Beaus, E. (2014). El sistema europeo común de asilo a examen. En I. Reig Fabado (coord.). Libertad de circulación, asilo y refugio en la Unión Europea (pp. 41-68). Valencia: Tirant lo Blanch.López Almansa, 2014: 57). Se armonizan así, por fin, los requisitos para el reconocimiento de los nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional y se mejora considerablemente el alcance otorgado a la misma, a tenor de los estándares internacionales vigentes. A esos efectos, la Directiva reconoce la competencia de los Estados miembros para evaluar cada solicitud de protección internacional, de manera individual, si bien teniendo en cuenta los hechos relativos al país de origen, las declaraciones y documentos presentados por el solicitante, la situación particular y las circunstancias personales que afectan al mismo, las actividades en las que participó y las referencias a cuanto le expuso a sufrir actos de persecución o riesgo real de padecer daño grave, además de la apreciación de los riesgos que supondría para el mismo el retorno al país en donde se produjeron.

De ese modo, la Directiva describe, con minuciosidad, los requisitos que se exigen para conceder el «estatuto de refugiado», al determinar qué actos merecen ser considerados constitutivos de persecución y qué motivos de la misma han de reputarse, a esos efectos, relevantes; al tiempo que dispone en qué situaciones cabe revocar, dar por finalizado o denegar la renovación de dicho estatuto. También, de manera sobresaliente, la norma europea fija los requisitos para que puedan alcanzar el, en su momento, novedoso «estatuto de protección subsidiaria» (​Sánchez Legido, A. (2009). Entre la obsesión por la seguridad y la lucha contra la inmigración irregular: a propósito de la nueva ley de asilo. Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 18, 1-32. Disponible en: http://www.reei.org/.Sánchez Legido, 2009: 1; ​Pérez Sola, N. (2011). El derecho de asilo y la condición de refugiado. Balance de veintiséis años de desarrollos legislativos. Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, 25, 269-308.Pérez Sola, 2011: 269; ​Solanes Corella, A. (2014). Derechos humanos y asilo: sobre las deficiencias del SECA y la regulación jurídica española. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá, 7, 181-210.Solanes Corella, 2014: 181)^[8], concedido, en su caso, a los nacionales de terceros Estados o apátridas que, sin reunir los restrictivos requisitos establecidos en la Convención de Ginebra de 1951 para ser considerados refugiados, no concurriendo, entre otros, el requisito de la persecución (​Pérez Barahona, S. (2003). El estatuto de refugiado en la Convención de Ginebra de 1951. Revista Electrónica de Derecho de la Universidad de La Rioja, 1, 225-250. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet.revista?codigo=2206.Pérez Barahona, 2003: 225), expresan, aun así, motivos fundados para presuponer que, si regresaran a su país de origen o residencia habitual, se enfrentarían a un riesgo real y objetivo de sufrir «daños graves», esto es, la posibilidad de ser condenados a la pena de muerte o su ejecución; a sufrir tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes; o amenazas graves para sus vidas o integridad física, motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno^[9]. De esta forma, se complementa y mejora significativamente la protección ofrecida, a lo que ha contribuido decisivamente la interpretación extensiva realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea^[10].

En cualquier caso, el contenido de la protección internacional otorgada implica, con carácter mínimo, que los Estados miembros se habrán de comprometer a respetar el principio de no devolución (art. 19 CDFUE) (​Martín y Pérez de Nanclares, J. (2008b). Artículo 19: protección en caso de devolución, expulsión y extradición. En A. Mangas Martín (dir.). Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo (pp. 379-386). Bilbao: Fundación BBVA.Martín y Pérez de Nanclares, 2008b: 379), a velar porque se mantenga la unidad familiar, salvaguardando el interés superior de los menores, a expedir permisos de residencia válidos, como mínimo, por tres años, renovables, y documentos de viaje, a promover el acceso al empleo, a la educación, a la vivienda, a programas de integración, a procedimientos de reconocimiento de cualificaciones, a recibir protección social y asistencia sanitaria, a circular libremente en el Estado miembro y a ser ayudados si desean repatriarse.

4) Complementariamente, la Unión ha instituido normas mínimas para la concesión de protección temporal, en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida (Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001). Se trata de un procedimiento excepcional que garantiza la protección inmediata y temporal de un número importante de personas, durante el plazo de un año, prorrogable automáticamente por períodos de seis meses, con una extensión máxima de un año, al que se recurre, sin perjuicio del reconocimiento del estatuto del refugiado, cuando el sistema de asilo dispuesto corra el riesgo de no ser capaz de gestionar adecuadamente un flujo masivo de individuos que hayan abandonado su país de origen o residencia habitual, no pudiendo regresar al mismo en condiciones seguras y duraderas, debido a la situación existente en aquel. Sin duda, la crisis iniciada en 2015 se ajusta muy bien a la situación descrita en la Directiva, revelando su oportunidad.

Dicha protección implica la obligación que contraen los Estados miembros de adoptar medidas para que los beneficiarios dispongan de los permisos de residencia necesarios durante el tiempo en que esté vigente la situación de protección temporal, y de los visados necesarios, incluidos los de tránsito, que se les expedirán a esos efectos. También conlleva que los Estados les autoricen a ejercer una actividad retribuida por cuenta propia o ajena, a recibir educación para adultos, formación profesional y práctica en su lugar de trabajo. Y supone, asimismo, proporcionarles un alojamiento adecuado, ayuda social, atención médica y alimentación, cuando no cuenten con recursos suficientes, derecho al reagrupamiento familiar y garantía de una especial protección a los menores, a los que se les reconoce el derecho de acceso a la educación.

En todo caso, la Directiva contempla que dichas personas, acogidas a protección temporal, puedan presentar su solicitud de asilo en cualquier momento; al tiempo que prevé el deber consiguiente que asumen los Estados miembros de facilitar, ya el regreso voluntario de los beneficiarios de protección temporal, ya el forzoso de aquellos cuya protección temporal haya llegado a su fin, con respeto de la dignidad humana y conocimiento de causa. Asimismo, y muy notablemente, la Directiva invoca el deber de solidaridad que ha de existir entre los Estados miembros, si se superan las capacidades de acogida de uno o varios de ellos, en situaciones extraordinarias de afluencia masiva repentina. En tales casos se prevén traslados de acogidos entre Estados, mediando su consentimiento, y la consiguiente concesión de ayudas adicionales. Así, habrá de ser un Estado miembro afectado quien se dirija a la Comisión para instarle a aplicar el procedimiento de solidaridad previsto en la Directiva. Su propuesta se discutirá en el Consejo, que adoptará la decisión correspondiente, la cual conlleva, previo acuerdo de los Estados involucrados, el reparto proporcional de contingentes de desplazados. Lo expuesto evidencia la previsión de mecanismos de gran utilidad y eficacia por parte de la Unión; al tiempo que se observa cómo los mismos se han visto, en buena medida, contrarrestados por la negativa a aplicarlos por parte de los Estados (​Ineli-Ciger, M. (2016). Time to activate the temporary protection Directive. Why the Directive can play a key-role in solving the migration crisis in Europe. European Journal of Migration and Law, 18 (1), 1-33. Disponible en: https://doi.org/10.1163/ 15718166-12342088.Ineli-Ciger, 2016: 48).

5) Además, la Unión ha codificado los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de las solicitudes de protección internacional presentadas en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o apátrida (Reglamento «Dublín» 604/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013). Conforme a esa normativa, la solicitud ha de ser examinada por un solo Estado miembro, que será seleccionado siguiendo criterios objetivos, atendiendo a la situación existente en el momento en que el solicitante presentó su petición por primera vez (​Cano Linares, M. A. (2016). Asilo y refugio en la Unión Europea: Agenda Europea de Migración y retos del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA). Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, 41, 219-234.Cano Linares, 2016: 222). Ello supuso, en su día, sin duda, un avance considerable, ya que corregía arbitrariedades de los Estados, sometiéndolos a unas exigencias uniformes de las que ya no podían sustraerse (​Magaz Urquidi, J. (2014). STJUE de 10 de diciembre de 2013 (Gran Sala) C-394/12. Asunto Shamso Abdullah y Bundessaylamt. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 48, 639-654.Magaz Urquidi, 2014: 183)^[11], las cuales habían de mostrarse, además, inspiradas por el deber de respeto a los derechos y libertades básicas de los solicitantes (​Morgades Gil, S. (2012). El funcionamiento efectivo de la política europea de asilo ante la garantía del derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes del CEDH. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 41, 183-204.Morgades Gil, 2012: 183)^[12].

Así, en primer lugar, el Reglamento busca propiciar, ante todo, atendiendo a razones humanitarias, la unidad familiar, por lo que se dispone que si el solicitante es un menor no acompañado, el Estado miembro responsable será aquel en el que se encuentre legalmente un miembro de su familia o hermano que pueda ocuparse de él, atendiendo al interés superior del menor. A falta de un miembro de la familia, será declarado responsable el Estado miembro en el que el menor no acompañado haya presentado su solicitud. A su vez, viene a indicarse que si el solicitante tuviera a un miembro de su familia en un Estado perteneciente a la Unión en el cual su solicitud aún no haya sido resuelta, dicho Estado miembro será responsable de examinar su solicitud si los interesados hubieran manifestado por escrito así desearlo. También se crea un «procedimiento familiar», a los efectos de asignar la responsabilidad de examinar conjuntamente las solicitudes de protección internacional de todos los miembros de una misma familia. Y, asimismo, se indica que si el solicitante es una persona dependiente de la asistencia que le presta un familiar suyo que reside legalmente en un Estado miembro, se considerará responsable a dicho Estado.

En segundo lugar, el Reglamento en cuestión asigna la responsabilidad de examinar la solicitud de asilo al Estado que se haya encargado de la expedición de un permiso o visado, teniendo en cuenta su fecha de obtención, caducidad y vigencia, además de la circunstancia del abandono, o no, del territorio en cuestión. En tercer lugar, se determina que será responsable de examinar la solicitud el Estado cuyas fronteras haya cruzado el solicitante ilegalmente. En cuarto lugar, se asignará la competencia al Estado miembro a cuyo territorio el solicitante haya accedido sin necesidad de visado, esto es, de forma legal. Finalmente, en quinto lugar, el último criterio previsto permite señalar como responsable de examinar la solicitud de protección internacional al Estado miembro en cuyo territorio se ubique el aeropuerto que alberga la zona de tránsito internacional en la que presentó la instancia el peticionario.

De todos modos, si, pese a recurrir a estos criterios, jerárquicamente ordenados, no puede determinarse cuál es el Estado responsable, se considerará, subsidiariamente, que lo es el primer Estado donde se presentó la solicitud. No obstante lo indicado, el Reglamento contempla, discrecionalmente, que cualquier Estado miembro pueda examinar una solicitud de protección internacional que le sea presentada, aun cuando no le incumba o corresponda inicialmente. Ello le convertirá, desde ese momento, en Estado responsable, asumiendo las obligaciones anejas a tal condición, por lo que se hará cargo del solicitante y le readmitirá, en su caso, en su territorio, tramitando su petición de protección. En todo caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido el derecho al recurso contra la decisión de un Estado de no examinar una solicitud de asilo y de trasladar al solicitante al Estado miembro responsable^[13].

6) A modo de necesario complemento, en relación a la determinación del Estado miembro responsable de examinar la solicitud de protección internacional, se ha creado el sistema EURODAC para la comparación de las impresiones dactilares (Reglamento 603/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013). Esto es, dado que toda presentación de una solicitud de dichas características obliga a las autoridades a constatar la identidad del sujeto y a averiguar si ya había presentado su solicitud ante otro Estado miembro, el sistema EURODAC exige a las autoridades nacionales tomar las impresiones dactilares del solicitante de asilo, conforme a una serie de reglas y procedimientos, y transmitirlas inmediatamente a la base de datos habilitada a esos efectos. De ese modo, tras la aplicación del sistema de referencia, cabrá determinar cuál es el Estado miembro responsable de examinar la solicitud, conforme a los criterios indicados en el Reglamento Dublín, previniendo los llamados «movimientos secundarios» entre los Estados y, consiguientemente, la presentación múltiple de solicitudes de asilo en diferentes Estados. De nuevo estamos en presencia de un notable progreso en la ordenación del proceso; avance que, no obstante, puede utilizarse, asimismo, con fines policiales y de seguridad, ajenos a los inicialmente previstos. De ahí las dudas que ha generado su aplicación (​Peers, S. (2013). The second phase of the Common European Asylum System. A brave new world, or lipstick or a pig? Statewatch Analysis. 8/4/2013, 1-17 http://www.satatewatch.org/.Peers, 2013: 12).

7) A su vez, ha de señalarse que, en el marco del sistema de referencia, la Unión ha creado un Fondo de Asilo, Migración e Integración (FAMI) (Reglamento 516/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014), para el período comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2020, que cuenta con una asignación de 3.137,42 millones de euros^[14]. Dicho Fondo, de todo punto necesario, dados los enormes costes que se generan para los Estados especialmente afectados, viene a sustituir a los anteriores fondos del Programa general «Solidaridad y Gestión de los Flujos Migratorios», vigentes durante el período plurianual de financiación 2007-2013, aportando recursos financieros a los Estados miembros, a fin de sufragar programas nacionales, que deben ser aprobados por la Comisión, en apoyo de los ámbitos de actuación señalados, atendiendo a su situación y necesidades particulares. Es, pues, una expresión de solidaridad, al tiempo que busca aumentar la eficacia en la gestión de los flujos migratorios hacia la Unión. Por tanto, su tramitación será conjunta y supondrá la aprobación de programas estratégicos plurianuales nacionales.

Mediante el Fondo se brinda un expreso apoyo a actuaciones orientadas a alcanzar los siguientes objetivos: reforzar o desarrollar todos los aspectos del Sistema Europeo Común de Asilo, incluida su dimensión exterior; apoyar la migración legal hacia los Estados miembros, de conformidad con sus necesidades económicas y sociales, fomentando la integración efectiva de los nacionales de terceros países; desarrollar estrategias de retorno eficaces, contribuyendo a la lucha contra la inmigración ilegal; y aumentar la solidaridad y el reparto de responsabilidades entre los Estados miembros, sobre todo con los más afectados por los flujos de migración y solicitud de asilo, mediante la cooperación práctica. Todo ello se enmarca en unas disposiciones generales que establecen los principios aplicables a las ayudas, disponen el marco financiero de las acciones de la Unión, regulan la ayuda de emergencia y la asistencia técnica y fijan el marco de los programas nacionales; además de establecer los deberes de información, comunicación, seguimiento, evaluación e informe (Reglamento 514/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014).

8) Especialmente destacada ha sido, asimismo, la creación de una Oficina Europea de Apoyo al Asilo (EASO) (Reglamento 439/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010). Dicha agencia de la Unión, con sede en La Valetta (Malta), desarrolla un papel esencial en la aplicación práctica del Sistema Europeo Común de Asilo, ya que refuerza la cooperación en la materia y asiste a los Estados miembros en el cometido de otorgar protección a quienes se la soliciten, labor esta que se torna básica en los casos de aquellos cuyos sistemas de recepción, acogida y asilo se ven sometidos a presiones migratorias especiales (​Morgades Gil, S. (2015). La coordinación de los Estados miembros en la segunda fase de la política europea común de asilo: el papel de la Oficina de Apoyo al Asilo (EASO). En F. J. Donaire Villa y A. Olesti Rayo (coords.). Técnicas y ámbitos de coordinación en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (pp. 221-250). Madrid: Marcial Pons.Morgades Gil, 2015: 221). En cualquier caso, el apoyo permanente que EASO proporciona es de orden práctico y técnico, fundamentalmente de carácter operativo, pudiendo, en su caso, tener una duración temporal y de emergencia. Adicionalmente, la Agencia se orienta, también, a auxiliar en lo referente a la elaboración de las políticas y la legislación de la Unión Europea, atinentes a cuantos ámbitos se ligan al asilo. Se impone así la necesidad de mejorar sus medios humanos y financieros, y su coordinación, tanto con FRONTEX como con la Oficina del Defensor del Pueblo Europeo, a fin de permitir la adopción de «Informes de Alerta Rápida» cuando la presión migratoria sea especialmente acusada, y puedan ponerse en peligro los derechos y libertades básicas de los solicitantes de asilo. Dichos informes podrán ser utilizados por la Comisión para activar la adopción de medidas de contigencia, previstas en el art. 78.3 TFUE^[15].

Así, la actual crisis ha conducido a EASO a crear «equipos de apoyo al asilo» en Grecia (2011) e Italia (2013), previa firma de un acuerdo con dichos Estados. Asimismo, Luxemburgo, Suecia y Bulgaria han obtenido el apoyo específico de EASO, en el marco de la actual crisis. Tales equipos están compuestos por expertos nacionales, incluidos en la denominada «reserva de intervención en materia de asilo», cuya misión consiste en desplegarse, a solicitud de un Estado miembro sometido a una presión específica, durante un período limitado de tiempo, con el fin de proporcionar asistencia al mismo, brindando su experiencia en materias como acogida, formación, información sobre los países de origen, y tramitación y gestión de los expedientes de asilo, en relación, sobre todo, a grupos vulnerables. No en vano, desde 2013, EASO cuenta con una estrategia referida a la dimensión externa del Sistema Europeo Común de Asilo, que define el enfoque y el marco general de actuación. Así, destacadamente, dicha estrategia se propone fortalecer la función de la Unión en la tarea de reasentamiento de los refugiados entre todos los Estados miembros, en colaboración con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y la Organización Internacional para las Migraciones (OIM).

9) Finalmente, ha de aludirse, a modo de mecanismo o instrumento de cierre del Sistema, al conjunto de normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (Directiva 2008/115, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008). Dicha normativa, considerablemente polémica y justamente cuestionada, pretende armonizar el procedimiento de expulsión de los extranjeros que permanecen en situación irregular en el territorio de los Estados miembros, sin perjuicio de las normas nacionales o europeas más favorables para las personas (​Fajardo del Castillo, T. (2009). La directiva sobre el retorno de los inmigrantes en situación irregular. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 33, 453-499.Fajardo del Castillo, 2009: 453; ​Reig Fabado, I. (2015). La directiva de retorno y la tutela judicial efectiva. Revista Castellano-Manchega de Ciencias Sociales, 19, 115-126. Disponible en: https://doi.org/10.20932/barataria.v0i19.29.Reig Fabado, 2015: 115).

Es, sin embargo, una legislación que, más que armonizar, se limita a expresar unas normas mínimas determinantes de un marco en el que se concede una considerable libertad de autodeterminación a los Estados miembros, en relación a las resoluciones que tengan estos a bien adoptar. Libertad a la que los mismos se han acogido, ciertamente, en grado, a veces, pleno. De ese modo, la Directiva ha venido a reconocer la competencia de aquellos para adoptar decisiones de retorno; facilitar la salida voluntaria, imponer la expulsión inmediata y acordar la prohibición de entrada, a través de una mera decisión o acto administrativo, sin perjuicio de las excepciones que se contemplan. Las exiguas garantías procedimentales que los Estados miembros han de observar se resumen únicamente, conforme a lo dispuesto en la Directiva, en los deberes de comunicación escrita y razonada, traducida y recurrible de tales decisiones, sin que se impida la convalidación de las medidas de «internamiento a efectos de expulsión» que, con un carácter indisimuladamente punitivo y devaluada protección de los derechos procesales de los afectados, se autoriza aplicar, incluso, en centros penitenciarios, sin distinción entre adultos y menores, durante un período máximo de dieciocho meses, sin plazo tasado para la intervención judicial. Dichas resoluciones, previas a la expulsión, competen, además, a la autoridad administrativa de cada Estado miembro, considerándose, a lo sumo, la posibilidad de su revisión judicial (​Baldaccini, A. (2009). The EU Directive on return: principles and protests. Refugee Survey Quarterly, 28 (4), 114-138. Disponible en: https://doi.org/10.1093/rsq/hdq002.Baldaccini, 2009: 114; ​Sánchez Fernández, A. (2013). Inmigración y derechos humanos en la Unión Europea. Análisis de la Directiva 2008/115/CE. Persona y Derecho, 68, 159-179.Sánchez Fernández, 2013: 159).

III. LA RESPUESTA EUROPEA A LA CRISIS[Subir]

No obstante los avances experimentados en la determinación de un consistente sistema europeo común de protección internacional, aun así, repleto de luces y sombras, que trata de aunar, en difícil equilibrio, la seguridad y la garantía de los derechos, lo cierto es que el mismo no solo se ha visto desbordado por la masiva crisis migratoria, sino que su aplicación se ha visto frenada, de modo consciente, por los Estados, bien haciendo una interpretación restrictiva del mismo; bien promoviendo su incompleta aplicación. Es, pues, un conjunto de normas que requiere modificación, dada su excesiva deferencia para con los Estados miembros, habiendo propiciado el desarrollo de prácticas estatales muy distintas y marcadamente insolidarias (​Cano Linares, M. A. (2016). Asilo y refugio en la Unión Europea: Agenda Europea de Migración y retos del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA). Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, 41, 219-234.Cano Linares, 2016: 232; ​García Mahamut, R. (2016). La ductilidad del derecho a la protección internacional (refugio y protección subsidiaria) ante las crisis humanitarias: un desafio para Europa y para el Sistema Común de Asilo. Teoría y Realidad Constitucional, 38, 211-238.García Mahamut, 2016: 233). No en vano, la decisión final sobre la concesión del estatuto de refugiado sigue en manos exclusivas de los Estados miembros, que, conforme al art. 1, en relación con el art. 33, de la Convención de Ginebra, y el art. 19 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se han de comprometer, cuando menos, a no devolver o expulsar a los extranjeros solicitantes de protección a Estados que no puedan considerarse seguros (​Ippolito, F. (2015). Migration and asylum cases before the Court of Justice of the European Union: putting the EU Charter of Fundamental Rights to test? European Journal of Migration and Law, 17 (1) 1, 1-38.Ippolito, 2015: 12)^[16].

Así, tras la sacudida de la última crisis, se ha puesto de manifiesto cómo, de manera incorrecta, el sistema vigente traslada la presión migratoria, con todo lo que ello comporta, a los Estados de entrada (Grecia e Italia)^[17], tránsito (Austria, Hungría), y destino y acogida final (Alemania, Suecia), habida cuenta de la repercusión asimétrica que la actual crisis ha mostrado, tal y como se deduce de la libia, que afectó fundamentalmente a Italia; y, hoy, de la siria, que repercute, de manera primordial, en Grecia, en los países del Este europeo y en Alemania y Suecia, Estados estos a los que, con posterioridad, se trasladan, los refugiados, en «movimiento secundario», a los efectos de nuevamente solicitar protección, para mejorar sus derechos y condiciones materiales de vida^[18]. De ese modo, se ha comprobado cómo los extranjeros que, de forma masiva y descontrolada, arriban a las fronteras de la Unión, huyendo de sus Estados de origen o residencia, por muy distintos motivos, pero fundamentalmente políticos, económicos y religiosos, en realidad lo han hecho a las de un Estado miembro de la misma, que lo es de entrada y primer registro, el cual constituye, por tanto, la frontera exterior común de aquella, y ante el que solicitan la protección internacional correspondiente, consistente, habitualmente, en la presentación de una demanda o solicitud de asilo. Este hecho genera, como se ha comprobado, tanto en Italia como en Grecia, una carga desproporcionada e insoportable para esos Estados fronterizos, que no se encuentran en condiciones de garantizar una protección y asistencia adecuada a los demandantes de refugio y asilo, dado su elevadísimo número. De ahí que constituya un clamor la necesidad de modificar el Reglamento «Dublín», a los efectos de repartir solidaria y vinculantemente las responsabilidades que semejantes procesos implican^[19].

Como respuesta, de lege ferenda, la Comisión ha propuesto la creación de una suerte de Agencia Federal de Asilo que, estableciendo un sistema de acogida común, centralice las demandas y efectúe, conforme a criterios objetivos, el reparto equitativo y automático, por medio de cuotas, de las personas merecedoras de protección internacional. Subsidiariamente, es decir, si esta propuesta federal no se aprobara, como es previsible que ocurra, habida cuenta de la oposición que, desde un primer momento, ha recibido la misma, se ha previsto alternativamente mantener el statu quo, esto es, confirmar que la petición de asilo siga considerándose responsabilidad del Estado en el que se solicita, pero estableciendo un mecanismo de emergencia de reparto, que penalice a los Estados que rechacen participar en el mismo con multas disuasorias de 250 000 euros, por cada asilado que rehúsen acoger en sus territorios. Dicho mecanismo corrector de asignación, también llamado «mecanismo de equidad», se activará automáticamente cuando se produzcan llegadas masivas de personas a algún país y ello le suponga al mismo recibir un 150 % más de las demandas que puede asumir, en atención a su Producto Interior Bruto, población y número de refugiados que ha acogido desde países terceros. A esos efectos, habrá de ser la, en el futuro, denominada Agencia Europea de Asilo, la que fijará la clave de reparto y quien se encargará de supervisar todo el proceso, asumiendo así nuevas competencias^[20].

A este problema de necesaria solución se agrega otro de no menor envergadura. Así, en la actualidad, como sabemos, durante la situación de espera, la normativa europea obliga a conceder a los refugiados, esto es, mientras se tramita su expediente, «protección temporal», de carácter humanitario, consistente, básicamente, en la concesión de alojamiento y alimentos. Dicha protección comporta potencialmente, también, libertad de circulación por el territorio del Estado miembro de acogida o en el área asignada por el mismo; la posibilidad de que el Estado les proporcione residencia o que los confine en un lugar determinado, junto con la asunción del deber de escolarizar a los menores y proporcionar atención sanitaria (​Nicolosi, S. F. (2016). Emerging challenges of the temporary recolocation measures under EU Asylum Law. European Law Review, 3, 338-361.Nicolosi, 2016: 338).

Sin embargo, es clara la brecha existente entre el ser y el deber ser; entre la asistencia que debería procurarse y la que efectivamente se proporciona a las personas afectadas, dado, además, su elevado número. Las diferencias que cabe apreciar entre la práctica seguida en Alemania y la que se desarrolla en Grecia, a esos efectos, resulta abismal, como es bien conocido. Mas el problema principal afecta a aquellas personas a las que no se les reconoce protección internacional alguna, esto es, ni asilo, ni protección subsidiaria, y son declaradas en situación irregular, lo que afecta a un importante número de las mismas, a las que se insta a abandonar el territorio europeo. Así, muchos de estos, considerados meros migrantes económicos, hasta un 40 % del total, permanecen en el territorio de la Unión, quedando en situación de completa desprotección jurídica y desamparo personal, relegados, en suma, a la asistencia solidaria de las organizaciones humanitarias de carácter no gubernamental (​Del Valle Gálvez, A. (2016b). Los refugiados, las fronteras exteriores y la evolución del concepto de frontera internacional. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 55, 759-777.Del Valle, 2016: 761).

Para hacer frente a esta indigna y masiva situación, la Unión firmó el 18 de marzo de 2016 un polémico acuerdo con Turquía, a fin de hacer retornar a esas personas (​Lisa, P. (2016). The EU-Turkey Agreement: a turning point in the EU´s policy approach to the refugee crisis but with the devil lurking in the detail. Expert Comment. 15/2016-8/4/2016. Disponible en: http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/web/rielcano_en/contenido.Lisa, 2016: passim). Dicha firma se ha producido a pesar de que todos los Estados de la Unión Europea han suscrito la Convención de Ginebra, que les obliga, la cual establece en su art. 33, del mismo modo que lo hace, de forma aún más estricta, el art. 19 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, no solo la prohibición expresa de efectuar expulsiones colectivas, sino que determina que «nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra el grave riesgo de ser sometido a pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes»; como, a su vez, se deduce de la interpretación hecha de los arts. 3, 5, 8 y 13 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH), que suple el no reconocimiento expreso del derecho de asilo, y del Protocolo nº 4 a dicho Convenio, cuyo art. 4 dispone: «Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros», esto es, aquellas en las que no se individualizan las características de los afectados, ni se atiende a su situación particular, ni al riesgo que contrae cada una de las personas que forman parte del grupo, en caso de entrega a su país de origen o residencia habitual. Tal extremo parece haber sido ignorado por las autoridades de la Unión, teniendo en cuenta la baja calidad democrática y la más que cuestionable condición de Estado de derecho que asiste, a tenor de las circunstancias presentes, al país de referencia (​Greenhill, K. M. (2016). Open arms behind barred doors: fear, hypocrisy and policy schizophrenia in the European migration crisis. European Law Journal, 22 (3), 317-332. Disponible en: https://doi.org/10.1111/eulj.12179.Greenhill, 2016: 325)^[21].

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha jugado un papel muy importante, siquiera desde la Sentencia Soering contra el Reino Unido, de 7 de julio de 1989 y, más específicamente, a partir de la Sentencia Ahmed contra Austria, de 17 de diciembre de 1996, en la que el Tribunal señaló que la protección que ofrece el Convenio de Roma contra la expulsión de los demandantes de asilo es más extensa que la que brinda la Convención de Ginebra, al ser más amplio su ámbito de aplicación personal y no contemplarse, a los efectos de justificar dicha expulsión, la invocación del peligro para la seguridad o la amenaza que pueda el mismo representar para el país de acogida, como consecuencia de la comisión de un delito considerado grave, según contempla, a modo de excepción, el art. 33.2 de la Convención de la ONU. No en vano, dicha Sentencia insiste en que ha de repararse en la situación, presumiblemente peor, a la que se expondría a esa persona si se la devolviera a su país de origen.

A su vez, el Tribunal de Estrasburgo ha insistido en el deber contraído por los Estados signatarios del Convenio de Roma de no expulsar o devolver al solicitante de protección, si se demuestra la pertenencia del mismo a un colectivo considerado especialmente vulnerable (​Morgades Gil, S. (2010). La protección de los demandantes de asilo por razón de su vulnerabilidad especial en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 37, 801-842.Morgades Gil, 2010: 801), por cualesquiera motivos relevantes, en tanto que potencial víctima de tratos inhumanos o degradantes en su país de origen (Sentencia del asunto Hilal contra el Reino Unido, de 6 de marzo de 2001). Asimismo, el Tribunal prohíbe terminantemente la expulsión o devolución cuando comprueba que no se ha examinado el fondo de la solicitud de asilo; se ha rechazado el derecho al recurso contra la resolución denegatoria del mismo (Sentencia del asunto A.C. contra España, de 22 de abril de 2013); o se comprueba que el mismo carece de efectos suspensivos de la expulsión acordada (Sentencia del asunto Klaifia y otros contra Italia, de 1 de septiembre de 2015).

En todo caso, para afrontar la crisis, la Unión ha adoptado, con gran dificultad, algunas iniciativas, de inmediata ejecución, que merecen destacarse, en desarrollo de la Agenda Europea de Migración, aprobada en 2015^[22]. Así, ha de mencionarse: 1) la que ha llevado a prestar asistencia a los Estados situados en primera línea («frontline Member States»: con ayudas financieras de emergencia y creación de puntos críticos («hotspot approach»), en realidad, más bien, auténticos centros de detención, para efectuar las labores de identificación y coordinación para el asilo y el retorno. 2) También ha previsto ampliar el fondo de ayuda a la integración. 3) Ha multiplicado las iniciativas de colaboración con los Estados de origen de los migrantes. 4) Ha intensificado la lucha contra las redes o mafias que promueven, organizan y efectúan el tráfico ilícito de personas. 5) Ha mejorado la política de retorno; firmando acuerdos de readmisión ^[23] . 6) Y, sobre todo, se ha movilizado para reforzar las fronteras marítimas y terrestres, exteriores de la Unión, a través de FRONTEX ^[24] , los Equipos de Intervención Rápida en las Fronteras ^[25] , EUROPOL y las armadas de los Estados cuya contribución se solicita. Además, como medida más novedosa, la Comisión ha creado una Guardia Europea de Fronteras y Costas ^[26], dotada, hoy, con 1.500 efectivos, preparados para intervenir en cualquier foco fronterizo considerado crítico^[27] .

Con mayor alcance se asiste a una cada vez más avanzada propuesta de revisión del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA), que, dado su carácter mínimo, ha propiciado prácticas estatales muy distintas y una deficiente ejecución de normas comunes, dado el amplio margen de discrecionalidad que deja en manos de los Estados miembros de cara a su aplicación. Así, el principal fracaso cosechado por la Unión durante el desarrollo de la actual crisis, el cual cabe atribuir, más que a esta, a sus Estados miembros, tiene que ver con la negativa de los mismos a aceptar la reubicación de contingentes de refugiados, propuesta al Consejo por la Comisión^[28]. Como es bien sabido, dichos Estados, haciendo una demostración lamentable de insolidaridad, han obstaculizado la activación de la previsión de «protección temporal» de desplazados, en caso de emergencia por afluencia repentina y masiva, que prevé el art. 78.3 TFUE y que regula la Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001. Así, ha de constatarse que la Unión Europea, en el marco de la crisis presente, hasta febrero de 2017, había reubicado a un número muy escaso de refugiados, el 7 % del total^[29]. De ese modo, se ha frustrado la pretensión de la Comisión de establecer un sistema permanente de reparto de refugiados y solicitantes de asilo entre los Estados miembros, implantando un régimen de reubicación obligatorio y de activación automática para distribuir a las personas necesitadas de protección internacional dentro de la Unión Europea, como consecuencia de una afluencia masiva (​Ineli-Ciger, M. (2016). Time to activate the temporary protection Directive. Why the Directive can play a key-role in solving the migration crisis in Europe. European Journal of Migration and Law, 18 (1), 1-33. Disponible en: https://doi.org/10.1163/ 15718166-12342088.Ineli-Ciger, 2016: 16).

Los Estados miembros han mostrado así una actitud insolidaria, unilateral y descoordinada, abiertamente contraria a los valores y principios sobre los que se asienta la Unión Europea (​Támara Espot, J. (2016). Política europea de inmigración y asilo: razones y (des)equilibrios. Claves de Razón Práctica, 244, 21-31.Támara Espot, 2016: 24). Además, algunos de ellos han restringido la libre circulación en el espacio Schengen, con la aprobación de la Comisión, implantando controles temporales internos (Alemania, Austria, Dinamarca, Suecia y Noruega), en aplicación del art. 23 del Código de Fronteras Schengen, que alude a la apreciación de situaciones de «grave riesgo de orden público» para aquellos. Otros han llegado a levantar muros o vallas fronterizas, o a establecer «zonas de tránsito», como ha ocurrido, hasta la fecha, en Austria, Hungría, Macedonia y Eslovenia. Incluso han llegado a fijar cuotas de entrada de refugiados y de peticiones de asilo aceptables, lo que es incompatible con el derecho europeo e internacional. Así, el actual cierre de la ruta de los Balcanes ha trasladado toda la presión a Grecia y su frontera con Macedonia, donde se acumulan, hoy, más de 50 000 refugiados que desean continuar en tránsito hacia Alemania, cosa que ya no les es posible hacer.

El pretexto, cínicamente esgrimido, ha sido frenar la entrada de terroristas vinculados al yihadismo, o el fomento de la inmigración por causas económicas, que no políticas (​Marín, L. y Spena, A. (2016). The criminalization of migration and European (dis)integration. European Journal of Migration and Law, 18 (2), 147-156. Disponible en: https://doi.org/10.1163/15718166-12342096.Marín y Spena, 2016: 147). Y, de modo muy polémico, suponiendo un giro radical en la política migratoria de la Unión Europea, orientada ahora, fundamentalmente, al sellado de sus fronteras exteriores, cabe destacar, nuevamente, la firma del Acuerdo con Turquía, de 18 de marzo de 2016, para la devolución de «migrantes irregulares» (incluyendo aquí, también, a los refugiados), que supone que todos los que, en lo sucesivo, arriben a las costas griegas (incluso siendo sirios), además de los «migrantes económicos», y, en cualquier caso, los afganos y paquistaníes, serán considerados «ilegales» y devueltos (expulsados, en realidad), por vía marítima, a Turquía, a quien se considera «país seguro», a fin de cumplir con las exigencias de los Tratados y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a cambio de acoger a un número de sirios e iraquíes «legales», radicados y considerados como tales en territorio turco, equivalente en número al de expulsados, atendiendo a criterios de vulnerabilidad (mujeres y niños). Es el llamado «esquema uno por uno», que no superará, en todo caso, la cifra de 72 000 personas. Dicho acuerdo, que, en la actualidad, ha frenado las llegadas a través del Egeo, se ve acompañado, como ya se ha indicado, del compromiso asumido por los Estados miembros de repartirse 160 000 personas con derecho a asilo, el cual, hasta la fecha, no se ha materializado si no en un exiguo 7 % de ese total^[30].

Esa acogida deficiente y descoordinada de seres humanos, que huyen de la guerra y la persecución política, étnica o religiosa, ha hecho cuestionar la vigencia de los valores europeos y la perdurabilidad misma de la Unión, en tanto que «Comunidad de derecho». Además, esa frustrante respuesta se ha visto acompañada de una eclosión nacionalista, demagógica y populista, del peor corte identitario y xenófobo, que ha hecho bandera del miedo al extranjero, a la par que hacía gala de una no oculta islamofobia. Los fenómenos recurrentes de terrorismo yihadista han retroalimentado esta situación, extendiendo prejuicios y resucitando controles, lo que redunda en una amenaza a la gran conquista europea que supuso el establecimiento efectivo de la libre circulación de personas en el espacio Schengen (​Spikerboer, T. (2007). The human costs of burden control. European Journal of Migration and Law, 9 (1), 147-161.Spikerboer, 2007: 12; ​Motilla de la Calle, A. (2011). Problemas y retos de la inmigración islámica en Europa. Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja, 9, 7-26. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet.revista?codigo=2206.Motilla de la Calle, 2011: 7).

Pero esta crisis también ha mostrado lo mejor de la condición humana. Centenares, miles de personas, movidas por nobles deseos humanitarios de solidaridad, se han movilizado, denunciando estas situaciones, a los efectos de influir en la opinión pública y en la acción, tanto de los gobiernos estatales como de las instituciones europeas, al tiempo que allegan recursos u ofrecen sus propias fuerzas para atender las necesidades básicas de sus congéneres necesitados, lo que es motivo de esperanza.

En todo caso, la alternativa probablemente más plausible quizá consista en que una mayoría de Estados miembros traslade a la Comisión, y esta proponga al Parlamento Europeo y al Consejo, su intención de conformar una cooperación reforzada en relación con las políticas migratorias, de asilo y control de fronteras ^[31], acogiéndose, a esos efectos, a lo dispuesto en los arts. 326 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. De este modo, se garantizarían los logros alcanzados por el actual Sistema Europeo Común de Asilo, sin admitir retrocesos en el mismo, al tiempo que se estaría en condiciones de corregir sus deficiencias y asegurar su aplicación compartida y responsable, avanzando en pos de una mayor integración efectiva en la materia o, lo que es lo mismo, en la federalización efectiva de unas políticas que solo cabe abordar, eficazmente, desde una perspectiva común europea, desprovista de enfoques miopes e insolidarios y, por tanto, inspirada en los valores y principios sobre los que se funda el proyecto político europeo (​Thielemann, E. R. (2014). Why asylum policy harmonization undermines refugee burden-sharing? European Journal of Migration and Law, 6 (1), 47-65. Disponible en: https://doi.org/10.1163/1571816041518769.Thielemann, 2014: 47).

IV. CONCLUSIÓN[Subir]

Si valoramos la actual crisis migratoria y la respuesta que la Unión Europea está ofreciendo a la misma, hemos de partir de la constatación de que las corrientes y flujos poblacionales muy probablemente se mantendrán en el futuro, lo que tendrá un impacto demográfico y económico considerable. Quiere con esto indicarse que se requiere previsión, ordenación y control de acceso en las fronteras exteriores de la Unión, esto es, en definitiva, el desarrollo efectivo de una política común de inmigración (art. 79 TFUE), de la que Europa hoy carece, que comporte no solo la prevención de la inmigración ilegal y la trata de seres humanos, sino, también, la integración de los nacionales de terceros Estados que residan legalmente en el territorio de la Unión. Y, asimismo, la promoción de una política de buena vecindad, y no solo de seguridad, en relación con los Estados limítrofes con la Unión, que contribuya a su estabilización y desarrollo económico y político.

Todo ello requiere apostar por más, y no por menos, Europa. Exige aumentar y reforzar las competencias de tipo federal que posee la Unión en la materia, si queremos obtener respuestas rápidas, inmediatas y eficaces, al tiempo que inspiradas verdaderamente en los valores y principios sobre los que se asienta la Unión Europea y que son, y nunca está de más recordarlo, el respeto a la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de derecho y los derechos humanos, incluidos los de las personas pertenecientes a las minorías, junto con el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre hombres y mujeres, sin distinción por causa alguna. Solo así el primer proyecto mundial consistente de democracia postestatal, que representa la Unión Europea, podrá dar respuesta legítima, a la par que efectiva y adecuada, a los desafíos crecientes de un mundo globalizado.