NOVEDADES EN TORNO A LOS EFECTOS LEGALES DE LA GESTACIÓN SUBROGADA SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL: EL CASO DE ANA GARCÍA OBREGÓN^[1]

1. Los datos del caso[Subir]

Los supuestos de «gestación por sustitución» o «gestación subrogada» son aquellos en los que existe un contrato por el que se conviene la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Los padres «comitentes» o «de intención» son los que encargan a una mujer que pone su gestación el nacimiento de un niño, puesto que tienen la voluntad de traer un hijo al mundo, que será considerado su propio hijo (‍Vilar González, 2023: 31-‍36). En este sentido, se pueden diferenciar la «gestación subrogada tradicional» y la «gestacional». La «tradicional» se identifica con aquellas situaciones en la que la gestante subrogada aporta sus propios ovocitos, y la «gestacional» es la que se considera la «gestación por sustitución propiamente dicha», donde la gestante solo aporta la gestación, pero no sus óvulos. En este caso, los óvulos pueden proceder de la que será la madre comitente o bien de una donante anónima.

Hecha esta pequeña introducción conceptual, vayamos al supuesto de hecho, objeto de este estudio.

El 20 de marzo de 2023 nació una niña en el Memorial Regional Hospital de Miami mediante gestación subrogada. Esa niña, llamada Ana Sandra, hubiera sido un caso más de los 2500 niños que, desde 2010, han nacido en el extranjero por esta técnica de reproducción humana asistida y que posteriormente su filiación se reconoce en España, si no hubiera sido por el hecho del nombre de la madre comitente, bióloga, actriz, presentadora y reina del papel couché: Ana García Obregón —en adelante, AGO—^[2].

Esta vez, saltaba a la actualidad por haberse convertido en madre a los 68 años de una bebé cuyo material genético provenía de su hijo muerto y de una donante de óvulo —aunque, en realidad, es una conjetura, pues no se sabe a ciencia cierta—, a través de un contrato de gestación por sustitución realizado en Miami, donde la mujer solo ponía la gestación^[3]. En realidad, su intención no era estrictamente ser madre, sino cumplir el deseo de su hijo fallecido de ser padre, y el de ella de ser abuela.

Las alarmas saltaron enseguida en España, no solo por la técnica utilizada por la presentadora para ser madre a los 68 años, la gestación subrogada, sino por la diferencia de edad entre la madre y la bebé, y la utilización de los gametos de su hijo muerto, cuyo fallecimiento fue el 13 de mayo de 2020.

La mezcla de todos elementos ha planteado grandes incógnitas jurídicas de difícil solución, dado que todos los hechos que conocemos provienen de entrevistas que la propia presentadora ha ofrecido en distintos medios de comunicación, como en la revista Hola, el 12 de abril de 2023, el 26 de abril de 2023, el 16 de agosto de 2023 o el 27 de diciembre de 2023, o en la revista Elle, del mes de octubre, de donde intentaremos inferir los pasos seguidos hasta la actualidad.

Las complicaciones que supone la inscripción de la filiación determinada en Florida, desde un punto de vista de estricto derecho internacional privado, puesto que la gestación por sustitución en la práctica es casi siempre internacional, sin entrar a valorar los componentes éticos, religiosos, sociales y morales, serán, en definitiva, el objeto de este trabajo^[4]. La escasa normativa de producción interna existente en España considera dicha filiación nula (‍Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2015: 49; ‍Mortazavi, 2012). Sin embargo, como no se puede negar la realidad, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico lo considera un contrato nulo de pleno de derecho, son muchas las parejas, u hombres o mujeres de forma individual, que viajan a países donde cuya práctica es legal para poder ser padres o madres, a través de un contrato de gestación por sustitución válidamente celebrado en el país de destino.

Las soluciones ofrecidas en este trabajo van a estar condicionadas por los siguientes elementos de hecho. Por un lado, solo contamos con los datos que han ido apareciendo desde el 20 de marzo de 2023, fecha de nacimiento de la bebé en Miami, cuando se afirmaba que la presentadora de televisión había acudido a Miami para convertirse en madre por gestación por sustitución a los 68 años. Datos que cada vez eran más confusos. Unos medios entendían que AGO se había convertido en madre, por naturaleza, porque la filiación provenía de un contrato válido de subrogación en el estado de Florida, mientras que otros establecían que, en realidad, era madre adoptiva. Finalmente, la niña viaja a España con documento estadounidense, como así había señalado AGO, en una de sus entrevistas. Por otro lado, hay que tener en cuenta que la gestación por sustitución es válida en Miami —Florida—, aunque en España no se permita.

A pesar del revuelo que se ha producido con esta noticia, podría parecer un caso de gestación subrogada más. Nada más lejos de la realidad^[5]. Muchos famosos y no famosos han accedido a la maternidad o paternidad a través de la filiación por gestación por sustitución determinada en el extranjero y muchas veces, no sin problemas, dicha filiación se ha inscrito en el Registro Civil español. Sin embargo, dar solución a este supuesto de hecho supone un gran avance en esta materia, dado que el fin último es fijar propuestas relevantes de perfeccionamiento en la escasa normativa reguladora en España de la gestación subrogada, teniendo en cuenta los datos extraordinarios del caso.

Por eso, de una forma objetiva, se hace obligatorio intentar poner orden en los problemas jurídicos señalados, teniendo en cuenta las decisiones judiciales nacionales e internacionales dictadas al respecto sobre este tema y las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública —anterior Dirección General de los Registros y del Notariado—, que son las que se han pronunciado sobre la posible validez de la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de un menor determinada por gestación por sustitución en el extranjero.

En definitiva, a través de los pocos y confusos datos con los que contamos intentaremos dar solución a los problemas que plantea la inscripción de la bebé nacida por gestación por sustitución en Miami, bien en la Oficina del Registro Civil del Consulado General de España en Miami, bien en el Registro Civil español, para determinar la filiación, en el ordenamiento jurídico español, de Ana Sandra en favor AGO, teniendo en cuenta, en todo caso, que es la madre de la niña, no su abuela. E incluso se propondrán nuevas soluciones para el supuesto en el que la inscripción de la filiación aún no se haya solicitado.

2. Elementos distorsionadores[Subir]

Si con anterioridad se expresó que el caso era más relevante de lo normal por ser la madre AGO, ahora se hace necesario traer a colación dos de los elementos más distorsionadores del caso, en comparación con otros que podrían parecer similares, como son, por un lado, la diferencia de edad entre la madre y la bebé gestada por subrogación y, por otro, la utilización para llevar a cabo dicha gestación de los gametos de su hijo muerto, con lo que convertiría AGO en madre y abuela al mismo tiempo.

3. Validez en España de la filiación determinada por gestación subrogada: Evolución jurisprudencial y registral [Subir]

Para entender por qué AGO ha utilizado la gestación subrogada para volver a ser madre, a pesar de que el art. 10 de la Ley de reproducción asistida española indica —como hemos visto— que en España dicha práctica se considera nula, se hace necesario explicar el recorrido jurisprudencial y registral a través de las resoluciones de la DGSGFP, anterior DGRN, así como a través de las primeras sentencias de instancias inferiores que se enfrentaron a la materia, y, por supuesto, de las sentencias del TS español y las del TEDH.

Con la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 febrero 2009 se abrió «la caja de Pandora». Se pretendía el acceso al Registro Civil español de una certificación registral californiana en la que constaba la filiación de dos menores nacidos en California a través de una gestación por subrogación. La Dirección General estimó que la simple certificación registral operaba como título para la inscripción en el Registro Civil español, y que, por tanto, no era necesaria una sentencia judicial sobre la determinación de la filiación de los dos menores concebidos por gestación subrogada, y que el orden público internacional español no podía alegarse para negar los efectos jurídicos de la filiación californiana en España. La DGRN ordenó practicar la inscripción registral (‍Quiñones Escámez, 2009: 19). Proteger el interés superior del menor como principio básico del ordenamiento jurídico español y evitar que los padres sean distintos cada vez que se cruce la frontera, fueron sus dos grandes argumentaciones (‍Hernández Rodríguez, 2014: 173-‍174; ‍Díaz Romero, 2010: 1-‍7; ‍Camarero González, 2012: 9-‍12).

Sin embargo, a instancias del Ministerio Fiscal, el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Valencia dictó una sentencia el 15 septiembre 2010, confirmada por la SAP de Valencia, Sección 10.ª, de 23 noviembre de 2011, y en ambas decisiones se estimó que la citada RDGRN de 18 de febrero de 2009 era nula, en aplicación del art. 10 de la Ley 14/2006 y, en consecuencia, el contrato de gestación subrogada era nulo de pleno derecho (‍Álvarez de Toledo, 2014: 8-‍12).

Ahora bien, la DGRN volvió a pronunciarse sobre la gestación por sustitución en los casos internacionales a través de la Instrucción DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución^[9]. Produjo un impacto inmediato, muy positivo, en la práctica registral cotidiana de las autoridades españolas, puesto que se permitía, con carácter general, trasladar al Registro Civil español la filiación de los nacidos en el extranjero a través de gestación subrogada, tal y como había sido acreditada en el extranjero. Bastaba con presentar ante las autoridades españolas una sentencia o resolución judicial extranjera que acreditase dicha filiación y que se comprobase que la mujer gestante renunciaba, mediante su libre consentimiento, a su patria potestad, y que quedase claro que el menor no había sido objeto de comercio (‍Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2015: 60).

Pero la tranquilidad duró hasta que entró en escena el TS, que resolvió el recurso de casación presentado contra la citada sentencia dictada por la AP de Valencia. De manera sintética, conviene recordar que la STS de 6 de febrero de 2014 sostuvo que la cuestión no podía resolverse mediante la aplicación pura y simple del citado art. 10 de la Ley 14/2006; ni era aplicable el art. 9.4 CC, según el cual la filiación se determina por la ley nacional del hijo. Pues, en realidad, no se plantea de un problema de «derecho aplicable», sino un problema de «validez extraterritorial de decisiones», como muy correctamente vio el TS (‍Cuniberti, 2008: 148; ‍Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2009: 294-‍319)^[10]. Ni siquiera hacía falta una resolución judicial extranjera que acreditase la filiación de los nacidos en virtud de gestación por sustitución, puesto que el único requisito que se exigía para aceptar la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de estos menores contenida en el acta registral extranjera consistía en acreditar que la certificación registral extranjera no vulneraba el orden público internacional español, sin posibilidad de entrar en el fondo de la ley aplicable al contrato de gestación, válidamente celebrado en el país de origen (‍Fernández-Tresguerres, 2014). El TS entendió que sí lo vulneraba, porque, en concreto, vulneraba:

Pero, además, se había producido en «fraude de ley», pues los particulares acuden a otros Estados con la única intención de acreditar en el extranjero una filiación de modo artificial, para evitar la aplicación del derecho material imperativo español, que regula la filiación de los nacidos tras una gestación por sustitución (‍Fabre-Magnan, 2014; ‍Castellaneta, 2005: 66-‍69). En definitiva, a juicio del TS, la resolución extranjera en la que constaba la filiación de estos menores en favor de sus padres comitentes con arreglo al derecho extranjero vulneraba el orden público internacional español, y dicha resolución registral no podía operar como título apto para inscribir tal filiación en el Registro Civil español (FD 3.10):

Y entonces tomó la palabra el TEDH, que, a través de tres sentencias, fijaron la tónica de todas las demás decisiones europeas en esta materia: la STEDH de 26 de junio de 2014, as. 65192/11, Mennesson vs. Francia; la STEDH de 26 junio de 2014, as. 65941/11, Labassee vs. Francia (FD 76), y la STEDH de 27 de enero de 2015, Paradiso et Campanelli vs. Italia (FD 85) (‍Chénedé, 2014:1797-1802). Aunque ninguno de estos casos tiene relación directa con España, sin embargo, su incidencia en el tratamiento jurídico de la gestación por sustitución en España desde el punto de vista del derecho internacional privado es incuestionable (‍Castellanos Ruiz, 2021: 986)^[11]. Tal es así que la DGRN dictó con fecha de 11 de julio de 2014 una circular por la que se reconocía plena validez y vigencia a la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 en aras de la protección del interés superior del menor (‍Aznar Domingo, 2017: 13). En las citadas sentencias, el TEDH viene a concluir que la certificación registral expedida por autoridades de un Estado en la que consta la filiación de los menores en favor de los comitentes debe siempre producir efectos jurídicos en un Estado parte en el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y no puede considerarse contraria al orden público internacional de país de destino o, en nuestro caso, el español (‍Quiñones Escámez, 2009).

El primer dictamen del TEDH en materia de gestación por sustitución, de 10 de abril de 2019, fue a raíz de la solicitud de la Cour de Cassation francesa como consecuencia de la sentencia Mennesson contra Francia^[12]. En realidad, tras el primer dictamen del TEDH puede afirmarse, por un lado, que el derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del art. 8 del CEDH exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como «madre legítima», con un limitado margen de discrecionalidad de los Estados miembros en el reconocimiento del vínculo de filiación; sin embargo, por otro lado, existe un amplio margen de apreciación de los Estados en la elección de los medios jurídicos para llevar a cabo este, que bien puede tratarse de la adopción, siempre que se procure prontitud en el procedimiento una solución adecuada y rápida, en aras del interés superior de menor, teniendo en cuenta los datos concretos de cada caso. No se exige, por tanto, sin más la inmediata inscripción de los datos que figuran en la certificación registral extranjera en el Registro Civil nacional correspondiente (‍Castellanos Ruiz, 2021: 989-‍993).

Ahora bien, de los fallos del TEDH en esta materia, junto con lo dispuesto en el dictamen, sobre la base del art. 8.1 del Convenio citado, se extrae que hay que proteger los derechos que la menor tiene atribuidos por el derecho de Florida, esto es, «una identidad jurídica, el derecho a su vida privada y el derecho su vida familiar, con unos progenitores, un nombre y unos apellidos y con una nacionalidad consecuencia de su filiación». Por tanto, Ana Sandra tiene derecho a seguir siendo hija de AGO, como aparece en EE. UU. No puede tener distinta filiación dependiendo del Estado donde se encuentre. Por eso, para salvaguardar su derecho al «respeto a su vida privada», la menor tiene derecho a que su filiación legalmente establecida en el estado de Florida (Estado de origen) sea admitida en España (Estado de destino). En definitiva, en aras de defender y promover el «interés superior del menor», el TEDH admitiría en España la validez de la decisión legalmente adoptada en el estado de Florida. Si no se reconociera la familia legalmente establecida, ya en Florida, y ahora en España, donde está integrada Ana Sandra, se produciría una vulneración del derecho a la vida familiar (art. 8.1, inciso segundo, del citado Convenio). Por tanto, si España no reconoce la filiación legalmente determinada en Florida, podría ser condenada por el TEDH, como ya le ha pasado a otros Estados europeos, como Francia (STEDH de 26 de junio de 2014, Labassee, FD 66) o, más recientemente, Dinamarca (STEDH de 6 de diciembre de 2022, K.K. and Others v. Denmark) (‍Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2023).

En definitiva, el TEDH indica que la aceptación en un Estado parte de la filiación de los menores nacidos en virtud de gestación por sustitución y que consta en una certificación registral dictada en otro Estado no vulnera, en principio, el orden público internacional del Estado de destino, pues por encima del orden público internacional se encuentra el «interés superior del menor», recogido en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Conviene recordar, por tanto, que las distintas soluciones propuestas para el caso de AGO vendrán condicionadas, por un lado, por la aplicación del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Consejo de Europa) hecho en Roma —en vigor para España desde el 4 de octubre de 1979—, y por la Convención sobre los Derechos del Niño, en definitiva, por las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos humanos, y, por otro lado, por las decisiones del TS en esta materia.

Pero, antes de entrar brevemente a dicho estudio, hay que partir de una premisa crucial: con carácter general, tanto el TEDH como el TS admiten la filiación acreditada en Florida de la menor nacida por gestación subrogada en aras del «interés superior del menor». Paradójicamente, el TEDH, desde una defensa a ultranza de la técnica de reproducción asistida, y el TS, desde una crítica feroz a dicha institución, en ambos casos, ofrecen distintas vías jurídicas para que se pueda admitir en España la filiación determinada en otros Estados, donde sí es válida dicha práctica, y se obliga a considerar como verdaderos padres a los que tienen la voluntad de serlo por un contrato de gestación subrogada (‍Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2023).

Aunque el TS español entienda que es una práctica nula y que plantea muchos dilemas éticos y morales, acaba buscando subterfugios legales para admitir la filiación determinada válidamente en el extranjero. Así puede comprobarse en dos de las SSTS más importantes al respecto: STS de 31 de marzo de 2022 y STS de 6 de febrero de 2014. La STS de 6 de febrero de 2014, ya citada, aunque considera la certificación registral extranjera contraria al orden público internacional español, sin embargo, les da una posible solución a los padres «comitentes» para evitar los posibles efectos negativos que podría tener sobre el «interés superior del menor»: «[…] siempre pueden intentar reclamar la filiación del padre biológico de los menores y/o solicitar ex novo la adopción del menor en España» (STS de 6 de febrero de 2014, FD 5.11 y FD 6.14). Y, la misma solución se ofrece en la STS de 31 de marzo de 2022, en cuyo FD 4.7 se establece que, a pesar de la nulidad del contrato de gestación, «el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado». Y en su FD 4.9 señala: «En nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento de esa relación puede realizarse, respecto del padre biológico, mediante el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad, conforme prevé el art. 10.3 LTRHA». Ahora bien, «cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción» (FD 4.10) (‍Castellanos Ruiz, 2022: 1034-‍1052).

En definitiva, solo en presencia de algunas circunstancias excepcionales podrían las autoridades españolas negarse a aceptar la filiación de la menor tal como ha sido legalmente acreditada en Florida por ir en contra del orden público internacional español (‍Castellanos Ruiz, 2021: 971-‍1002).

Los supuestos de vulneración del orden público internacional español en casos de gestación subrogada, teniendo en cuenta las decisiones del TEDH, se verifican en varios supuestos, la mayoría de ellos relacionados con la falta del consentimiento de la mujer gestante. Por ejemplo, si se prueba que la mujer que dio a luz fue engañada y prestó un consentimiento no informado a su gestación, sin ser realmente consciente de lo que implicaba la gestación del bebé y sus consecuencias jurídicas, o fue obligada a gestar al niño tras intimidación, violencia, error, dolo o cualquier otra circunstancia que viciara su voluntad libre. Otro de los supuestos en los que se puede invocar el orden público internacional está relacionado con el pago por los servicios prestados a la mujer gestante. En realidad, que la mujer gestante cobre por su servicio no es contrario al orden público internacional, pues es un contrato de prestación de servicios donde ambas partes tienen obligaciones. Lo que iría en contra sería que quedara probado que la mujer gestante percibió beneficios económicos indebidos como consecuencia de la gestación, esto es, cantidades económicas que van más allá de las necesarias para compensar los gastos y las alteraciones —materiales, personales y morales— que comporta la gestación, pues el hecho de que la mujer gestante reciba una remuneración económica no es, en sí mismo, contrario al interés del menor ni al orden público (STEDH de 6 de diciembre de 2022, K.K. and Others v. Denmark, FD 58).

La última STS dictada en la materia, de 31 de marzo de 2022, recoge los mismos argumentos que la STS de 6 de febrero de 2014, cuyo FD 3.12 confirma:

Además también señala que hay fraude de ley, considerando que el art. 10, sobre técnicas de reproducción asistida, integra el orden público internacional español, pues, según el TS, la madre comitente «se desplazó a Méjico únicamente para concertar el contrato de gestación por sustitución y la consiguiente gestación, parto y entrega del menor por estar prohibido en España, y pretender el reconocimiento de la filiación conforme a la legislación mejicana supone una “huida” del ordenamiento jurídico español».

En definitiva, su argumentación sobre el «orden público internacional español» no le impide al TS acabar admitiendo la filiación determinada por gestación subrogada, en aras del interés superior del menor.

Dibujado el escenario en que nos movemos, vamos a diferenciar dos hipótesis en la resolución del caso objeto de estudio: que exista un contrato de gestación por sustitución propiamente dicho, válidamente celebrado en Florida, o que no exista tal contrato, para comprobar si se pueden negar en España los efectos legales de la filiación de Ana Sandra acreditada en Florida en favor de AGO. Y todo ello partiendo de la inexistencia de un motivo contrario al orden púbico internacional que pudiera provocar la nulidad de la gestación subrogada, puesto que la menor ya vive en España, forma parte de un núcleo familiar y puede comprobarse que recibe todos los cuidados necesarios en cuanto a su desarrollo físico y mental.

Muy importante es dejar claro que la opción por una de las vías propuestas no es libre para el Estado de destino, que debe examinar las circunstancias del caso concreto y decidir qué vía es la más apropiada para satisfacer en mayor medida el interés superior del menor.

1. Primera vía: transcripción directa del acta registral o sentencia extranjera en la que consta dicha filiación en los registros civiles del Estado de destino[Subir]

En primer término, puede aceptar la transcripción del acta registral o de la sentencia extranjera en la que consta dicha filiación, cuyos datos serán trasladados al Registro Civil español en los términos del art. 96 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (para sentencias extranjeras), y del art. 98 de la misma ley (para certificaciones de asientos extendidos en registros extranjeros). Algunas resoluciones, escasas, han seguido esta vía en España: SAP de Palma de Mallorca de 27 de abril de 2021, en relación con una gestación por sustitución en Rusia, o la SAP de Barcelona de 6 de abril de 2021, en relación con gestación subrogada en Canadá.

Pero la solución más habitual y más sencilla es trasladar al Registro Civil español la filiación de los nacidos en el extranjero por gestación subrogada, siempre que exista una sentencia judicial y supere un reconocimiento incidental en España.

Así lo regula la Instrucción DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución^[13]. La instrucción sigue en vigor, como ha sido confirmado por la Instrucción de DGRN de 18 de febrero de 2019, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución^[14], que deroga la Instrucción DGRN de 14 de febrero de 2019, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que, a su vez, había derogado la Instrucción DGRN de 5 de octubre de 2010. Son muchas las resoluciones de la DG en este sentido^[15]. En la mayoría de ellas «se deniega la inscripción en el RC español los nacimientos en el extranjero —la mayoría en Ucrania— mediante gestación subrogada cuando no se ha aportado al expediente la resolución judicial traducida en los términos establecidos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución y no resulta acreditada la filiación pretendida» (‍Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2011: 247-‍262).

¿Qué establece la instrucción citada de 2010? Que el encargado del Registro Civil español controle, incidentalmente, el reconocimiento de la resolución judicial en España, acreditándose varios extremos:

En todas estas resoluciones, se copia literalmente un fundamento jurídico, en virtud del cual la no inscripción en el Registro Civil español se basa en la Instrucción de 5 de octubre de 2010 y en la Instrucción de 18 de febrero de 2019, por la inexistencia de una resolución judicial sobre determinación de la filiación de los nacidos: «No se admite una mera certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante»^[16].

2. Segunda vía: adopción del menor por el progenitor de intención no biológico[Subir]

Si esta vía no funcionara, la madre comitente que figura como progenitora en la certificación registral o en la sentencia extranjera y que no es progenitora biológica del menor puede adoptar al nacido. En particular, la STS de 6 de febrero de 2014 permite que el menor conserve, en España, su estatus de hijo de los padres comitentes que había adquirido legalmente en EE. UU. mediante la adopción del menor en España. O la STS de 31 de marzo de 2022, donde los padres de intención no invocaron una sentencia judicial extranjera, sino que se reclamó la filiación directamente ante los tribunales españoles. El TS no permite que la filiación se inscriba en el RC español, a pesar de que había quedado probado que en México ya existía una familia formada por los padres comitentes y el nacido por gestación subrogada, pero acaba diciendo que el menor está integrado en su familia y que es justo que siga existiendo dicha familia en España. Y para ello la solución que ofrece es la adopción por la madre comitente, conservando el nacido en México por gestación subrogada su identidad privada y familiar.

La «adopción del menor» por parte del padre de intención no biológico también ha sido una de las soluciones propuestas por el TEDH: STEDH de 31 de agosto de 2023, C vs. Italia, n.º 47196/21 (nacido tras gestación por sustitución en Ucrania con material genético del padre de intención y de donante anónima de óvulo y denegación de inscripción en Italia), FD 60; STEDH de 16 de julio de 2020, n.º 11288/18, D. vs. Francia (nacida en Kiev tras gestación por sustitución); STEDH de 22 de noviembre de 2022, B.D. y otros vs. Suiza (gestación por sustitución en California); Advisory Opinion Grand Chamber TEDH de 10 de abril de 2019; Decisión TEDH (Sección quinta) de 19 de noviembre de 2019 (maternidad subrogada en Estados Unidos y Ghana), y, en Italia, Ordinanza Corte di Cassazione (Italia) n.º 26967, de 14 de septiembre de 2023 (nacido en Canadá)^[17].

En España también se han pronunciado en este mismo sentido la STS de 31 de marzo de 2022 (nacido en México): «Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción»; la SAP de Madrid de 27 de septiembre de 2023 (gestación por sustitución); la SAP de Navarra de 7 de junio de 2022 (gestación por sustitución y menores nacidos en Estados Unidos); Sentencia JPII de Tudela de 23 de julio de 2021, «[…] pudiendo acudir a la vía de la adopción para la formalización jurídica de la integración real de la menor en el núcleo familiar […]; SAP de Palma de Mallorca de 27 de abril de 2021 (gestación por sustitución en Rusia), «[…] por consiguiente, y dado que en este supuesto no es posible acoger las vías sugeridas por la STS 6 febrero 2014 para establecer la filiación entre la actora del litigio y la menor, procede dar lugar a la inscripción pretendida, atendiendo al principio de superior interés de la niña, que pasa por dar carta de naturaleza y preservar la situación familiar que vive desde su nacimiento, coadyuvando en ello también la posesión de estado que favorece a la actora, si bien ya hemos dicho que no puede ser aplicada por sí sola de acuerdo con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 131 CC en relación con el art. 10 LPRHA […]»; AAP de Barcelona de 11 de febrero de 2020 (maternidad subrogada en México); SAP de Madrid de 1 de diciembre de 2020 (gestación por sustitución de menor nacido en México: en favor del efecto inmediato de la resolución extranjera en España), y SAP de Barcelona de 6 de abril de 2021 (nacido en Canadá).

Como es obvio, constituir una adopción a favor de los padres de intención no constituye ningún fraude de ley. Así lo ha señalado la AAP de Barcelona de 12 de julio de 2023 (adopción de menor nacida en Kiev): «[…] el interés superior de la menor no puede ser examinado de forma abstracta o indeterminada, sino de forma individualizada y en este caso, nos encontramos con una menor que ya está en España y vive en el seno de una familia perfectamente acogida, donde se la debe mantener pues en ella se debe desarrollar en todos los aspectos de su vida, familiar, social, educativo y emocional […]»; o la RDGSJFP (2.ª) de 19 de enero de 2023 (gestación por sustitución en Canadá)^[18].

1. Reconocimiento en España de la adopción constituida en Florida[Subir]

Si, en lugar de un contrato de gestación, entendemos que hay una adopción internacional, la solución sería distinta. Hay que traer a colación que la propia AGO, en la primera entrevista que ofreció desde Florida, hizo unas declaraciones a la revista Hola donde afirmaba que podía demostrar que «estaba legalmente reconocida como madre de la bebé en Estados Unidos y adoptar a un niño nacido en el extranjero es legal en España».

Si entendemos, por tanto, que se trata de una adopción válidamente constituida ante autoridad extranjera, podrá surtir efectos jurídicos en España mediante los cauces incluidos en tres grupos de instrumentos legales que la propia Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional —en adelante, LAI—, recoge en el art. 25: el Convenio de La Haya, de 29 mayo 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional; convenios internacionales bilaterales firmados por España con otros países, y el régimen español de producción interna supletorio contemplado en los arts. 25-31 LAI. Sin embargo, el art. 26.2 LAI exige para la validez en España de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normas internacionales que «la adopción no vulnere el orden público». Y tras la modificación introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, establece que «a estos efectos se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del menor, en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias, o cuando se constate que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación» (FD 4.4 de la STS de 31 de marzo de 2022). Como veremos a continuación, el TS salva este obstáculo para declarar válida la constitución de la adopción en el extranjero a través de un contrato de gestación subrogada válidamente celebrado en el país de origen, en aras del interés superior del menor.

2. Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 frente a la Ley de adopción internacional 54/2007[Subir]

Tanto España como EE. UU. son parte del Convenio de La Haya de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Se trata de un convenio cuyo régimen jurídico persigue básicamente potenciar de manera muy relevante el reconocimiento de pleno derecho, en los Estados parte, de las adopciones realizadas con arreglo a lo dispuesto en el Convenio. El CH 1993 se aplica, exclusivamente, en relación con las «adopciones que establecen un vínculo de filiación»; siempre y cuando se produzca un desplazamiento del menor entre dos Estados parte con ocasión de una adopción («adopciones transnacionales»). No regula la «competencia judicial internacional» para constituir, revisar, modificar o declarar la nulidad de una adopción internacional, ni tampoco regula la «ley aplicable» a la adopción internacional. Regula exclusivamente una fase administrativa previa a la constitución de la adopción por la autoridad estatal competente y un sistema muy favorable de validez extraterritorial de la adopción que se ha constituido con arreglo al procedimiento recogido en el Convenio. Una adopción certificada como «conforme al convenio» por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar será «reconocida de pleno derecho» en los demás Estados contratantes, ex art. 23.1 del Convenio de La Haya. Con este «reconocimiento de pleno derecho» se busca evitar las «adopciones claudicantes», válidas en un país, pero consideradas no existentes ni válidas en otros países. Dicha cláusula obliga a los países signatarios del Convenio de La Haya de 1993 a aceptar como «existentes y válidas» las adopciones constituidas en otro Estado parte con arreglo al CH 1993, sin necesidad de exequatur ni de reconocimiento por homologación ni de cualquier otro procedimiento.

Ahora bien, dado que parece que la adopción de Ana Sandra no se ha constituido siguiendo el procedimiento del Convenio de La Haya, nada impide, ni expresa ni tácitamente, que una adopción que no se haya constituido con arreglo a dicho Convenio pueda ser válida en un Estado parte si se ajusta a las normas de producción interna de dicho Estado sobre validez extraterritorial de las adopciones constituidas por autoridad extranjera. Dicha adopción, simplemente, no se beneficiará del «reconocimiento de pleno derecho» que el Convenio de La Haya de 1993 concede a las adopciones que se han constituido con arreglo a sus normas. Que el Convenio de La Haya de 1993 sea «imperativo» no significa que sea «excluyentemente» imperativo (Informe Explicativo CH 1993, n.º 411, por Parra Aranguren, Resolución Circular DGRN de 15 de julio de 2006). En consecuencia, una adopción que no supera el «test de validez extraterritorial» fijado en el Convenio de La Haya de 1993 puede, sin embargo, surtir efectos legales en España a través de las normas de producción interna. Ahora bien, no será aplicable el régimen establecido en el art. 23 del Convenio.

En España, el reconocimiento de las adopciones internacionales, en defecto de convenio internacional aplicable, se regula en la LAI^[19]. Se trata de una norma que regula la competencia de las autoridades, la ley aplicable y los efectos jurídicos en España de la adopción constituida por autoridades extranjeras. En su capítulo III se establece un sistema donde no existe un trámite de «control previo» de la adopción constituida por la competente autoridad extranjera que sea preceptivo para que dicha adopción pueda declararse válida en España, sino que establece un simple «control incidental» por parte de la autoridad pública española, ex art. 27 LAI^[20].

Normalmente, será el encargado del Registro Civil correspondiente al lugar de inscripción de la adopción constituida por autoridad extranjera la autoridad que deba controlar incidentalmente que dicha adopción supera los requisitos exigidos por los convenios internacionales en vigor para España o, en su defecto, por el art. 26 LAI (disp. ad. 2.ª LOPJM 1/1996). Dicho control se puede realizar de dos maneras diferentes: mediante la presentación del certificado de conformidad de la adopción internacional previsto en el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 o mediante la aplicación del «control interno» recogido en el art. 26 y los apartados 1.e y 1.f del art. 5 LAI.

Hay que dejar claro que el art. 26 LAI se aplica a las adopciones que han sido constituidas en Estados parte en el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, pero que no han seguido el procedimiento previsto en dicho Convenio, esto es, que no han sido «certificadas como conformes con tal convenio». Este sería el supuesto que estamos desgranando de AGO.

Son varios los requisitos que se exigen para que pueda reconocerse en España la sentencia de constitución de la adopción en Florida, conforme a la LAI (arts. 26 y 31 LAI) y que aquí simplemente enumeraremos:

1. Inscripción en el Registro Civil del Consulado General de España en Miami de la filiación determinada por un contrato de «subrogación tradicional»[Subir]

Así, en la revista Hola de 12 de abril de 2023, cuando aún se encontraba con su bebé en Miami, señaló: «La niña ha nacido en América y va a tener pasaporte americano y doble nacionalidad. Legalmente es mi hija y así aparece en su pasaporte. La registraré en el Consulado español y luego puedo traerla a casa».

De estas declaraciones podemos entender que la presentadora debe contar con una partida de nacimiento de la niña y una sentencia judicial que determine que la madre gestante ha renunciado a la niña y que, por tanto, el contrato se ha celebrado válidamente, siguiendo todos los cauces legales exigidos en Florida, donde la gestación subrogada está permitida.

Para que la niña sea inscrita en España desde EE. UU., este proceso tiene que ser homologado por el encargado del Registro Civil consular en Miami, que tiene que comprobar si la sentencia cumple con todos los requisitos que se exigirían en un procedimiento español análogo: si cuenta con la voluntad de la gestante de renunciar al bebé al que da a luz, con un certificado de nacimiento auténtico donde AGO figura como madre, una resolución firme contra la que no cabe recurso y que se hayan cumplido todas las garantías procesales que se cumplen en España, en aplicación de la Instrucción de la DGRN de 2010 citada.

Pues bien, lo que sabemos es que dicha inscripción no se produjo. El principal motivo puede deberse a la existencia de una sentencia de adopción internacional, pero no una sentencia donde se recoja la filiación de la menor, es decir, donde conste que es madre por un contrato de gestación por sustitución válidamente celebrado en Miami. Simplemente tiene un «acuerdo de gestación preplanificada» que tiene como base un supuesto de gestación subrogada (con el óvulo de la madre de intención o de una donante, como sucede en este caso), donde la mujer gestante aparece como madre biológica hasta que la adopción no se constituya. Incluso en este caso, podría considerarse que la resolución extranjera no fue dictada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sino en el marco de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa, por lo que el encargado el Registro Civil denegará la inscripción de la resolución en el Registro Civil español, pues necesita pasar por un procedimiento de exequatur conforme a los arts. 46 y siguientes de la Ley de Cooperación jurídica internacional en materia civil. En realidad, parece que AGO nunca llegó a pedir al cónsul español en Miami la inscripción de la filiación derivada de una gestación subrogada válidamente celebrada en Florida. En mi opinión, no habría tenido ningún problema de inscripción de la filiación, dado que ante la DGSGFP nunca ha llegado un recurso por falta inscripción en el Registro Civil consular de Miami de una filiación determinada por gestación subrogada.

2. Inscripción en el Registro Civil español de la filiación determinada por un contrato de «subrogación tradicional»[Subir]

Sin embargo, parece que cambió de planes para iniciar los trámites de inscripción de la filiación de la menor en España, lo que cada vez es más frecuente, trayendo a la bebé a España con pasaporte norteamericano. Ello se puede deducir de otras declaraciones suyas, de las que se puede inferir que intentó posteriormente la inscripción de la menor como hija suya en España. Así, en la revista Elle de octubre de 2023 señalaba: «[…] luego empezaron con que no podía registrar a mi hija-nieta legal. ¿Cómo que no puedo? Si aquí viene cualquiera, de cualquier parte y se registra«. Ella da pie a interpretar que quería inscribir a su hija en España ante el Registro Civil Central español, donde se inscriben los hechos de los españoles que se producen en el extranjero. Sin embargo, parece que AGO tampoco ha acudido al Registro Civil Central, pues probablemente estaría documentado y fotografiado, dada la magnitud mediática del caso, y que no está prevista la visita de letrados, por lo que no han podido acudir en su representación. En definitiva, podría no haberse permitido la inscripción en el Registro Civil español porque la instrucción de 2010 exige una sentencia extranjera que pueda ser objeto de exequatur en España en materia de gestación subrogada, y, en realidad, lo que AGO podría tener es una sentencia en materia de adopción internacional.

3. Inscripción en el Registro Civil español de la filiación determinada por la constitución de una adopción[Subir]

En el Estado de la Florida, la madre comitente, una vez constituida la adopción, se declara madre adoptiva. Por tanto, AGO viene con una certificación de adopción que se reconocerá, bien por el Convenio de La Haya de 1993, del que son parte EE. UU. y España, bien en virtud de las normas recogida en la LAI, si la adopción no se ha realizado conforme al procedimiento exigido en el Convenio —que será lo más probable—. Se trata de adoptar preventivamente a un bebé que nace por maternidad subrogada. Una vez que la certificación adoptiva se considera válida según el Convenio de La Haya o según la LAI, se inscribe, bien en el Registro Consular español en Miami, bien en el Registro Civil Central español, y produce efecto de cosa juzgada. Dicha inscripción podría haberse realizado ya en Miami, antes de trasladarse con la niña a España, o posteriormente, una vez en España, para acreditar que es la madre legal de la menor.

La disp. adicional segunda de la LOPJM, 1/1996, indica que, «para la inscripción en el Registro español de las adopciones constituidas en el extranjero, el Encargado del Registro apreciará la concurrencia de los requisitos del artículo 9.5 del Código Civil». El art. 9.5 CC remite, a su vez, a la LAI. En concreto, el art. 27 LAI recoge un sistema de control incidental de las condiciones recogidas en el art. 26 LAI por parte del encargado del Registro Civil español. Así, antes de proceder a la inscripción de la adopción constituida en Florida, debe acreditar que concurren todas las condiciones legales necesarias para que la adopción surta efectos en España con arreglo al art. 26 LAI. Si concurren los requisitos exigidos por la LAI, la sentencia de constitución de la adopción en Florida, declarando a AGO madre adoptiva de la niña nacida por gestación subrogada en Miami, podrá reconocerse en España, conforme a los arts. 26 y 31 de la LAI. En ningún caso hace falta un exequatur de la sentencia de Florida, sino que se trata de un mero «reconocimiento incidental registral», como ya ha recordado la DGRN en su Consulta de 22 de diciembre de 2004 y Resolución Circular de 15 de julio de 2006. Veamos brevemente cuáles son los requisitos que se controlan.

Una vez cumplidos todos los requisitos, se debe pedir la inscripción de la adopción realizada en Florida conforme a las normas del Registro Civil español para que se reconozca en España, según el art. 29.1 LAI: «Artículo 29. Inscripción de la adopción en el Registro Civil. Cuando la adopción internacional se haya constituido en el extranjero y los adoptantes tengan su residencia habitual en España deberán solicitar la inscripción de nacimiento del menor y de adopción conforme a las normas contenidas en la Ley de Registro Civil para que la adopción se reconozca en España».

No se puede aplicar el Convenio de La Haya en materia de adopción, aunque EE. UU. y España sean parte de este, porque la adopción no parece que se haya realizado siguiendo el procedimiento del Convenio de La Haya. Es aplicable, sin embargo, la LAI, dado que AGO, la madre adoptante, tiene su residencia habitual en España.

4. La no inscripción de la filiación [Subir]

Sin embargo, en la entrevista realizada un mes después, el 27 de diciembre, a la revista Hola afirma: «Aquí la gente está muy desinformada. Claro que no ha habido ningún problema para traerla a España. Ella es americana, está empadronada, y dentro de dos años será más española que yo, y sin ningún problema. Es que toda esta polémica que hubo no tenía fundamento, era una desinformación total». Efectivamente, EE. UU. considera que la menor, nacida por subrogación, ostenta su nacionalidad, por lo que no ha tenido problema alguno para obtener el pasaporte de la niña. No sucede así en todos los países. Ucrania, por ejemplo, no concede la nacionalidad a los niños extranjeros que nacen en su territorio a través de las técnicas de gestación por sustitución (‍Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2015).

Pues bien, para estar empadronada en Madrid se exige un DNI o pasaporte que identifique a la menor y un certificado de nacimiento, para acreditar la representación legal de la menor, por parte, en este caso, de su madre, que ostenta la patria potestad. Es suficiente con presentar el certificado de nacimiento americano traducido al español.

Pero AGO, en esas declaraciones, se está refiriendo a una tercera opción que se contempla en el art. 22 CC español para la concesión de la nacionalidad española por residencia, cuyo punto 2, apartado c), señala: «Bastará el tiempo de residencia de un año para: […] c) el que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de representación plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud».

Por tanto, es necesario un año de residencia habitual de la menor en España y dos de estar sujeta a tutela o a guarda y custodia, pudiéndose solapar ambos plazos, de ahí que en dos años se puede solicitar la nacionalidad española de la menor. Que AGO tenía a su hija norteamericana en acogimiento o en guarda de hecho sería muy fácil de probar, por todos los hechos acaecidos y todas las pruebas existentes en los distintos medios de comunicación.

En los casos de nacionalidad por residencia se examina el certificado del Registro Civil de origen y se practica en el Registro Civil español una inscripción de nacimiento, con los datos que aparecen en el certificado de nacimiento extranjero y, al margen, una anotación sobre la adquisición de la nacionalidad española. Y como en el certificado de nacimiento local aparece como madre AGO, se copia tal cual en la inscripción española de nacimiento, más la obtención de nacionalidad española^[22].

Pero esta solución no resuelve el problema de filiación de la menor respecto a su madre, AGO, pues la residencia legal en España no podría probarla: seguiría siendo madre de la niña en EE. UU., pero no en España. Eso sí, en el momento en que adquiera la nacionalidad española tiene derecho a residir en España, como establece el art. 17 CE, pero dentro de dos años sigue sin tener un vínculo legal con la menor. La única opción que tendría dentro de dos años es solicitar el reconocimiento de la filiación por gestación subrogada y su inscripción en el Registro Civil español, si quiere que dicha filiación surta efectos legales en España y pueda nombrarla, por ejemplo, heredera, que es lo que parece haber hecho, según se desprende de otra de sus declaraciones, donde señala que ha realizado un testamento en favor de su hija y ha nombrado como tutora legal de la niña a una prima de la menor.

5. Posesión de estado. La constitución de una adopción ex novo en España [Subir]

Si finalmente no se legalizara la situación en España pidiendo el reconocimiento de la adopción, originada por la gestación subrogada, conforme al derecho de Florida aplicable a dicha filiación, existirían dos últimas opciones viables, donde no se pretende el reconocimiento de un acto de una autoridad extranjera, sino la determinación de la filiación conforme a la ley española, ex art. 9.4 CC^[23]: invocar la posesión de estado, ex art. 131 CC, o constituir la adopción en España, ex novo, según el procedimiento de la LAI.

En cuanto a la solución de acreditar la filiación por posesión de estado, se puede adoptar la solución de la SAP de Madrid de 1 de diciembre de 2020, que consideró que debía inscribirse la filiación de una madre no biológica por posesión de estado, ex art. 131 CC, respecto de un menor que había nacido en México mediante gestación subrogada, por los siguientes elementos de hecho: a) se había probado que tras su nacimiento la madre viajó con el niño a España y había residido bajo su tutela y cuidado en su domicilio familiar de Madrid; b) venía ejerciendo de modo real y efectivo como madre del bebé desde su nacimiento, cuidándolo y atendiéndolo en todo, de acuerdo con sus necesidades; c) la madre se hallaba en condiciones de atender sus necesidades futuras, dadas las circunstancias económicas y personales, y d) tenía la consideración de madre legal en México, país cuya nacionalidad ostentaba el menor, al no habérsele concedido la nacionalidad española. En cuanto a los argumentos jurídicos, para la AP: a) el art. 10 de la ley de técnicas de reproducción humana asistida no podía aplicarse al caso en cuestión, pues se trata de nacionales españoles que llevan a cabo la gestación subrogada en un país que permite dicha práctica de reproducción humana; b) sin embargo, la jurisprudencia del TS, el interés superior del menor, y el art. 154 CC, que regula la patria potestad como responsabilidad parental, permiten tal declaración. En definitiva, sobre la base de todos estos elementos de hecho y argumentos jurídicos, la AP ordena la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil español por posesión de estado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Esta solución sería la más sencilla para que pudiera inscribirse la filiación de Ana Sandra respecto a su madre, AGO, puesto que cumple con todos los elementos mencionados. Cuida a la menor desde su nacimiento y puede cubrir todas sus necesidades, incluso se ha publicado a bombo y platillo, si se me permite la expresión.

Sin embargo, nuestros jueces tampoco tienen una opinión unánime sobre la posesión de estado. Por un lado, hay decisiones judiciales que consideran que dicha posesión de estado no puede declararse, cuando hay un contrato de gestación subrogada, porque dicha filiación contradice otra norma legalmente determinada (párrafo segundo del art. 131 CC). En este caso, iría en contra de lo dispuesto en el art. 10 tantas veces citado (SAP de Palma de Mallorca de 27 de abril de 2021, en relación con un contrato de gestación por sustitución celebrado en Rusia). Y, por otro lado, solo se admite dicha posibilidad, a pesar de que pudiera considerarse que la posesión de estado va en contra del art. 10, como remedio alternativo, atendiendo al principio del interés superior del menor, solo y exclusivamente cuando no sea posible la constitución de la adopción en España, conforme al régimen recogido en la LAI. Es decir, si no se pueden acoger a las soluciones sugeridas por el TS en su sentencia de 6 de febrero de 2014, entonces podría plantearse la declaración de la filiación por posesión de estado. Así lo señaló también la STS de 31 de marzo de 2022, dictada en apelación de la SAP de Madrid citada, respecto del menor mexicano nacido por subrogación. Este caso tiene muchos elementos comunes con el supuesto objeto de estudio, al tratarse de una madre sola que tiene un niño por gestación subrogada, con los óvulos de una donante, donde la diferencia de edad entre la madre y el niño era mayor a los 45 años permitidos por nuestro CC. Por ello, las soluciones propuestas por el TS se pueden aplicar a la inscripción de la filiación de Ana Sandra en el Registro Civil sin lugar a duda.

Ahora bien, la SAP de Madrid de 1 de diciembre de 2020 partía de una premisa falsa: la imposibilidad de acudir a la vía de la adopción, por la diferencia de edad entre la madre comitente y el menor, más de 45 años, igual que entre AGO y su hija. Por ello, el TS negó la posibilidad de la posesión de estado para acreditar la filiación (‍Farnós Amorós, 2022: 1296-‍1297).

Pues bien, lo primero que hay que resolver es si efectivamente cabe la constitución de la adopción ex novo en España, o un acogimiento familiar, o, como señala la SAP de Madrid, se dan una serie de elementos en que solo la posesión de estado sería posible para acreditar la filiación de Ana Sandra. La constitución de la adopción ex novo en España pasa por aplicar el régimen jurídico recogido en la LAI, por estar la constitución de la adopción enmarcada en su ámbito de aplicación, cuyo art. 1, apartado b), establece cuando la adopción es internacional: «A los efectos del título I de esta ley se entiende por adopción internacional aquella en la que un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España, bien después de su adopción en el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España».

El Convenio de La Haya no puede aplicarse, como hemos visto anteriormente, porque solo regula el reconocimiento de las decisiones en materia de adopción que han seguido el procedimiento establecido en el Convenio, que no parece ser el caso en cuestión.

Pues bien, una vez determinada la aplicación de la LAI, la ley aplicable a la adopción es la española, en virtud del art. 18, que establece que la ley aplicable a la constitución de la adopción, cuando se constituye por la autoridad competente española, «se regirá por lo dispuesto en la ley material española en los siguientes casos:

Por tanto, el supuesto de la posible adopción de la niña de AGO se encuadra en el apartado b) del art. 18. Huelga decir que la autoridad competente es también la española, pues, según el art. 14.1 LAI, regulador de la «competencia judicial internacional para la constitución de adopción en supuestos internacionales», los juzgados y tribunales españoles serán competentes para la constitución de la adopción en los siguientes casos: a) cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España; b) cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.

En el supuesto estudiado, se cumplen ambos criterios, por lo que las autoridades españolas serían las competentes para conocer de la constitución de la adopción.

Aplicando, por tanto, el derecho español, regulador de la posible adopción internacional de Ana Sandra, en mi opinión podría salvarse legalmente la situación en aplicación de los arts. 237 y 238 del CC, que regulan la guarda de hecho del menor.

El art. 237 CC establece:

Y, a su vez, el art. 238 CC señala que «serán aplicables a la guarda de hecho del menor, con carácter supletorio, las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad».

En este sentido, AGO, haciendo una especie de contorsionismo legal, sería la guardadora de Ana Sandra, al tratarse de una persona vulnerable, sin necesidad de que se establezca medida voluntaria o judicial alguna.

Pues bien, la guarda, según el art. 172 ter 1 CC, «se realizará mediante el acogimiento familiar». Y ¿qué dice el CC sobre el acogimiento familiar de los menores? El art. 173 bis dispone:

Pero ¿le basta a AGO con un simple acogimiento? Definitivamente, la respuesta debe ser negativa, pues el simple acogimiento no determina ningún vínculo de filiación, pero su prueba le puede servir para pedir la adopción ex novo en España, como recoge el art. 176 CC, precepto clave en la resolución del problema, que establece:

Ergo, como el precepto no distingue si «la guarda con fines de adopción» es de hecho o de derecho, en mi opinión, cabría estar en cualquiera de las dos situaciones, y sería suficiente con un año desde que Ana Sandra está en España en guarda, siempre que se justifique que es «con fines de adopción», lo que creo es fácilmente defendible. Con lo cual no se requiere expediente previo de adopción porque concurre una de las circunstancias del art. 176.II CC.

Además, «los guardadores con fines de adopción tendrán los mismos derechos y obligaciones que los acogedores familiares», según el art. 176 bis 1 CC^[24].

En definitiva, a través del procedimiento de la LAI se puede pedir la constitución de la adopción en España en un acto de jurisdicción voluntaria. El precepto decisivo, por tanto, es el art. 176.II.3.º CC, porque si se cumplen las condiciones requeridas por dicho precepto se puede pedir la adopción y no requiere un expediente previo de constitución de la adopción.

La STS de 31 de marzo de 2022 llega a la misma conclusión, considerando que sí cabía la adopción en España, a pesar de que el contrato era nulo de pleno derecho, y que podía llegar incluso a ser una conducta encuadrada en el art. 22.1 CP «por haberse eludido los procedimientos legales aplicables de guarda, acogimiento o adopción»; y que, incluso según el art. 26.2 LAI, la adopción podría vulnerar el orden público, porque se constituye «mediante pago o compensación» (FD 4.2). Sin embargo, el propio TS se da cuenta de que la realidad y la normativa van por caminos muy distintos, que el niño ya está en España, aunque haya nacido de una gestación subrogada, y acaba integrado en un círculo familiar (FD 4.7). Por tanto, en aras del interés superior del menor y de la jurisprudencia del TEDH, considera que la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño» (FD 4.10).

Igualmente, el TS señala que el certificado de idoneidad no puede ser exigido para la constitución de la adopción si supone «un obstáculo para la satisfacción del interés superior del menor». La sentencia citada establece que es suficiente la prueba de la idoneidad de hecho, material y afectiva, y con prontitud, junto con la aplicación del art. 176.2.3 CC, al que ya nos hemos referido: «El estudio de circunstancias socio-familiares o las valoraciones sobre la idoneidad para la cobertura de las necesidades de todo orden del menor (en definitiva, la idoneidad del adoptante […] para asumir la condición de progenitor respecto del menor adoptado) no deben ser consideradas como un obstáculo para la satisfacción del interés superior del menor objeto de la adopción, sino como actuaciones encaminadas a su satisfacción» (FD 4.11)

Y lo que es más importante, la gran diferencia de edad entre AGO y Ana Sandra tampoco sería un impedimento para la constitución de la adopción, dado que el art. 175 CC establece: «En todo caso, la diferencia de edad entre adoptante y adoptando será de, al menos, dieciséis años y no podrá ser superior a cuarenta y cinco años», y no es aplicable al supuesto estudiado, ya que esta diferencia de edad no se exige para los supuestos contemplados en el art. 176.II.2, que regula los supuestos en los que no es necesaria la declaración de idoneidad si concurren en el adoptando algunas de las siguientes circunstancias: «1.ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2.ª Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal. 3.ª Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo. 4.ª Ser mayor de edad o menor emancipado» (la cursiva es nuestra).

Claramente, puede justificarse que Ana Sandra está en guarda con fines de adopción por parte de AGO, conforme al apartado 3.º, para no tener que cumplir el límite de la diferencia de edad máxima impuesta entre el adoptante y el adoptado, de 45 años. Igualmente, la STS ha señalado que la diferencia de edad no tiene un carácter absoluto, como también hemos podido comprobar, «tanto más cuando los hechos fijados […] revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto» (FD 4.13) (‍Farnós Amorós, 2022: 1293). En definitiva, el escollo de la edad también podría salvarse sin ningún problema, partiendo, como decíamos al principio de este discurso sobre la posible constitución de la adopción ex novo en España, desde una especie de contorsionismo jurídico que hay que practicar si queremos «salvar» la situación legal de Ana Sandra respecto a AGO y que el propio TS ha utilizado en su sentencia de 31 de marzo de 2022.

En definitiva, AGO cuenta con varias posibilidades a su alcance para inscribir el nacimiento de su hija en el Registro Civil español, aunque se haya gestado por subrogación, práctica de reproducción humana asistida que es nula en España en los casos nacionales, pero que no puede aplicarse a los casos de derecho internacional privado, o supuestos transfronterizos.