LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD DE LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS: MARCO NORMATIVO ACTUAL, DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y LA REFORMA PARA LA JUDICIALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LA EFECTIVA PRESERVACIÓN DE LA IDENTIDAD PERSONAL

1. Parámetros internacionales y europeos para la protección de los menores migrantes no acompañados en los procedimientos para la determinación de su edad[Subir]

Dentro del tejido normativo internacional, la CDN constituye el referente en materia de protección de menores migrantes y, dentro de esta, adquieren una especial relevancia los dictámenes y las resoluciones de su órgano de control, el Comité de los Derechos del Niño, el cual ha puesto el foco, en múltiples ocasiones, en la necesidad de instaurar procedimientos de identificación y evaluación de la edad de los migrantes rodeados de toda una serie de garantías para preservar el interés superior del menor.

En esta dirección, el Comité puso de manifiesto en 2005, a través de su Observación general n.º 6^[16], la situación particularmente vulnerable en la que se encuentran los menores extranjeros separados de su familia, y expuso la multiplicidad de dificultades a las que se enfrentan, especialmente en cuanto a la determinación de su edad, la obtención de documentación de identidad y el acceso a registros y sistemas de tutela (apdo. 3). A los efectos de proteger y otorgar un trato adecuado a estos menores, el Comité encomendaba a los Estados la adopción de todas las medidas necesarias para su identificación lo antes posible (apdo. 13) y exigía que el interés superior del menor fuera tenido en consideración y documentado en cada momento del proceso migratorio en el que hubiera de adoptarse una decisión con repercusiones fundamentales para su vida (apdo. 19). En cuanto a la evaluación de la edad del sujeto localizado, subrayó a las autoridades la importancia de no guiarse exclusivamente por el aspecto físico, y atender también a la madurez psicológica del menor. Esta evaluación, según especificó el Comité, ha de realizarse con sujeción a criterios científicos, que sean seguros e imparciales, y que atiendan al interés del menor y al género de este, evitando todo riesgo de violación de su integridad física y vulneración de su dignidad humana. En cualquier caso, cuando no se pueda determinar con seguridad si el individuo es menor o mayor de edad, operará una presunción de minoría de edad (apdo. 31.i).

También es de significar que en el año 2017 el Comité de los Derechos del Niño y el Comité para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares elaboraron una observación general conjunta^[17] sobre la eficacia probatoria de los documentos y los datos aportados por el menor migrante. A este respecto, se recoge la obligación de los Estados parte de considerar auténtica toda la documentación de identidad aportada por el extranjero, salvo que existieran pruebas que desvirtuaran su validez, así como de tener en cuenta las declaraciones que este o sus familiares pudieran realizar sobre su edad. Además, para garantizar los derechos de la persona evaluada durante el procedimiento, la mencionada observación le concede una presunción de minoría y exige a los Estados que se abstengan de aplicar métodos médicos, como el análisis de los huesos o el examen de los dientes, que pueden ser imprecisos y traumáticos y cuentan con amplios márgenes de error (apdo. 4). Por último, se advierte que en estos procedimientos el acceso a la justicia es de capital importancia para que todo menor extranjero pueda reclamar sus derechos, razón por la cual deben los Estados garantizar un acceso a la justicia justo, efectivo y rápido (apdo. 14).

En el ámbito de la UE, a pesar de que la determinación de la edad de los menores extranjeros resulta especialmente problemática, no existen acuerdos ni normas comunes que permitan a los Estados dar una respuesta conjunta y armonizada. Ello se debe, en gran medida, a que la UE no tiene competencia en materia de protección de menores, lo que dificulta la implementación de textos de mayor envergadura y con carácter vinculante para los Estados miembros, quienes tienen, en esta materia, siempre la última palabra. Pese a ello, desde el marco comunitario se ha tratado de incentivar que todos los países de la UE doten de protección y garantías a los menores migrantes en estos procedimientos. En esta dirección, el Parlamento Europeo solicitó a la Comisión y a los Estados miembros, en su Resolución de 5 de febrero de 2009^[18], un mecanismo armonizado y fiable de identificación de los menores no acompañados que empleara la última tecnología, como los datos biométricos, así como la elaboración de reglas comunes para los procedimientos de impugnación de la edad. Estas normas debían respetar, en opinión del Parlamento, el principio de precaución, de manera que la persona en cuestión fuera considerada menor durante todo el procedimiento de determinación de la edad hasta su resolución, incluso durante la impugnación (apdo. 51). Sobre ello también dio cuenta la Comisión en su Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010-‍2014)^[19], donde puso, precisamente, de manifiesto que los procedimientos y las técnicas de evaluación diferían de unos Estados a otros, que no eran fiables ni proporcionales y que, en muchas ocasiones, la posibilidad de recurrir no estaba garantizada para los sujetos. Por estas razones, encomendaba a la Oficina Europea de Apoyo al Asilo (EASO) la elaboración de una guía sobre las mejores prácticas para la evaluación de la edad (apdo. 4.2). La UE debía, pues, asumir el reto de garantizar en todo su territorio una protección inmediata a los menores extranjeros mediante un procedimiento presidido por la presunción de minoría, el interés superior del menor y su necesidad de protección.

En los últimos años, la determinación de la edad ha sido una cuestión recurrente en los textos europeos en materia de asilo y protección internacional, así como en las resoluciones y dictámenes emitidos para la protección del menor migrante en general. Así, por medio de la Directiva 2013/32/UE^[20], relativa a la concesión y retirada de protección internacional, el Parlamento Europeo y el Consejo han habilitado a los Estados para realizar reconocimientos médicos para evaluar la edad del presunto menor en aquellos supuestos en los que las declaraciones del sujeto u otros indicios pertinentes pongan en duda su minoría. Este reconocimiento habrá de llevarse a cabo por profesionales médicos cualificados, empleando los métodos menos invasivos y, en cualquier caso, siempre respetando la dignidad de la persona. Si persistieran las dudas, operará, como en el marco internacional, la presunción de minoría de edad. Se insiste también en la importancia de proporcionar al evaluado, en una lengua que pueda comprender, la información precisa sobre el método que se empleará, y las posibles consecuencias del resultado para su situación administrativa, así como las consecuencias de su negativa a someterse a dicho reconocimiento (art. 25.5).

El Comité Económico Europeo coincide en que en estos procedimientos debe operar una presunción de minoría de edad, y así lo ha hecho saber a través de un dictamen publicado en 2020^[21], de manera que cualquier extranjero que alegue ser menor de edad habrá de ser considerado como tal hasta que exista una decisión firme que contradiga tal circunstancia (apdos. 1.10 y 4.2). Este ha pedido, además, que la evaluación de la edad atienda a una serie de indicios, como las declaraciones del presunto menor, las entrevistas realizadas a este, la documentación de identidad aportada y la verificación de su autenticidad (apdo. 1.11). También ha resaltado la importancia de que opere una presunción de validez de los documentos aportados por el extranjero, prevaleciendo estos sobre cualquier otro elemento, salvo que se impugnara formalmente su validez (apdo. 4.3). Su rechazo es rotundo, por otro lado, a las pruebas médicas, dada su imprecisión contrastada, por lo que pide a los Estados que acudan a ellas solo en caso de duda persistente y como último recurso (apdo. 4.7). Esta es también una cuestión sobre la que el Parlamento Europeo ha insistido en varias de sus resoluciones^[22], en las que deplora el carácter inadaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se emplean para fijar la edad en algunos territorios de la UE, como la madurez de los huesos o la mineralización dental, en la medida en que pueden resultar traumatizantes, son de naturaleza controvertida y presentan grandes márgenes de error. Ante la preocupación sobre la fiabilidad e intrusión de las metodologías existentes, la Comisión^[23] ha solicitado a la EASO que actualice su Guía sobre la evaluación de la edad, empleando un enfoque multidisciplinar y holístico^[24].

2. Marco normativo para la evaluación de la edad en España y su interpretación y aplicación por la fiscalía [Subir]

En lo atinente a las normas de origen interno, el punto de partida se encuentra en la LOEX, cuyo art. 32.2, en su redacción originaria, recogía el supuesto de localización en territorio español de una persona indocumentada, respecto de la cual no pudiera ser establecido con exactitud si es mayor o menor de edad, otorgando la competencia a los juzgados de menores para la determinación de su edad. Meses después, la Ley Orgánica 8/2000^[25], promulgada para la reforma de la LOEX, renumeró esta previsión como art. 35, conservando el sentido de su redacción, pero con la salvedad de que trasladaba esta competencia al Ministerio Fiscal (MF)^[26]. Esta redacción es la que se mantuvo sustancialmente tras la reforma operada por la LO 2/2009^[27], pero ahora como actual art. 35.3 LOEX:

El art. 35.3 LOEX regula, pues, el caso del extranjero indocumentado cuya minoría no puede ser establecida con seguridad, previendo su atención inmediata conforme a la legislación de protección del menor, así como el traslado al MF para que, con la colaboración de las instituciones sanitarias, y tras la práctica de las pruebas necesarias, determine su edad. Se concibe, de este modo, un procedimiento rodeado de una serie de garantías que buscan dotar de eficacia práctica, en consonancia con los textos internacionales y europeos, al principio de interés superior del menor. Su tenor literal parece inequívoco en el sentido de que este procedimiento queda restringido a los supuestos de extranjeros indocumentados, entendidos estos como aquellos sujetos que carecen de documentación alguna acreditativa de su identidad. Esta es, de hecho, la interpretación que mantuvo la FGE en su primera doctrina elaborada al respecto^[28]. Sin embargo, posteriormente, la fue modificando, extendiendo, primero, la condición de indocumentado a los extranjeros que portaban documentación presuntamente falsa^[29] y, después, a aquellos cuya documentación incorporaba datos manifiestamente incorrectos, contradictorios con otras documentaciones, o que no resultaban fiables en cuanto a la determinación de la edad, por proceder de países cuyas Administraciones no garantizan la certeza o fiabilidad de los datos^[30]. Esta doctrina no fue, sin embargo, acogida por el RLOEX, que en su art. 190.1.II insistía en que el procedimiento de determinación de la edad solo era de aplicación en casos de indocumentación en sentido propio, mostrándose contrario a la extensión que de este venía haciendo la Fiscalía.

Localizado el presunto menor indocumentado^[31], el art. 35.3 LOEX otorga competencia al MF para autorizar las pruebas que estime pertinentes en aras de la evaluación de su edad, las cuales habrán de realizarse por las autoridades sanitarias con la máxima celeridad, en tanto que el menor, durante el tiempo que permanece en el centro sanitario y hasta que se determine su edad, se encuentra en una situación de privación de libertad sometida a las garantías del art. 17 CE (Instrucción 2/2001). Estas pruebas consisten habitualmente en el análisis radiológico de los huesos de la mano y de la muñeca izquierda a través de la técnica Greulich-Pyle (aunque, en ocasiones, se utiliza una similar denominada Tanner-Whitehouse) o el estudio de la maduración del tercer molar mediante el empleo de la técnica Demirjian^[32]; métodos que, aun siendo de los más fiables, no establecen con exactitud la edad del sujeto, sino que arrojan una estimación de la edad basada en horquillas de resultados y con un margen de error de, aproximadamente, dos años^[33]. Al no poderse concluir de manera taxativa la edad precisa de la persona, la FGE se inclina a favor de presumir que su edad se corresponde con el límite inferior de esa horquilla (Instrucción 2/2001 y Consulta 1/2009); presunción de la que se hace eco el RLOEX en su art. 190.4.II. La FGE recomienda, además, que las pruebas médicas sean llevadas a cabo por personal formado y cualificado, lo que considera esencial para aumentar la fiabilidad del resultado (Consulta 1/2009).

Una cuestión especialmente problemática en relación con las pruebas médicas ha sido la relativa a la necesidad del consentimiento del menor para su práctica^[34], un aspecto sobre el que ni la LOEX ni el RLOEX se pronuncian. En este sentido, la FGE ha advertido que, no existiendo oposición del interesado, nada impediría la realización de pruebas médicas sin autorización judicial, pero si este se opone a ello, ni el MF ni el órgano judicial pueden imponerle coercitivamente que se someta a ellas. En caso de oposición, el MF habrá de informarle de manera clara y comprensible del procedimiento y de las consecuencias de la práctica de esta diligencia. Si este persistiera en su negativa, fijará el MF la edad con los datos que hubiera podido recabar, pudiendo valorar, como un indicio poderoso de su mayoría de edad, su negativa a someterse a las pruebas, pero nunca como elemento determinante o presupuesto único de esta (Consulta 1/2009)^[35].

La interpretación que del art. 35.3 LOEX ha venido haciendo la Fiscalía resultaba en la práctica muy controvertida, particularmente en lo relativo a los supuestos en los que el procedimiento de determinación de la edad era de aplicación. La actuación del MF, en coherencia con su doctrina, evidenciaba una preocupante tendencia a someter a pruebas médicas no solo a los extranjeros indocumentados, sino a todo aquel que portaba un documento acreditativo de su identidad que se reputaba manifiestamente contradictorio con su apariencia física, a quienes ni siquiera se les explicaba en qué consistían las pruebas ni la transcendencia de estas^[36]. A ello se sumaba el hecho de que los decretos de determinación de la edad del MF eran irrecurribles de forma directa ante la jurisdicción ordinaria y ante el TC, lo que se compadecía, a juicio de la FGE, con su naturaleza cautelar y provisionalísima, pues, al no constituir una resolución definitiva sobre la edad del extranjero, nada impediría su revisión si aparecieran nuevos elementos de juicio (Consulta 1/2009), pudiendo obtener el afectado, en todo caso, la tutela de sus derechos. Así lo había declarado también el propio TC, para quien la irrecurribilidad del decreto en nada alteraba los derechos del afectado, en la medida en que este siempre tiene abierta la vía jurisdiccional para su impugnación indirecta, ya sea mediante el proceso especial de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores de la jurisdicción civil, la impugnación de las medidas que afectan al estatuto del extranjero en la jurisdicción contencioso-administrativa o el ejercicio de cualquier otra acción contemplada en nuestro ordenamiento procesal en función del contenido de la medida adoptada^[37]. Con todo, la vía de impugnación indirecta del decreto no era, y así lo había denunciado parte de la doctrina científica, una solución idónea para garantizar la tutela judicial efectiva de los afectados, pues esta acababa provocando la desprotección de los menores^[38].

La doctrina de la FGE, pese a aglutinar numerosas críticas de la comunidad científica y las organizaciones de defensa de los derechos de los menores migrantes, se vio reforzada con la aprobación en 2014 del Protocolo marco sobre determinadas actuaciones en relación con los menores extranjeros no acompañados (PMENA)^[39], el cual, aunque de una manera algo confusa, vino a avalar el concepto amplio de indocumentado que aquella manejaba. A tales efectos, declaró que ningún documento extranjero constituye prueba plena sobre la edad, salvo los que poseen fuerza probatoria ex art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) (porque así lo reconoce un tratado internacional o convenio bilateral o por haberse apostillado o legalizado), y que, aunque el pasaporte o documento de viaje son título bastante para acreditar la condición de menor de edad, su portador será considerado indocumentado en caso de indicios de escasa fiabilidad, lo que ocurre cuando la documentación está alterada, presenta datos contradictorios con otros soportes públicos, es patente la discordancia con la apariencia física, contradice lo alegado por el portador, contiene datos inverosímiles o contradice pruebas de determinación de la edad (apdo. 6, cap. II). El PMENA legitimaba, de este modo, la perpetuación de esa práctica tan poco deseable por parte de la Fiscalía de someter a pruebas médicas a menores con documentación acreditativa de su condición, basándose en meros indicios de naturaleza subjetiva, como es la apariencia física, y sin una impugnación motivada del documento^[40]. El instrumento presentaba otras muchas deficiencias, como haber potencializado la determinación de la edad a través de métodos médicos invasivos, a los que alude expresamente en su articulado al tiempo que recoge la obligatoriedad de realizar un examen previo personal y físico del extranjero (apdo. 5.5, cap. V), o no haber concebido un recurso directo, eficaz y efectivo contra el decreto del MF, sino tan solo la revisión de este (apdo. 1, cap. V)^[41]; cuestiones estas en las que también se hace eco de la doctrina de la FGE, desoyendo los reclamos de las organizaciones y las directrices internacionales y europeas en la materia.

3. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la determinación de la edad de los menores migrantes y su cristalización en la legislación de protección jurídica del menor[Subir]

La ausencia en nuestro país de una legislación clara, completa y unificada que regulara el procedimiento de determinación de la edad ligada a las deficiencias y mala praxis que se derivaban de su aplicación llevó al TS a formular señalamientos contundentes en la materia, reivindicando el respeto al interés superior del menor. La cuestión más conflictiva era, sin duda, la del valor que había de darse al documento de identificación cuando entraba en contradicción con la edad que se desprendía de la apariencia física del sujeto o de otras fuentes probatorias y, más en particular, si era ajustado a derecho someter, como había autorizado la FGE, a un extranjero documentado a pruebas médicas por la presencia de indicios de escasa fiabilidad en su documentación o, incluso, la mera ausencia de apostilla o legalización en esta, así como de tratado o convenio con el país extranjero que la había emitido.

Frente a la disparidad de criterios que las audiencias provinciales (AA. PP.) venían sosteniendo al respecto^[42], el Pleno de la Sala Civil del TS, en virtud de sus Sentencias 453/2014, de 23 de septiembre (RJ 2014, 4839), y 452/2014, de 24 de septiembre (RJ 2014/4689)^[43], se opuso de manera rotunda a la interpretación de la FGE y fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

El TS construye su doctrina jurisprudencial sobre los postulados de la Resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013^[45], en virtud de la cual los menores no acompañados son ante todo niños expuestos a un peligro potencial, de manera que debe ser el principio del interés superior del menor el que presida los procedimientos de determinación de la edad, lo que exige concederle el beneficio de la duda sobre su minoría. Partiendo de tales premisas, el TS establece que el extranjero que porta un pasaporte o documento equivalente de identidad válidamente emitido por las autoridades de su país no puede ser considerado indocumentado, proscribiendo, con esta afirmación, esa práctica habitual del MF de exigir, a los efectos de otorgar validez, que el pasaporte esté legalizado o apostillado o que exista tratado o convenio con el país extranjero. La validez de los documentos extranjeros, a juicio del meritado tribunal, no puede ajustarse a las normas españolas sobre documentos públicos previstas en los arts. 319 y 323 LEC (que solo sirven para otorgar valor y eficacia probatoria de documento público a un documento extranjero), sino a los requisitos exigidos en el país de origen, siempre, claro está, que contengan datos de identificación suficientes para determinar la identidad de su titular. Con ello, vendría a circunscribir el control de las autoridades españolas a una supervisión formal de la documentación, en particular, de su procedencia y del cumplimiento de los requisitos de emisión con arreglo a la legislación del Estado extranjero. Ahora bien, el TS sí encuentra justificada la realización de pruebas médicas de determinación de la edad al extranjero documentado cuando, tras efectuar un juicio de proporcionalidad que pondere todas las circunstancias concurrentes, se considera que la documentación no es fiable, estableciendo, de este modo, una presunción de validez iuris tantum a favor de la documentación extranjera^[46]. En lo que respecta a las pruebas médicas, el TS reproduce la desconfianza que las instituciones internacionales, europeas y españolas habían manifestado hacia estas por traumatizantes e impide su uso indiscriminado, máxime cuando son invasivas, argumentando, al efecto, que la escasa precisión y fiabilidad de las técnicas actuales no permite fijar con precisión la edad de un sujeto.

La postura de la Sala Civil del TS no parecía conjugarse con la interpretación que del concepto indocumentado venía haciendo la FGE ni con el espíritu y la finalidad del PMENA^[47]. En tanto se evidenciaban tales discrepancias, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, vino a dar una nueva redacción al art. 12 LOPJM e incorporó la doctrina de la Sala Civil del TS mediante la inclusión del apdo. 4:

Dicho precepto operaba un cambio de contexto en el procedimiento de determinación de la edad, pues se traslada su regulación a la legislación específica de protección de menores, un marco cuyo elemento vertebrador es el interés superior del menor, y en el que no tiene cabida alguna el interés migratorio del Estado^[48]. Pero el precepto da un paso más y positiviza la protección del menor migrante mediante el reconocimiento expreso de una presunción iuris tantum reforzada de minoría de edad que solo cabe enervar si concurren, cumulativamente, dos requisitos: que no exista duda razonable alguna que permitiera sostener la minoría del sujeto y que el decreto de mayoría de edad esté suficientemente motivado^[49]. Dicha previsión es, de hecho, mucho más amplia que la del art. 35.3 LOEX, pues, mientras esta última se limita a recoger la presunción de minoría a los únicos efectos de que los servicios de protección de menores le otorguen la atención inmediata que precisa el extranjero, el art. 12.4 LOPJM establece esta presunción durante todo el tiempo que transcurre hasta que se determina su edad, con el efecto inmediato que ello supondría de ser beneficiario de las actuaciones de protección de la Administración y titular de los derechos que, como menor, le concede la LOPJM^[50]. Dado el alcance general e imperativo con el que aparece recogida esta presunción en el art. 12.4 LOPJM, sus efectos se extienden, en perfecta sintonía con las recomendaciones del Parlamento Europeo, hasta la eventual impugnación del decreto o de las decisiones administrativas que derivan de este. Solución que contrasta, por otro lado, con la prevista en el PMENA, donde el extranjero queda en una situación de indefinición hasta que se dicta el decreto, estableciéndose a su favor la mera atención inmediata que pudiera precisar por las entidades de protección de menores, y solo cuando a este no se le puedan practicar las pruebas necesarias durante el servicio de guardia (apdo. 5.1.E, cap. V)^[51].

El art. 12.4 LOPJM vendría también a completar el art. 35.3 LOEX en cuanto a la descripción del presupuesto que autoriza a incoar un procedimiento de determinación de la edad, admitiendo la posibilidad de discutir la fiabilidad de los documentos extranjeros cuando concurran circunstancias que, razonablemente valoradas y motivadas, lo justifiquen. De esta forma, este presupuesto ya no se reduce exclusivamente al caso de extranjeros indocumentados, como se desprendía del tenor literal de la legislación de extranjería, sino que abarca también la falta de fiabilidad de los documentos que portan. Tal previsión no puede recibir un juicio positivo por nuestra parte, pues lo deseable hubiera sido requerir la impugnación de la validez del documento que se estima falto de fiabilidad^[52].

Por último, el precepto se hace eco, como no podía ser de otra manera, del rechazo unánime por parte de las instituciones hacia el uso indiscriminado de pruebas médicas, especialmente las invasivas, y exige que estas se lleven a cabo con celeridad, que se obtenga el previo consentimiento informado del presunto menor y, en todo caso, que se realicen con respeto a su dignidad.

4. Deficiencias e irregularidades en los expedientes de determinación de la edad: actualización de la doctrina jurisprudencial y de la legislación española en cumplimiento de las obligaciones internacionales [Subir]

Pese al marco regulatorio protector que regía en España en materia de determinación de la edad y las importantes matizaciones que la reforma del art. 12.4 LOPJM introdujo, persistieron algunas prácticas escasamente respetuosas con el principio del interés superior del menor, poniéndose con ello en riesgo la vida y la integridad de los menores que llegaban solos al territorio español. En efecto, la Fiscalía, al interpretar y aplicar el tenor literal de las normas que regulan el tratamiento y el estatuto de estos sujetos, prescindió de la lógica que subyacía en la jurisprudencia del TS y en los textos internacionales y europeos y siguió sometiendo a pruebas médicas a menores extranjeros que portaban documentación válidamente emitida por las autoridades de su país, lo que hacía, en muchas ocasiones, sin motivar las razones que le permitían dudar de la fiabilidad de estos documentos^[53]. La prueba médica se había convertido en la regla general, y ello a pesar de la contrastada escasa fiabilidad de las técnicas existentes y la vulneración de derechos que el empleo de las de carácter invasivo podía suponer. La práctica de la Fiscalía seguía obstaculizando el acceso de los menores migrantes a sus derechos^[54].

En 2018, España fue objeto del primer dictamen condenatorio del Comité de los Derechos del Niño por irregularidades en el procedimiento de determinación de la edad^[55] y, desde entonces, han sido numerosas las denuncias individuales de menores migrantes en defensa de sus derechos ante este órgano, siendo nuestro país el Estado parte que más decisiones condenatorias acumula en este sentido^[56]. El Comité ha cuestionado reiteradamente, en virtud de estos dictámenes y a través de sus observaciones finales a los informes periódicos de España^[57], el sistema vigente en nuestro país en materia de determinación de la edad y, en particular, el empleo de técnicas intrusivas en los casos en que los migrantes portan documentación auténtica, poniendo de manifiesto la urgente necesidad de adecuar este procedimiento a los dictados de la CDN^[58]. El Comité ha advertido, a este respecto, que las técnicas médicas actuales no toman en consideración características étnicas, sociales, culturales, nutricionales o medioambientales, las cuales pueden incidir notablemente en el desarrollo y la madurez física de la persona^[59]. Ante esta situación, recomienda a España no basar la evaluación de la edad de una persona joven en un examen de sus huesos y adoptar otras medidas alternativas, tales como la solicitud de pruebas documentales al país extranjero^[60] o una evaluación global de la persona, que valore tanto su aspecto físico como su maduración psicológica, atendiendo a criterios científicos de seguridad e imparcialidad^[61].

Al Comité también le preocupa que el MF sea la autoridad competente en los procedimientos de determinación de la edad^[62] y que no existan vías efectivas de impugnación del decreto en nuestro país^[63]. En este sentido, el Comité considera que la revisión del decreto con base en nuevas pruebas objetivas no es un recurso efectivo porque no tiene efecto suspensivo de la orden de expulsión y se dilata de forma excesiva en el tiempo; ello sin olvidar la indisponibilidad de medios del interesado y la reiterada negativa, en la práctica, por parte del MF de proceder a la revisión cuando se aportan nuevos documentos que contradicen pruebas médicas ya realizadas. Tampoco lo son, a juicio de este órgano, el recurso de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores ni el recurso contencioso-administrativo contra la orden de devolución, en la medida en que, como el de revisión, son recursos que no suspenden la devolución del migrante al país de origen y que no garantizan la reparación de los daños ocasionados^[64]. El Comité pone con ello de manifiesto la urgente necesidad de operar cambios en nuestro ordenamiento que conlleven, si no la judicialización del procedimiento mediante la modificación del órgano competente, al menos la consagración de una vía de impugnación directa del decreto del MF.

Las preocupaciones manifestadas por el Comité de los Derechos del Niño fueron contestadas por la Unidad de Extranjería de la FGE en virtud de su Nota Interna n.º 2/2018, en la cual aclaraba los términos de su vinculación con el Gobierno para paliar el sentimiento de desconfianza hacia la institución, concretando los principios generales que guían su actividad, y clarificaba los supuestos en los que se realizan pruebas médicas en nuestro país, así como las técnicas más habituales empleadas. Asimismo, delimitó la naturaleza y los efectos de los decretos y plasmó la prohibición de realizar pruebas médicas cuando el migrante está en posesión de pasaporte o documento equivalente de identidad auténtico y fiable.

Dos años después, la STS de la Sala Civil (Pleno) 307/2020, de 16 de junio (2020, 2274), que se enfrentaba a uno de estos controvertidos asuntos en los que el migrante había sido declarado mayor de edad, pese a portar documentación acreditativa de su minoría, sobre la base de sus manifestaciones al entrar en España y su negativa a someterse a pruebas médicas, sintetiza el marco normativo aplicable en la materia y actualiza su doctrina jurisprudencial de conformidad con los postulados de la CDN. A tal fin, declara que la Fiscalía no puede prescindir del valor acreditativo de la documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, por lo que las dudas suscitadas acerca de la fiabilidad de esta no podrán prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición^[65]. Ello vendría a significar que, en caso de existir contradicción entre la edad que consta en la documentación oficial expedida por el país de origen del extranjero y la edad que resulta de su apariencia física o de las propias manifestaciones del sujeto, habrá de prevalecer, en principio, la documentación, salvo que se impugnara motivadamente esta última. De hecho, no considerar fiable esta documentación oficial no invalidada ni impugnada, según ha matizado en otro pronunciamiento el propio TS, comportaría una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley basada en el origen nacional del menor^[66]. En cualquier caso, la negativa del migrante a someterse a pruebas médicas no podrá juzgarse como un indicio decisivo para dudar de la minoría avalada por una documentación no impugnada^[67].

La Sentencia 307/2020, de 16 de junio, se ocupa también de la problemática inherente a la inexistencia de un recurso efectivo contra el decreto del MF, lo que venía siendo especialmente preocupante cuando el migrante alcanzaba la mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento de impugnación de la edad, en cuyo caso los tribunales apreciaban la carencia sobrevenida del objeto y daban por terminado el proceso, denegándole toda posibilidad de solicitar la reparación de sus daños. Sobre este particular manifiesta el TS su disconformidad, declarando que, una vez adquirida la mayoría de edad, si bien no procede acordar la tutela automática del migrante, este sigue teniendo un interés legítimo en que se declare que la resolución de la entidad pública que le denegó la declaración de desamparo en vista del decreto del MF no fue ajustada a derecho. La clave radica, a juicio del TS, en que la admisibilidad de la impugnación del decreto es una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que cuando este declara su mayoría de edad excluye al extranjero de una protección reforzada constitucionalmente garantizada para los menores. La doctrina del TS supone en este punto un avance significativo, pues llega incluso a admitir que, cuando no existe una resolución administrativa que deniega la declaración de desamparo, el derecho a la tutela judicial efectiva exige que el afectado pueda recurrir el decreto por la vía de los derechos fundamentales, pues la determinación de la edad no solo tiene trascendencia en el reconocimiento de medidas de protección cuando de esta resulta la minoría del extranjero, sino también a la hora de fijar su identidad y su estado civil, considerados estos un derecho básico de los niños ex art. 8 CDN^[68].

Dicha doctrina ha sido acogida por el TC en sus sentencias 130/2022, de 24 de octubre (RTC 2022, 130), y 40/2023, de 8 de mayo (RTC 2023, 40), en las cuales se recalca la especial trascendencia que tienen los decretos de la Fiscalía, al depender de ellos la fijación de una seña de identidad básica de la persona, como es su fecha nacimiento, y, en lógica consonancia, la importancia de garantizar que estos puedan ser impugnados por los afectados. Más en particular, la STC 40/2023, de 8 de mayo, en la que se había concluido el procedimiento de impugnación sin pronunciamiento por desaparición sobrevenida del objeto tras alcanzar el migrante la mayoría de edad durante su tramitación, declara la existencia de vulneración de su tutela judicial efectiva, advirtiendo, al efecto, que cuando el migrante promueve un proceso especial de oposición a la resolución administrativa no solo busca medidas de protección, sino también impugnar explícitamente el decreto del MF. Y ello porque en virtud de este decreto le es asignada una edad que no se corresponde con la que consta en su documentación, con evidente perjuicio a su derecho de identidad. El migrante pretende, por esa razón, que le sea también reconocida la autenticidad de su documentación personal, cuya validez ha sido descartada inicialmente en detrimento de su apariencia física y de las pruebas médicas, y solo hipotéticamente reconocida, durante el procedimiento de impugnación, a los meros efectos de justificar la conclusión prematura del proceso.

La doctrina del TS, avalada ahora por el TC, al admitir la impugnación directa del decreto por la vía de los derechos fundamentales, vendría a garantizar una vía transitable en caso de ausencia de resolución administrativa, lo cual solo puede juzgarse de una forma positiva, pues hasta la fecha no existía en nuestro ordenamiento jurídico vía de impugnación alguna para estos casos, debiendo acudir los afectados directamente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en defensa de sus derechos. Lo que no resuelven ni el TS ni el TC es, en cambio, cómo puede garantizarse el derecho a la ejecución de la sentencia, como manifestación este de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de que, en el momento de dictarse, gran parte de los migrantes pueden haber alcanzado la mayoría de edad o, incluso, estar fuera del territorio español. No se da respuesta a cuestiones esenciales como si, en estos casos, tendrían los afectados derecho a reclamar responsabilidad patrimonial al haberles sido denegada la declaración de desamparo cuando eran menores; qué sujeto habría de hacer frente a esta responsabilidad, esto es, si respondería la Administración que adoptó la resolución denegando el desamparo, la Fiscalía por ser la que decretó la mayoría de edad o ambos de forma concurrente; cuáles son los daños objeto de indemnización, o si podría el afectado solicitar permiso de residencia con efectos retroactivos desde que fue puesto a disposición de la Administración y, en caso afirmativo, cuáles serían las consecuencias que esa residencia tendría con respecto a la adquisición de la nacionalidad.

En último lugar, y en relación con las pruebas médicas, debe advertirse que la preocupación del Comité de los Derechos del Niño por el empleo de técnicas intrusivas, así como la consagración en nuestro país de una doctrina jurisprudencial cada vez más respetuosa con los derechos de los menores migrantes, ha hallado acomodo en el art. 12.4 LOPJM, que fue nuevamente modificado, esta vez por la LOPIIAV en 2021, para prohibir las técnicas médicas especialmente invasivas y, sobre todo, aquellas que implican desnudos integrales o exploraciones genitales. Dicha reforma legislativa pretende potenciar, de conformidad con el principio del interés superior del menor, evaluaciones multidimensionales y multidisciplinares, en las que se empleen métodos científicos y seguros, y que eviten todo riesgo de violación de la integridad física de la persona.