LA NEUTRALIDAD DEL ESTADO Y EL PROBLEMA DEL GOVERNMENT SPEECH ^[1]

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: DE LA NEUTRALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN A LA NEUTRALIDAD EN LA CONSTITUCIÓN[Subir]

Cuando discutimos sobre la noción de neutralidad del Estado o de las instituciones públicas podemos hacerlo desde, al menos, tres posiciones diferenciadas^[2]. Por un lado, desde una perspectiva, digamos iusfilosófica, el debate se sitúa en torno a la idea de neutralidad liberal como categoría que subyace en la propia vocación universalista del constitucionalismo, lo cual nos reenvía a la ingente literatura jurídica crítica que, principalmente desde presupuestos comunitaristas, insiste en las contradicciones epistemológicas y en las propias patologías excluyentes de la «ilusión liberal» de un orden constitucional neutral frente a las distintas comprensiones de lo bueno y lo justo. En este plano de discusión, por lo tanto, la cuestión no es qué tipo o qué nivel de neutralidad impone una determinada constitución, sino más bien hasta qué punto el constitucionalismo liberal realmente descansa en una comprensión neutral frente a las distintas formas de vida que hoy integran las modernas sociedades democráticas o si esto no es más que una ilusión.

En segundo lugar, otro nivel de discusión sobre la neutralidad de las instituciones públicas puede situarse en el plano, digamos, exclusivamente político. Aceptando la idea de que un cierto grado de neutralidad frente a las distintas ideas de lo bueno y lo justo es, no ya una exigencia jurídica, sino un presupuesto moral para una integración armónica o igualitaria del pluralismo, uno puede discutir si determinada forma de actuar de los poderes públicos se desvía, no de lo jurídicamente prescrito, sino de un ideal que vincula los actos de las instituciones públicas con el máximo de imparcialidad o equidistancia ideológica posible, por lo menos desde un punto de vista, podríamos decir, simbólico. Nos moveríamos, en este plano, dentro de la crítica política e informal a quien, sin desviarse de sus obligaciones jurídicas, proyecta su ideología desde las instituciones hasta el punto de que ciertos ciudadanos se pueden ver menospreciados o excluidos de ellas.

Finalmente, un último nivel de discusión lo podríamos situar en las obligaciones, en este caso sí, estrictamente jurídicas, de equidistancia o imparcialidad que recaen en los poderes públicos y que tendrían su base en la propia constitución. Aquí sí nos encontramos ya dentro del debate sobre el alcance jurídico del principio de neutralidad del Estado. Pues bien, tomando como referencia la experiencia constitucional norteamericana, donde la discusión doctrinal y judicial es especialmente rica desde la primera finales de la década de los noventa, intentaremos abordar en este trabajo la problemática específica de cómo concretar las exigencias derivadas del principio de neutralidad estatal, través de un concepto original de la jurisprudencia norteamericana como es el de government speech. La idea central que se esconde tras este concepto es la de que todo gobierno «habla», es decir «habla políticamente»^[3], y que el relato de su discurso no solo se deduce de sus palabras sino sobre todo de sus propias políticas. El gobierno, en definitiva, nos está diciendo qué ideas políticas quiere hacer realidad y cuáles desprecia, cuando hace declaraciones institucionales o comparecencias, pero también cuando promociona, subvenciona, discrimina… unas determinadas opciones frente a otras (​Shiffrin, S. (1980). Government Speech. UCLA Law Review, 27, 565-‍655.Shiffrin, 1980: 565)^[4]. Normalmente, en un Estado democrático, la ideología que impregna las políticas de un gobierno no va a ser sino aquella sobre la cual se construyó la oferta política que, de forma directa o indirecta, fue secundada por la ciudadanía a través del proceso electoral, y, por ello, la responsabilidad por las inclinaciones ideológicas de sus decisiones será una responsabilidad de naturaleza política, salvo que esas decisiones colisionen con alguna de las normas o reglas consagradas en la Constitución^[5].

Ahora bien, que el gobierno no esté obligado a ser ideológicamente neutral en su discurso no significa que pueda imponer a los ciudadanos que lo hagan suyo. En este sentido, los límites a la idea de government speech son fáciles de ver cuando el gobierno discrimina por la vía de prohibir, sancionar o imponer. Sin embargo, la cuestión es mucho más compleja cuando las diferenciaciones en el trato no se establecen por la vía de prohibir sino por la vía de subvencionar^[6]. Desde luego, hay muchos ámbitos en los cuales a los poderes públicos no les hace falta acudir a prohibiciones para conseguir que determinadas opciones privadas se vean favorecidas frente a otras. En este sentido, del mismo modo que el gasto público es quizá el mejor relato o la mejor huella del discurso ideológico real de un determinado gobierno, también es cierto, como podremos ver, que la diferenciación entre el incentivo económico y la coacción no es siempre algo fácil de determinar.

Igualmente, no puede obviarse que el Estado, además de disponer de unos canales de comunicación institucional específicos, posee también «un prestigio» frente a muchos ciudadanos y que, en este sentido, el discurso institucional tiene una posibilidad real de incidir y modificar el equilibrio que pudiera haber resultado en la opinión pública como consecuencia del free market of ideas al que aspira una sociedad liberal. Del mismo modo, cuando el gobierno «habla», en muchas ocasiones no lo hace solo, sino que lo hace con la cooperación de la sociedad, o mejor dicho, de algunos sectores de la sociedad y en detrimento de otros, no siendo siempre fácil distinguir hasta qué punto nos encontramos ante un discurso de naturaleza pública, de naturaleza privada o híbrido (​Corbin, C. M. (2008). Mixed speech: when speech is both private and Governmental. New York University Law Review, 83, 101-‍189.Corbin, 2008).

En definitiva, si bien puede parecer evidente que todo gobierno ha de poder articular un discurso ideológico a través de sus actos, es mucho más complejo determinar qué límites constitucionales puede encontrar este concepto de government speech. La Corte Suprema norteamericana se ha enfrentado a esta cuestión, en realidad latente en cualquier ordenamiento constitucional pluralista, a través de una jurisprudencia que nos servirá de hilo conductor en este trabajo. Así, primeramente, trazaremos la distinción entre el concepto de neutralidad religiosa y neutralidad política en la Primera Enmienda de la Constitución norteamericana y la importancia que tiene el propio concepto de government speech en la misma. Posteriormente, estudiaremos los perfiles jurídicos de este concepto a la luz de la reciente sentencia de la Corte Suprema en relación a la prohibición de la exhibición de la bandera confederada en los coches matriculados en el estado de Texas. Luego, prestaremos atención a cómo el concepto constitucional de public forum opera como una suerte de límite interno a la idea de government speech. Del mismo modo, veremos cuáles han sido los criterios de la Corte Suprema para establecer límites tanto a la discrecionalidad estatal a la hora de discriminar por motivos ideológicos en sus políticas de gasto como al propio poder de recaudación estatal para financiar el discurso gubernamental. Finalmente, concluiremos con una reflexión crítica, donde se pondrán de manifiesto algunas carencias de las que adolece la idea de government speech en un contexto donde, a través de Internet y el desarrollo de la web 2.0, la presencia y difusión del discurso gubernamental, y su interacción con los ciudadanos, ha cambiado radicalmente; y donde intentaremos también, desde la perspectiva de un ordenamiento mucho menos «indiferente en valores» como el español, subrayar los matices con los que puede traducirse este concepto.

II. NEUTRALIDAD RELIGIOSA V. NEUTRALIDAD POLÍTICA EN LA PRIMERA ENMIENDA[Subir]

A finales de los ochenta, el profesor Robert D. Kamenshine defendió una tesis que creo que nadie ha vuelto a defender, por lo menos con tanta claridad, en la doctrina norteamericana: que la Primera Enmienda prohíbe no solo el Religious Establishment sino también el Political Establishment (​Kamenshine, R. D. (1979). The First Amendment’s implied political establishment clause. California Law Review, 67, 1054-‍1153. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3480009.Kamenshine, 1979). Como es sabido, la Primera Enmienda establece un principio de neutralidad religiosa a través del enunciado Congress shall make no law respecting an establishment of religion, sin que podamos encontrar en este artículo ningún mandato de neutralidad política equivalente. Lo que sí hay en esta Primera Enmienda es un reconocimiento específico del derecho a la libertad de expresión, del cual Kamenshine quiere deducir esta Implied Political Establishment Clause que impondría a los poderes públicos un cierto nivel de neutralidad ideológica en sus políticas institucionales.

El alcance del mandato de neutralidad religiosa a los poderes públicos derivado de la Establishment Clause es una de las cuestiones más debatidas y polémicas dentro de la doctrina y la propia práctica judicial norteamericana, si bien, desde la década de los cincuenta, que es cuando la Supreme Court proyecta por primera vez esta cláusula sobre la legislación de los estados, puede decirse que en el ordenamiento norteamericano los poderes públicos están obligados a realizar en materia religiosa políticas guiadas por una estricta neutralidad con respecto a las diferentes confesiones. Dicho de otra forma, la Constitución veda de forma clara la posibilidad de que exista un religious government speech. De hecho, el principal test de constitucionalidad manejado por la Corte Suprema norteamericana en aplicación de la Establishment Clause, el Lemon Test ^[7], impone una neutralidad tanto en los propósitos de la legislación como en los efectos de su aplicación, e, incluso, una neutralidad digamos simbólica, que veda cualquier enmarañamiento (entanglement) entre el Estado y la religión.

La cuestión es, en este sentido, si este principio de neutralidad religiosa puede ser proyectado de forma análoga al terreno ideológico. O dicho de otra forma, si un esquema analítico similar al de la Establishment Clause puede trasladarse al ámbito estrictamente político. Lo cierto es que trasladar los principios que definen la relación del Estado con el fenómeno religioso a la esfera política se enfrenta a problemas insuperables. Como reconoce el propio Kamenshine, cualquier equiparación de la neutralidad religiosa del Estado con la neutralidad ideológica no puede obviar una diferencia insalvable, que es la de que, si bien el Estado puede funcionar sin estar bajo el control de las asociaciones religiosas, esto no es en ningún caso extensible a las asociaciones políticas, ya que son estas, en definitiva, las que hacen funcionar al Estado y las que han de controlar el propio proceso democrático^[8]. Dicho de otra forma, la religión es una cuestión constitucionalmente diferente a la ideología y el afán profiláctico para con la primera no puede extenderse en ningún caso a la segunda, puesto que los actos a través de los cuales se expresa el Estado son actos en los que subyace una decisión política^[9]. Sin embargo, el hecho de que no pueda ser asimilable el estricto umbral de la neutralidad religiosa del Estado al de la neutralidad política no significa necesariamente que este segundo principio no constituya también un límite a la actividad del gobierno. Para Kamenshine, el límite se encontraría en aquellas políticas que, desde el gobierno, rompen el fair play democrático, al utilizar los recursos y la propia visibilidad de las instituciones democráticas para promocionar en la sociedad visiones ideológicas afines y silenciar o, indirectamente, coaccionar las voces críticas. Por lo tanto, pese a que es inevitable que el gobierno actúe políticamente, o, si se prefiere, es consustancial a la propia democracia la idea de government speech, esta tendría un límite en el principio jurídico non political establishment, que vendría a prohibir the government advocacy of political viewpoints and unequal government assistance to private political dissemination (​Kamenshine, R. D. (1979). The First Amendment’s implied political establishment clause. California Law Review, 67, 1054-‍1153. Disponible en: https://doi.org/10.2307/3480009.Kamenshine, 1979: 1120, 1121).

Pese a que pueda haber razones que inviten a desarrollar una doctrina judicial de los límites al government speech basada, tal y como proponía Kamenshine, en la idea de que la Constitución impone al gobierno el mínimo de neutralidad política necesaria para que no se vea adulterado el debate ideológico en la sociedad, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido la categoría de government speech no sobre este principio de la neutralidad política, sino sobre uno que opera de forma contraria. El punto de partida de esta jurisprudencia es Rust v. Sullivan ^[10], una sentencia en la que la Corte Suprema considera que la Primera Enmienda no impide que el Estado limite el ámbito de beneficiarios de un plan estatal de planificación familiar a aquellas clínicas que no contemplan el aborto como una medida de planificación. Sin aludir expresamente al término government speech, la mayoría de la Corte entiende que el gobierno no actúa al margen de la Constitución cuando, sobre la base de sus preferencias ideológicas, promociona ciertos objetivos en detrimento de otros^[11]. En definitiva, desde la década de los noventa el principio que se abre paso en el Tribunal es el de que la inclinación ideológica de un gobierno, por muy obscena que sea para algunos, no puede ser fiscalizada judicialmente desde la Constitución por su falta de neutralidad, sino a través del proceso político y, en último caso, ante el electorado. Dicho de forma clara, «cuando el gobierno habla, para promocionar sus propias políticas o sus ideas particulares, en último término sólo es responsable democráticamente»^[12].

Obviamente, cuando se protege el discurso del gobierno no se hace sobre la base de que este tenga una mayor dignidad, ni incluso la misma dignidad a la que parte de la doctrina norteamericana vincula el valor preferente que se da a la protección de la libertad de expresión en este ordenamiento^[13]. Como ha señalado algún autor, el concepto jurídico de government speech lo que en realidad hace es poner de manifiesto una preferencia judicial en este ámbito por los principios democráticos frente a los igualitarios (​Park D. W. (2010). Government speech and the public forum: A clash between democratic and egalitarian values. Gonzalez Law Review, 45, 113-‍148.Park, 2010: 145); todo ello a partir de la idea de que los órganos de gobierno han de ser «receptivos al deseo mayoritario del pueblo»^[14] y esto conlleva una inevitable falta de equidistancia con las opiniones políticas derrotadas en el proceso electoral^[15].

En cualquier caso, aun partiendo de este presupuesto democrático, esta tesis se enfrenta, más aún en un ordenamiento como el norteamericano, donde la libertad de expresión ocupa un lugar central, a un problema ineludible, que es el de cómo conciliar el principio de que el gobierno solo es responsable de su discurso ante el electorado con otros dos principios constitucionales, en principio irrenunciables, como son que «el gobierno no puede imponer a la gente lo que ha de decir»^[16] ni tampoco discriminar a los ciudadanos a partir de consideraciones sobre su ideología u orientación política. Como dijera el juez Jackson en su conocida opinión en Barnette:

Hay, por lo tanto, una tensión entre el ideal democrático que se esconde detrás del concepto de government speech, y el principio liberal e igualitario, que se encuentra arraigado en la cultura constitucional y la propia doctrina judicial de la Corte Suprema^[18]. Veamos cuál ha sido la forma a través de la cual la Corte Suprema ha intentado conciliar ambos principios.

III. LA DOCTRINA JUDICIAL DEL GOVERNMENT SPEECH [Subir]

IV. CUANDO EL DISCURSO PAGA UNOS DISCURSOS SÍ Y OTROS NO: EL «ESTADO PATRÓN» Y LA DOCTRINA DE LAS UNCONSTITUTIONAL CONDITIONS [Subir]

La teoría del government speech toma forma judicial a partir de un litigio, Rust v. Sullivan ^[41] , en el que la normativa cuestionada era un programa federal que ayudaba económicamente a las clínicas que ofrecían programas de asesoramiento y asistencia en materia de planificación familiar, pero que excluía del ámbito de potenciales beneficiarios a aquellos programas que contemplaban el aborto como un método más de planificación familiar. El argumento principal en virtud del cual se atacaba la normativa gira sobre la idea de que la misma no era una normativa neutral en relación a la cuestión del aborto, es decir, que se trataba de un programa que discriminaba a favor de un punto de vista moral concreto sobre la interrupción voluntaria del embarazo, castigando, de forma consecuente, a aquellas clínicas o profesionales que consideren que el aborto sí debe considerarse un método de planificación familiar.

Desde luego la decisión en Rust no puede ser leída al margen de la evolución que había experimentado, sobre todo a finales de los setenta y principios de los ochenta, la propia jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de derechos sociales. Frente a las tentativas de dar cierta eficacia constitucional a obligaciones positivas por parte de los poderes públicos en materia de derechos, exploradas por la Corte en la década de los sesenta y setenta^[42], un tribunal con una nueva composición marcada por los cuatro jueces designados por Nixon^[43], afirmó de forma rotunda el principio de que de la Constitución americana no puede deducirse ninguna obligación positiva —en el sentido de prestacional— con respecto a los derechos; de tal forma que toda política de promoción de cualquier libertad se considerará competencia exclusiva de las mayorías parlamentarias y no de los jueces^[44]. En este sentido, incluso tomando en cuenta que desde la sentencia Roe v. Wade ^[45] la decisión de la mujer de interrumpir voluntariamente el embarazo está amparada por una libertad constitucional, lo cierto es que hacer valer una dimensión prestacional de este derecho resultaba una tentativa difícil; de hecho, la Corte ya había consolidado el principio general de que «la decisión legislativa de no subsidiar el ejercicio de un derecho fundamental no puede equipararse a la vulneración del mismo»^[46]. Del mismo modo, y en relación a las diferenciaciones normativas en la proyección de políticas sociales, el Tribunal también había tenido oportunidad de afirmar que «existe una diferencia básica entre la injerencia del Estado en una actividad protegida y la promoción (excluyente) de una actividad alternativa». Es decir, que ni la falta de desarrollo de la vertiente prestacional de un derecho ni la promoción pública de una actividad frente a su alternativa podían ser reconducidas, en virtud de los precedentes con los que contaba la Corte en Rust, a una infracción de la Constitución.

En cualquier caso, el litigio en Rust presentaba un elemento distintivo que no era sino la especial dimensión moral o ideológica que subyace tras la decisión de no extender las políticas de promoción de la planificación familiar a aquellos programas que contemplaran el aborto. Con esta decisión, sin duda, el gobierno prestaba su amparo explícito a una de las partes —la de las asociaciones provida— en la querella pública abierta sobre la cuestión del aborto, situándose, en este sentido, en una posición no imparcial o equidistante en relación a los distintos puntos de vista presentes en esta disyuntiva. La no neutralidad del programa aprobado por el gobierno era, a este respecto, indiscutible. La duda, por lo tanto, residía en si con esta discriminación a favor de una de las partes en conflicto el gobierno había sobrepasado los límites constitucionales que impone la Primera Enmienda a la restricción del discurso privado. La respuesta de la Corte Suprema no deja lugar a dudas. Para la mayoría del Tribunal:

Este párrafo, en el que la mayoría de los autores sitúan el origen del concepto jurídico de government speech, introduce una diferenciación determinante para interpretar los límites del Estado a la hora de financiar el discurso privado. Así, si bien cuando el Estado decide implementar políticas públicas que promuevan la libertad de expresión no puede imponer ningún tipo de restricciones en el ámbito de los beneficiarios por motivos ideológicos^[47], nada en la Constitución impide al legislador fijarse ciertos objetivos sobre la base de sus propias orientaciones políticas, y promocionarlos de forma excluyente a sus alternativas. Como subraya la mayoría de la Corte en Rust, al determinar que solo aquellos programas que no contemplen el aborto como método de planificación familiar son susceptibles de recibir financiación federal, el legislador estaría únicamente fijando cuál es el objetivo de su política pública y no estableciendo lo que, según la conocida doctrina elaborada por la Corte Suprema, supondría una «condición inconstitucional»^[48], es decir, el ofrecimiento condicionado de un beneficio público a cambio de que los receptores se rindan en el ejercicio legítimo de una libertad constitucional, en este caso, la libertad de expresión (​Sullivan, K. M. (1991). Artistic freedom, public funding and the Constitution. En S. Benedict (ed.). Public money and the muse. Essays on Government Funding for the arts, The American Assembly. New York: W. W. Norton.Sullivan, 1991).

El elemento clave en el razonamiento de la Corte se encuentra, por lo tanto, en que la condición establecida por el legislador no restringe realmente la libertad de expresión, en tanto no obliga a los receptores a rendirse a favor de un determinado discurso ideológico contrario al aborto, y es coherente, a su vez, con el objetivo que persigue el plan de financiación federal, o, podríamos decir nosotros, es expresión del discurso que —legítimamente— quiere hacer valer un determinado gobierno. Un razonamiento, este último, en el que creo que subyace el presupuesto, por otro lado lógico, que, de que si bien el gobierno puede permitirlo todo, no puede financiarlo todo, de tal forma que, necesariamente, va a existir una desigualdad en la afectación del gasto público a determinados fines. La incidencia que esta afectación pueda tener sobre la libertad de expresión no planteará ningún problema de constitucionalidad siempre y cuando pueda demostrarse que dicha afectación no es en sí misma coercitiva y que, en cualquier caso, es coherente con la propia finalidad del programa.

La jurisprudencia posterior de la Corte Suprema contiene ejemplos de cuáles serían los límites a la doctrina Rust en ciertos ámbitos donde la libertad de expresión y comunicación adquieren un valor específico. A este respecto, si bien en Rust la mayoría del Tribunal entendió que la discriminación a favor de los programas de planificación familiar que no contemplaban el aborto como método no afectaba a la necesaria libertad que ha de existir en la relación de diálogo entre médico paciente^[49], años después, en Legal Services Corporation v. Velazquez ^[50], la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de un programa federal que destinaba sus fondos a un organismo público creado para dar asistencia letrada a personas sin recursos. En este caso, el condicionante establecido por el legislador era que, en ningún caso, dichos fondos se usaran en litigios donde se pusiese en cuestión cualquier norma que consagrara una política pública del Estado. Para la mayoría del Tribunal, a diferencia de Rust, no podía hablarse, en esta ocasión, de un supuesto de government speech, y ello porque el programa, en puridad, afectaba a un ámbito laboral donde el discurso es estrictamente privado —el de las relaciones entre el abogado y su cliente— sin que pueda, por lo tanto, considerarse una manifestación del discurso político que quiera implementar y promocionar una determinada administración. Era, en definitiva, una condición inconstitucional que buscaba disuadir a los abogados de algo tan elemental en el oficio como es el poder cuestionar la licitud de una norma aplicable.

A la misma conclusión llega el Tribunal en un litigio muy similar a Rust Agency for International Development v. Alliance for Open Society International, Inc, donde la normativa en cuestión versaba en un programa de ayuda financiera a las organizaciones no gubernamentales que dedican sus esfuerzos a lucha contra el sida. Las condiciones impuestas para los receptores de estas ayudas eran dos: por un lado, los fondos no podían tener como destinatarios a asociaciones que promuevan la legalización o la práctica de la prostitución; y, en segundo lugar, tampoco podrían favorecer a aquellas organizaciones que no tuvieran una política explícita de condena de la prostitución, hasta el punto que el propio programa exigía a las entidades receptoras que firmaran un documento preestablecido en el que se condenaba esta práctica. Como puede intuirse, aquí el conflicto se producía de nuevo entre la idea que encarna el concepto de government speech —que el gobierno puede legítimamente hacer efectivo un discurso político propio, en este caso, contra la prostitución— y aquella otra que se encuentra en el corazón de la Primera Enmienda, y que es la de que la Constitución prohibits the government from telling people what they must say. Lo cierto es que en muy distintos ámbitos de la jurisprudencia norteamericana, desde el federalismo fiscal^[51] hasta la libertad religiosa^[52], la idea de coerción ha servido a la Corte Suprema como elemento decisivo en no pocos casos difíciles. Identificar la línea que separa el incentivo de la coacción no es una cuestión sencilla, de hecho, la propia Corte había sido reacia a censurar aquellos programas que más que coaccionar provocaban un cierto efecto desalentador sobre el ejercicio de algunas libertades^[53], sin embargo, en este caso, hay un elemento que resulta determinante para que la mayoría de la Corte entienda que el gobierno federal la había sobrepasado y este es el hecho de que la normativa no permita a las asociaciones guardar silencio acerca de lo que cada una de estas opinen sobre el ejercicio de la prostitución^[54].

Como ya habíamos visto en los supuestos de open forum, el factor clave en el análisis de la Corte en realidad se encuentra en determinar si la normativa regula y es expresión del discurso gubernamental, o bien si se trata de la regulación de un discurso privado; de tal forma que si constatamos que nos encontramos en el primer supuesto, las desviaciones en el tratamiento igual de los distintos puntos de vista ideológicos carecerán de relevancia en el juicio de constitucionalidad, mientras que en el segundo caso serán determinantes^[55]. En este sentido, en la doctrina judicial sobre el subsidized speech, como ya presagiara Robert Post, lo relevante no ha sido tanto el discurso privado sobre el que se proyecta el subsidio —qué libertad ha sido asistida por el Estado—, sino si la normativa es expresión coherente de una política pública del Estado dentro de un ámbito administrativo de su competencia. Dicho de otra forma, si se trata o no de ese foro exclusivo y judicialmente impune en el que se expresa el government speech. Si nos encontramos dentro de este foro, las desigualdades en la proyección de ciertas ayudas públicas hemos de entenderlas como una suerte de decision rules dentro del ámbito administrativo, y su relación con los límites que establece la Primera Enmienda nada tiene que ver con lo que serían las conduct rules, a través de las cuales el Estado no quiere regular ámbitos de su administración para definir sus políticas, sino el comportamiento de los ciudadanos^[56].

V. CUANDO (TODOS) PAGAMOS EL DISCURSO QUE EL GOBIERNO QUIERE[Subir]

Que no hay cosa cierta salvo la muerte y los impuestos no es únicamente una frase ingeniosa de Benjamin Franklin^[57], sino también un principio no escrito de la Constitución americana que tiene no pocas consecuencias prácticas a la hora de valorar la adecuación constitucional de ciertas políticas públicas^[58]. La importancia normativa de esta idea tiene, en cualquier caso, una doble dimensión, ya que no solo nos dice algo tan básico como que el Estado legítimamente puede gravar la renta y la riqueza de los ciudadanos^[59], sino también que puede gravarla con determinados fines, es decir, para financiar concretas políticas públicas. En este sentido, el poder impositivo del Estado está directamente relacionado con la propia idea de government speech: el Estado habla a través de sus políticas públicas y el rastro del gasto público traza también un relato ideológico que, lejos de ser neutral, es indicativo de ciertas preferencias que, en último término, serán juzgadas dentro del proceso político, y atacadas por grupos de presión, pero no por los jueces. La Primera Enmienda no consagra, por lo tanto, ningún derecho a favor de los ciudadanos para resistirse a participar con el producto de su renta o de su riqueza en aquellas políticas públicas que, siendo expresión legítima del discurso del gobierno, contradicen sus propias ideas personales sobre lo bueno y lo justo^[60]. Como bien se deduce de la sentencia de Franklin, los impuestos son lo que son, y este conflicto entre conciencia personal y destino del gasto público es un conflicto que no tiene otra solución para el ciudadano que la de apoyar democráticamente aquella oferta política que más se adecua a su forma de entender lo correcto, lo que, en ningún caso, derogará el principio de que el Estado puede determinar sus fines, y que este poder, irremediablemente, redefine ciertos derechos naturales, tal como ya explicara Jay en este conocido párrafo de El Federalista:

Pese a que el punto de partida teórico, la legitimidad del gobierno para imponer tributos con los que financiar su discurso puede parecer inequívoca, la realidad constitucional ha puesto de manifiesto que también en este ámbito vamos a encontrar casos difíciles, donde no esté del todo claro si el discurso que el ciudadano se ve obligado a financiar es realmente el discurso del gobierno o un discurso privado contrario a sus principios. Uno de ellos, y tal vez el que más críticas ha despertado en relación a la doctrina judicial del government speech, es el que juzga la Corte en Johanns v. Livestock Marketing ^[62]. Los antecedentes de hecho de este litigio son los siguientes. En 1986 el Congreso federal aprobó un plan para promover el consumo de carne nacional. En el marco de la ejecución de este programa, la Secretaría de Estado de Agricultura puso en funcionamiento una mesa de representación de las distintas industrias ganaderas, y dentro de esta, un órgano de dirección integrado también por ganaderos, que, entre otras competencias, tenía la de diseñar campañas institucionales de marketing a favor del consumo de carne nacional. Unas campañas que se financiarán a través de un impuesto que grava con un dólar por cabeza de ganado la venta y exportación de estas reses vacunas por parte de todos los ganaderos que participan como beneficiarios del programa federal. La campaña que da origen a este litigio estaba basada en el lema Beef. It’s What’s for Dinner que lucía en distintos carteles anunciadores en los que también podía leerse en su parte inferior la rúbrica: Funded by America’s Beef Producers. Algunos ganaderos que formaban parte de la Mesa del Ganado, y que por tanto se habían visto obligados a sufragar con el impuesto de un dólar por res la campaña publicitaria, cuestionaron la constitucionalidad de esta imposición al considerar que se trataba de un impuesto que, en último término, vulneraba su libertad de expresión, al imponerles de forma coercitiva financiar un discurso con el que no estaban de acuerdo.

La doctrina constitucional sobre la financiación forzada del discurso ajeno, la denominada compelled subsidization of speech doctrine, había sido definida por la Corte con unos perfiles relativamente claros^[63]. Así, del mismo modo que el Estado no puede exigir que los ciudadanos hagan suyo un discurso que no comparten, la jurisprudencia había insistido en que la Primera Enmienda también exige que sea sometida a un estricto escrutinio cualquier norma que obligue a los ciudadanos a financiar un discurso con el que no están de acuerdo^[64]. De hecho, en una decisión relativamente cercana a United States v. United Foods, Inc. ^[65], la Corte Suprema consideró contrario a la libertad de expresión el impuesto establecido a los productores de champiñones para financiar campañas publicitarias que incitaran al consumo de este producto. Sin embargo, en Johanns v. Livestock la conclusión de la mayoría de jueces va a ser la contraria. El elemento diferenciador, en este caso, será que, en último término, quien crea el organismo encargado de la promoción del producto, y quien da el visto bueno al mensaje publicitario que se elige, es el gobierno federal a través del Congreso y de la Secretaría de Estado de Agricultura, con lo cual nos encontramos ante un caso de government speech ^[66]. Este dato cambia radicalmente, para la Corte Suprema, el parámetro de análisis, no siendo aplicable, como había entendido el tribunal de circuito, la doctrina general sobre compelled speech elaborada a través de litigios donde el discurso que se obligaba a financiar al ciudadano era un discurso privado, sino la doctrina general sobre el government speech, en virtud de la cual, como hemos visto, el gobierno no está constreñido por la Primera Enmienda a la hora de implementar su discurso político^[67]. Lo significativo de la decisión es que a esta doctrina permisiva la Corte añade un nuevo supuesto, al reconocer que el Gobierno puede financiar su propio discurso con la contribución de los ciudadanos disidentes^[68] incluso a través de impuestos de carácter sectorial^[69], y para difundir mensajes que, pese a estar bajo su supervisión final, son en gran medida elaborados por concretos grupos de interés que han podido encontrar un encaje institucional hegemónico.

Como sugiere el voto particular que redacta Souter, el dato más significativo de Johanns v. Livestock, y al mismo tiempo, el exponente más claro de los riesgos que comporta la expansión de una categoría jurídica como la de government speech, que inmuniza un ámbito de la actividad gubernamental frente a las demandas de protección de la libertad de expresión, es la dificultad que existe en algunos casos para que los ciudadanos puedan realmente identificar al Estado detrás de un determinado mensaje. Como hemos visto, en este caso, los carteles publicitarios que fueron objeto de litigio se rubricaban con la firma America’s Beef Producers, tras la cual es probable que la mayoría de los ciudadanos vieran, no al gobierno federal, sino a concretos grupos de interés^[70]. El problema, por lo tanto, reside en que si bien el punto de partida de la doctrina del government speech se encuentra en la idea de que la responsabilidad del gobierno por su discurso ha de ser una responsabilidad política y no judicial, la dificultad para identificar a la institución que promueve un determinado mensaje puede situar a los poderes públicos en una posición de total inmunidad de control, ya que ni es posible controlar judicialmente las desviaciones del tratamiento neutral de las distintas opiniones de los ciudadanos, ni tampoco someter a un verdadero control político las mismas, y ello debido a que, en muchos casos, los ciudadanos ni siquiera van a saber que el gobierno es quien se encuentra tras la promoción de ciertos mensajes^[71]. En Johanns v. Livestock, por lo tanto, se constata la inexistencia de mecanismos judiciales de análisis que sirvan para contrastar la presencia de lo que podríamos llamar un «discurso gubernamental putativo», en donde la paternidad gubernamental solo aparece cuando es necesario apelar a ella para eximir de responsabilidad al gobierno —en virtud de la doctrina del government speech— por las desviaciones en el tratamiento constitucionalmente exigido de la libertad de expresión de los ciudadanos.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN: RECAPITULACIÓN CRÍTICA A UN CONCEPTO JURÍDICO RAZONABLE[Subir]

Una de las características de la jurisdicción de la Corte Suprema norteamericana ha sido su capacidad para, en diálogo con la doctrina académica, idear conceptos constitucionales que integren y adapten el texto constitucional, ofreciendo respuesta a cuestiones no previstas por el constituyente pero que la propia evolución experimentada desde principios del siglo xx en la comprensión del Estado y de la misma sociedad ha ido demandando. Sin duda, la doctrina government speech es un exponente de este virtuosismo creativo que, en este caso, quiere ofrecer un marco teórico que dé solución a la pregunta de qué umbral de neutralidad impone una Constitución liberal a un Estado que asume un papel activo en diversos ámbitos de la sociedad, poniendo en práctica un discurso político que varía en función de la ideología política que salió victoriosa de los distintos procesos democráticos. El concepto de government speech parte, en este sentido, de un presupuesto lógico difícil de negar: todo gobierno democrático desarrolla un discurso ideologizado, no neutral frente a las diferentes concepciones políticas existentes en la sociedad, y su control, en un Estado democrático, corresponde al proceso político y no a los jueces. Se trata por ello de una doctrina judicial conceptualmente sólida, pero esa misma solidez, como hemos visto, es también causa de una visible tendencia expansiva que obliga a repensar sus límites internos en sentido crítico. Si hasta ahora el análisis que hemos hecho de esta categoría ha sido un análisis, podríamos decir, intrasistémico, en tanto toma en consideración única y exclusivamente el desarrollo jurisprudencial y la doctrina norteamericana, en la crítica que avanzaremos a continuación incluiremos también algunas reflexiones sobre esta cuestión desde la perspectiva de un ordenamiento jurídico como el español, representativo de un constitucionalismo donde la acción de gobierno no solo está vinculada a las claves ideológicas de los partidos mayoritarios, sino también, y a diferencia de un modelo como el norteamericano, a los propios principios programáticos consagrados en el texto de la Constitución (​Porras Nadales, A. (2014). La acción de gobierno. Madrid: Trotta.Porras Nadales, 2014: 71-‍78). En este sentido, si bien los problemas que plantea la idea de government speech son similares, y la propia categoría es inteligible y útil desde la perspectiva de nuestra cultura constitucional, sus implicaciones no son idénticas.

Como hemos podido ver en el último de los epígrafes, la principal crítica que se hace a la doctrina del government speech está relacionada con la inexistencia, dentro del esquema de análisis de la Corte, de un requisito de control que contraste la transparencia en el discurso gubernamental, concretamente, la transparencia acerca de la autoría del discurso. La exigencia de hacer explícita la autoría estatal del discurso que subyace tras una política pública no solo tiene la finalidad democrática de vedar cualquier posibilidad de que el Estado use a los ciudadanos como subterfugio para eximirse de responsabilidad política por su gestión, sino también la de proteger la propia libertad de elección de estos frente a un mensaje que el gobierno puede distorsionar si lo propaga por medio de diferentes máscaras^[72]. Tras la exigencia de transparencia, por lo tanto, no hay solo una preocupación por los valores democráticos, sino también por el ejercicio de los derechos, aunque en ambos casos la finalidad de aclarar al ciudadano los pormenores de la actuación pública sea la misma: la posibilidad de control y de imputación. Como se ha señalado recientemente, la transparencia con respecto a la autoría mediata de las políticas no es, en realidad, sino una suerte de imposición de la virtud del coraje en el discurso gubernamental en cualquier ámbito y sea cual sea el grado de la intervención estatal (​Norton, H. (2015). Government Speech and political courage. Stanford Law Review Online, 68, 61-‍67.Norton, 2015: 61), sin que con ello se debilite el principio fundamental que subyace tras la idea jurídica de government speech, que es la de que el gobierno no ha de ser neutral ideológicamente, y que solo el proceso político democrático, entendido este en sentido amplio, puede controlar las desviaciones ideológicas de su proyecto con respecto al sentir mayoritario de la sociedad o de ciertos ámbitos de esta. Por todo ello, la transparencia en la autoría en realidad tiene que entenderse como el eslabón lógico para conectar en la práctica los conceptos de government speech y responsabilidad política. En este sentido, la necesidad de controlar al gobierno «ventrílocuo», que actúa a través de máscaras, adquiere sin duda mayor relevancia ante la progresiva falta de nitidez de la línea que marca la tradicional distinción entre sociedad y Estado, con la correspondiente asunción de funciones públicas por parte de agentes privados, sobre las cuales el Estado mantiene aún un importante grado de control y por lo tanto de responsabilidad (​Esteve Pardo, J. (2013). La nueva relación entre Estado y sociedad: aproximación al trasfondo de la crisis. Madrid: Marcial Pons.Esteve Pardo, 2013).

A este respecto, y más allá de las propuestas lege ferenda para profundizar en la transparencia de las labores de gobierno, una parte importante de la doctrina norteamericana ha secundado la propuesta que el juez Souter realiza en su voto particular a Summun, de integrar en los casos de government speech, el concepto de «observador razonable» que en su día la juez O’Connor desarrollara en el ámbito de la Establishment Clause. La idea, en este sentido, es que en los supuestos en los que el gobierno apele a la doctrina del government speech para eximirse de responsabilidad jurídica, el juez adopte en su juicio una perspectiva imparcial entre el Estado y el ciudadano demandante, que sería la de alguien bien informado sobre el contexto particular en el que el Estado actúa, todo ello para determinar si en realidad es fácilmente reconocible la autoría estatal sobre el discurso, o si, por el contrario, la intuición natural de los receptores va a ser imputar la autoría y, por lo tanto, la responsabilidad, a aquellos ciudadanos o instituciones a los cuales el «Estado ventrículo» usa como máscaras difusoras de su mensaje (​DeNigris C. G. (2010). When Leviathan speaks: Reining in the Government-Speech Doctrine through a new and restrictive approach. American University Law Review 60, 133-‍170.DeNigris, 2010: 60)^[73]. En este segundo caso, la doctrina del government speech, es decir, el principio de que «cuando el gobierno habla, para promocionar sus propias políticas o sus ideas particulares, en último término sólo es responsable democráticamente», sería desplazado, a favor de un pleno control judicial de los actos de gobierno, en el que sería censurable la parcialidad ideológica de sus políticas.

Más allá de las evidencias lógicas que ponen de manifiesto su valor democrático, la insistencia doctrinal sobre la necesidad de imponer un mínimo de transparencia en el discurso gubernamental como presupuesto para la aplicación de la doctrina del government speech tiene mucho que ver con las nuevas posibilidades que ofrece la red a las distintas administraciones, no solo para visibilizar la acción de gobierno, sino también, desde la irrupción de internet 2.0, para interactuar con los ciudadanos, abriendo los canales institucionales de comunicación digital a su participación. Desde luego, la dificultad para conciliar la denominada «gobermedia» con la exigencia de un mínimo de neutralidad estatal en sus espacios virtuales tendría que ser objeto de un análisis que desborda el propósito de este trabajo, no obstante, tomando en consideración la doctrina constitucional del government speech y la idea de transparencia, la cuestión principal que surge, y que sin duda no es ajena a nuestro ordenamiento, no es tanto la de cómo identificar cuándo una determinada página es una plataforma del discurso público, algo que se logra con la exclusividad en el uso de ciertos dominios y direcciones URL, sino, sobre todo, la de hasta qué punto una web gubernamental, abierta a la participación ciudadana, puede discriminar entre links y comentarios, suprimiendo aquellos que considere contrarios al mensaje que quiere transmitir (​Ardia, D. S. (2010). Government speech and online forums: First Amendment limitations on moderating public discourse on Government websites. Brigham Young University Law Review, 1981-1945.Ardia, 2010: 2031-‍2036). Como puede intuirse, la cuestión aquí radica en hasta qué punto puede o no considerarse una web gubernamental, abierta a la interacción de los ciudadanos, un public forum o un designated public forum, donde, como vimos anteriormente, cualquier limitación al discurso privado estará sometida a un estricto escrutinio. A día de hoy la Corte Suprema norteamericana no se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de estos foros, pero hasta cuatro tribunales de circuito^[74] y la propia Corte Suprema de California^[75] han reiterado que las páginas web 2.0 de las instituciones públicas deben considerarse un exponente de government speech, y que no pueden ser subsumibles dentro del concepto de designated public forum al existir un control final del gobierno sobre ellas; con lo cual, el Estado puede censurar el discurso privado que en ellas se desarrolle sin estar limitado por la Primera Enmienda de la Constitución o, dicho de otra forma, sin mostrarse neutral o equidistante ante los distintos puntos de vista que allí se exponen. La Corte Suprema tendrá pronto la oportunidad de confirmar o no esta interpretación restrictiva de libertad de expresión en el foro estatal virtual, de hacerlo sin más matices, no estaría sino confirmando una interpretación marcadamente propagandística y también iliberal de las plataformas virtuales estatales. Lo cierto, en este sentido, es que, como hemos podido ver en el epígrafe dedicado al concepto constitucional de foro público, más allá de los foros públicos tradicionales, los jueces del Tribunal Supremo no han sido especialmente proclives a reconocer nuevos ámbitos asimilables, siempre que exista un cierto control del Estado sobre los discursos que en ellos se manifiestan.

Al margen de la crítica a la que ya hicimos alusión, que es la de su carácter circular y paradójico —es un foro público aquel en el que el Estado no desempeña un control, pero si el Estado tiene control sobre el mensaje final ya no lo es—, esta doctrina plantea el problema de que, al centrar el punto de vista en cómo el Estado considera un determinado foro —suyo o público— y no en cómo los ciudadanos lo ven, permite a los jueces eximirse de proteger la libertad de expresión en ámbitos que, independientemente de su carácter público, pueden constituir para los ciudadanos plataformas fundamentales para expresar libremente sus propias ideas. En el ordenamiento español no hay una regulación general que establezca en qué se concreta la neutralidad de las administraciones públicas en la red, siendo las diferentes guías de actuación que en los distintos niveles de gobierno se han aprobado los únicos criterios establecidos para actuar en aquellos supuestos donde la interacción de los ciudadanos en las plataformas institucionales pueda plantear ciertos problemas. En cualquier caso, como ha sido señalado por la doctrina, lejos de asumir la idea de que en estas plataformas existe una libertad de filtrado por parte de las administraciones, y tomando en consideración el marco constitucional de la libertad ideológica, parece claro que cualquier censura de comentarios o intervenciones de los ciudadanos que pudiese demostrarse que está basada en criterios ideológicos debería entenderse como contraria tanto a esta libertad, la libertad ideológica, como a la libertad de expresión. La tutela de los derechos de terceros parece ser, en este sentido, el criterio que ha de regir la censura por parte de la administración de aquellos comentarios o entradas con los que los ciudadanos intervengan en sus páginas web^[76].

Del análisis de la doctrina judicial del government speech podemos sacar otra conclusión relevante, que es la de que la Corte Suprema ha puesto su atención en el contenido del discurso pero no en la propia forma de este discurso. Como hemos visto, sobre el concepto de government speech subyace la idea de que el Estado no puede cumplir con sus funciones de gobierno desde la neutralidad o la asepsia ideológica de su discurso, sino que está obligado a discriminar entre opciones ideológicas a la hora de hacer política. Ahora bien, el problema está en aquella escenificación del discurso estatal que no puede entenderse necesaria para llevar a cabo una determinada política de gobierno, sino que está destinada simplemente a provocar una adhesión emocional a las opciones ideológicas del gobierno. Un discurso gubernamental, podríamos decir, en el que la transparencia se confunde con la publicidad o la propaganda, y en el que se utiliza el propio «prestigio» que tiene lo público frente a los ciudadanos para defenestrar determinadas opciones privadas dentro de la comunidad política. Como puede apreciarse, esta crítica está en sintonía con esa idea de Political Establishment Clause que apelaba a una mínima neutralidad estatal, siquiera simbólica, como presupuesto para la propia legitimidad del sistema democrático. Aceptando que necesariamente el Estado tiene que poder «hablar políticamente», la doctrina del government speech tendría como tarea pendiente profundizar en los requisitos formales requeridos para la protección del discurso gubernamental. Como ha apuntado algún autor, parece razonable que solo pueda beneficiarse de ese fuero de impunidad que presta la doctrina del government speech aquel discurso estatal de naturaleza puramente cognitiva, vinculado al ejercicio de sus competencias institucionales, pero no aquel de carácter ornamental, capcioso, manipulador o propagandístico, que persiga una suerte de seducción emocional de los ciudadanos (​Bezanson, R. P. (2010). The manner of Government speech. Denver University Law Review, 87 (4), 809-‍819.Bezanson, 2010: 812-‍817). Del mismo modo, visto desde la óptica de nuestro ordenamiento, creo que resulta importante diferenciar los ámbitos donde la información pública no es sino una actuación administrativa del Estado, vinculada a servicios públicos (​Ituren Oliver, A. (2014). Derechos de los ciudadanos a recibir información por parte de la administración y obligaciones de los poderes públicos. En A. Boix y J. M. Vidal (coords.). La nueva regulación del audiovisual: medios, derechos y libertades (pp. 237-‍246). Cizur Menor: Aranzadi.Ituren Oliver, 2014), y por lo tanto, sometida a parámetros jurídicos de neutralidad y objetividad de una forma estricta, de aquellos otros que son manifestación de una decisión propiamente política y, por lo tanto, de la que necesariamente va a poder deducirse un discurso parcial desde el punto de vista ideológico no susceptible de control judicial en base a la idea de neutralidad estatal.

Una cuestión diferente es la del posible control judicial del discurso estatal ofensivo o discriminatorio, digamos del government hate speech. Aquí, sin duda, se hacen evidentes las particularidades del ordenamiento estadounidense con respecto a nuestra cultura jurídica, donde las constituciones incorporan valores sustantivos que implican —incluso en un ordenamiento abierto y personalista como el español— un cierto grado de militancia constitucional que delimita la propia comprensión del derecho a la libertad de expresión y sus límites. En cualquier caso, debe insistirse que la doctrina del government speech protege el discurso gubernamental no por su dignidad sino por su valor democrático. Es decir, la Corte Suprema en ningún momento entiende que el Estado sea titular del derecho a la libertad de expresión, sino simplemente que cumple una función institucional por definición ideologizada y por lo tanto no parcial. En este sentido, en ningún caso resulta trasladable al discurso gubernamental la doctrina general elaborada por la Corte Suprema sobre el hate speech, como todo el mundo sabe, muy deferente hacia la libertad de expresión. Ni el Estado es titular de este derecho ni su discurso posee un valor específico a la hora de contribuir al free market of ideas propio de una sociedad democrática. En realidad, desde la perspectiva del discurso del odio, lo que caracteriza al discurso estatal frente al privado es su potencial lesivo, ya que, a diferencia del de cualquier ciudadano, este dispone de unas herramientas de difusión específicas, y en cierta medida, de una presunción de veracidad y de un prestigio, que le hace más eficiente a la hora de dañar el estatuto moral de aquellos a los que denigra (​Norton, H. (2004). The equal protection implications of Government’s hateful speech. William and Mary Law Review, 54, 159-‍2013.Norton, 2004: 175-‍185). Por esta razón, no deja de llamar la atención la irrelevancia que tuvo para la Corte, en el litigio sobre la exhibición de banderas confederadas en las matrículas de estado de Texas, el argumento del daño moral que este símbolo de connotaciones supremacistas podía provocar en los ciudadanos. Una irrelevancia que nos lleva a pensar que en el ordenamiento americano podría considerarse legítimo un discurso gubernamental con estas connotaciones odiosas. A este respecto, creo que esta deferencia democrática hacia el discurso político gubernamental en tanto portavoz de un discurso mayoritario no es viable en ordenamientos como el español, donde, por un lado, la cuestión de los límites oponibles al discurso del odio no se afronta desde la idea de la casi incondicional posición preferente de la libertad de expresión, y, sobre todo, donde los poderes públicos actúan dentro de un marco constitucional que los vincula de forma expresa con determinados valores y principios constitucionales (​Teruel Lozano, G. M. (2016). La luchas del Derecho contra el negacionismo: una peligrosa frontera. Estudio constitucional de los límites penales a la libertad de expresión en ordenamiento abierto y personalista. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.Teruel, 2016).

Como hemos visto, el concepto de government speech ha adquirido una relevancia judicial determinante en muy distintas áreas, hasta el punto de ser una categoría central en el derecho constitucional norteamericano. A este respecto, las prevenciones de ciertos sectores académicos acerca de la su proyección^[77] adquieren fundamento propio si tomamos en cuenta algunos ejemplos de cómo, a través de esta categoría, la Corte ha interpretado el grado de discrecionalidad del que disfrutan las instituciones públicas para restringir el discurso de sus funcionarios cuando estos pongan en cuestión el relato que una determinada administración haya querido trazar^[78]. Especialmente llamativa es la conclusión a la que llega la Corte en Garcetti v. Ceballos ^[79], donde la mayoría de los jueces consideran que las sanciones impuestas a un ayudante del fiscal de distrito por haber elaborado una memoria crítica con una investigación policial en curso no podían considerarse contrarias a la libertad de expresión garantizada por la Primera Enmienda, dado que al ser directrices internas de un determinado departamento administrativo, eran expresión del discurso gubernamental. Para la Corte las restricciones de la libertad de expresión que traen causa en directivas administrativas «no infringen ningún derecho de los que estos mismos empleados disfrutarían como ciudadanos privados». Como señalara el juez Souter en su voto particular contrario al fallo de la mayoría, esta sentencia vendría a confirmar cómo la colonización por parte de la doctrina del government speech ^[80] de diversos ámbitos judiciales ha derivado en una suerte de teoría de la impunidad del Estado en el ámbito de sus competencias, frente a las exigencias derivadas de libertades constitucionales básicas como, en este caso, la libertad investigadora o académica (​Nahmod, S. (2008). Academic freedom and the Post-Garcetti Blues. First Amendment Law Review, 7, 54-‍75.Nahmod, 2008: 54).

Desde luego, no es difícil concluir que la proyección judicial de la doctrina del government speech ha ido demasiado lejos a la hora de extender el ámbito de inmunidad de las instituciones estatales. Sin embargo, el concepto jurídico de government speech, lejos de ser una categoría inútil o prescindible^[81], tiene el atractivo de haber puesto en pie una respuesta judicial a una cuestión inherente a cualquier democracia pluralista, como es la de qué alcance tiene para el Estado la exigencia constitucional de neutralidad. Partiendo de una realidad ineludible dentro de un sistema democrático, como es la de la parcialidad política de las instituciones electas, la Corte Suprema ha afirmado el principio de que gobernar es elegir y, por lo tanto, situar al Estado en una posición no equidistante entre diferentes puntos de vista. No es posible, en este trabajo, abordar en profundidad el contraste de este concepto con la idea de neutralidad política del Estado que puede deducirse de la jurisprudencia constitucional española y de nuestra propia legalidad. Sin embargo, en un ordenamiento como el español, donde la Constitución vincula a los poderes públicos activamente con la igualdad, la idea de government speech debe ser leída con necesarios matices. El gobierno, en tanto expresión de una mayoría ideológica, decidirá parcialmente sus políticas públicas, pero, en cualquier caso, no podrá hacerlo con total desprecio hacia el compromiso constitucional con la igualdad que la Constitución impone precisamente como presupuesto participativo de los ciudadanos. En nuestro ordenamiento, podríamos decir, existe una vinculación conceptual entre neutralidad e igualdad, hasta el punto de que, el juicio sobre la neutralidad de una política pública se va a proyectar a través del propio juicio de igualdad.

En definitiva, y por concluir, la idea de government speech alude para nosotros a la discrecionalidad que tiene el gobierno para atender a distintas finalidades a la hora de diseñar sus políticas, e impone, cuando estas finalidades sean cuestionadas desde la perspectiva de la igualdad, una cierta deferencia hacia su legitimidad y razonabilidad, fundada en el propio principio democrático, pero no su inmunidad jurídica. La rotunda afirmación de la Corte Suprema norteamericana de que nada en la Constitución impide la parcialidad ideológica del gobierno es, por lo tanto, en gran medida extrapolable a cualquier forma de gobierno constitucional, si bien, en un ordenamiento, como el español, donde existe un compromiso específico con la igualdad^[82], no solo el proceso político sino también los jueces podrán determinar jurídicamente la responsabilidad del gobierno, no por su falta de neutralidad ideológica, algo que es consustancial a sus funciones, sino por la ausencia de una finalidad legítima, o por la carencia de razonabilidad o proporcionalidad en las diferenciaciones de trato que establezcan ciertas políticas públicas.