LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA RECIENTE DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES CON ENFOQUE DE GÉNERO

1. Interrupción voluntaria del embarazo[Subir]

La mencionada Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, ratificada por España en 1983, establece que los Estados parte deben, entre otros, asegurar condiciones para que las personas decidan si quieren o no tener hijos (art. 16). Asimismo, el Programa de Acción del Cairo de 1994 señala que la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos, y de procrear y la libertad para decidir si hacerlo o no, cuándo y con qué frecuencia (art. 7.2), garantía que es catalogada como un derecho humano de la mujer en la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing de 1995 (art. 96).

Frente a este tema, la Constitución española no contiene prescripciones específicas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que la autodeterminación de la mujer para elegir o no la maternidad se encuentra amparada en la Constitución en el principio de dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y en el derecho a la integridad física y moral, tal como se señaló en la STC 44/2023, de 9 de mayo.

La STC 44/2023 resolvió el recurso de inconstitucionalidad n.º 4523-‍2010, presentado en contra de diversos preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva, en el que se alegaba que el establecimiento de un sistema de plazos que permite la interrupción del embarazo^[3] transgredía los derechos a la vida (art. 15 CE), la igualdad (art. 14 CE), las libertades ideológicas, de conciencia y de enseñanza (art. 16. 1 y 2.1. CE), etc., y el deber de proteger al nasciturus (art. 15 CE). En la sentencia se declaró la carencia actual de objeto de algunas disposiciones demandadas^[4] y la constitucionalidad del sistema que permite interrumpir la gestación bajo ciertas condiciones y requisitos se ajusta la Constitución^[5].

En este caso correspondía al Tribunal Constitucional determinar si el legislador había sobrepasado los límites que fija la Constitución al dictar normativa en materia de interrupción del embarazo; límites que no solamente estaban determinados por las garantías que protegen al no nacido, sino por la existencia de derechos fundamentales de la mujer que se ven comprometidos con las implicaciones de un embarazo (como la integridad física y moral y el libre desarrollo de su personalidad). Este problema se plantea desde una doble perspectiva, esto es, si un modelo que permite la interrupción del embarazo es compatible con la Constitución, y si la despenalización del aborto durante las primeras semanas de gestación corresponde a una adecuada ponderación de los valores en conflicto.

En ese sentido, al preguntarse si dentro de las opciones políticas que puede asumir el legislador está la posibilidad de fijar un derecho de interrupción del embarazo dentro de unos plazos, se cuestionó si existen fundamentos que justifiquen el establecimiento de este derecho sexual y reproductivo a la autonomía reproductiva o a la maternidad deseada y si el modelo establecido por el legislador restringe de manera adecuada los derechos afectados y protege los intereses constitucionales involucrados.

En respuesta al problema jurídico planteado, el Tribunal señaló que el sistema de plazos que permite la interrupción del embarazo se ajusta a la Constitución, pues el derecho de la mujer a interrumpir su proceso de gestación se encuentra amparado en el principio de dignidad y en los derechos a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad en relación con la autodeterminación y la integridad física y moral. Asimismo, se estableció que el legislador respetó el principio de proporcionalidad en cada uno de los supuestos que permiten materializar este derecho, pues el ejercicio de los derechos de la mujer se restringió progresivamente conforme a una justificación legítima, como lo es la protección de la vida prenatal al amparo del art. 15 CE^[6].

De otra parte, con posterioridad a la publicación de la STC 44/2023 el Tribunal volvió a pronunciarse en relación con la interrupción voluntaria del embarazo, pero esta vez en el marco de un recurso de amparo, en la STC 78/2023, de 3 de julio. En el caso, una mujer reclamaba que el Servicio Murciano de Salud había vulnerado sus derechos fundamentales a la integridad física y moral, la intimidad familiar y personal y el derecho a no sufrir discriminación al no suministrarle información adecuada sobre el estado de su embarazo y posteriormente no garantizar adecuadamente el acceso a la prestación médica de interrupción de la gestación.

De acuerdo con la demanda, la recurrente estaba en uno de los controles prenatales cuando a través de las conversaciones del personal médico se enteró de que el feto presentaba posibles anomalías. Luego, ante la falta de información concreta, acudió a una clínica privada donde le comunicaron que el feto presentaba una anomalía grave. Señala que acudió de nuevo al servicio público de salud donde le confirman el diagnóstico, información con la cual decide solicitar la interrupción del embarazo. Asimismo, relata que el Comité Asesor Clínico aprobó su solicitud y el procedimiento se practicó en la semana 26+5 de gestación en una clínica privada en Madrid, ya que en la comunidad autónoma de residencia de la gestante supuestamente los médicos habían ejercido el derecho de objeción de conciencia de manera conjunta.

En esta ocasión, el Tribunal Constitucional se encontraba ante un problema jurídico consistente en determinar si la autonomía reproductiva se había visto afectada por los servicios de salud, encargados de (i) brindarle las herramientas de consentimiento informado necesarias para que la gestante decidiera o no continuar con el embarazo, y (ii) asegurar una prestación de salud pública y en condiciones adecuadas para la interrupción del embarazo ante la decisión de la gestante.

Al resolver este caso, el Tribunal Constitucional reiteró que la interrupción voluntaria del embarazo forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE) en conexión con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad; descartó la concurrencia de tratos humillantes, vejatorios y prejuiciosos, durante la atención médica^[7], y declaró que, a pesar de que la información suministrada por el personal médico no fue insuficiente como para obstaculizar la interrupción del embarazo, se vulneró el derecho fundamental de la accionante a la integridad física y moral al derivarla a una clínica privada ubicada por fuera de su comunidad autónoma para la práctica del procedimiento, en contravía de los requisitos establecidos legalmente para asegurar el acceso a esta prestación (que establece que el procedimiento se debe realizar en la comunidad autónoma de residencia de la solicitante).

2. Garantías que protegen el desarrollo del embarazo y el parto[Subir]

Previo al dictado de la STC 44/2023, sentencia en la que taxativamente se habla de derechos sexuales y reproductivos, el intérprete constitucional ya se había pronunciado en relación con el derecho a la autonomía reproductiva, particularmente en cuanto a la facultad de la mujer que decide ser madre para tomar las decisiones que afectan a su embarazo. Y es que, como señaló el Tribunal en la STC 66/2022, de 2 de junio (con amplia referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), el hecho del nacimiento y sus circunstancias están vinculadas al derecho a la intimidad de la gestante.

Al respecto, en las SSTC 66/2022, de 2 de junio y 11/2023, de 23 de febrero, se aborda el caso de una mujer de cuarenta y dos semanas de embarazo, quien había manifestado su voluntad de tener un parto domiciliario, con acompañamiento de una comadrona. Se relata que esta mujer acudió al hospital para una revisión prenatal y allí le sugieren la inducción al parto o una prolongación del monitorio, debido al avanzado estado del embarazo. Sin embargo, la gestante manifestó que esta recomendación iba a ser analizada en conjunto con los profesionales privados que la estaban asesorando antes de tomar una decisión.

Debido a que la embarazada no informó cuál sería su decisión, los médicos presentaron un informe ante un juzgado exponiendo la situación, requerimiento que terminó con la expedición de orden judicial de ingreso no voluntario, ingreso que se materializó con acompañamiento de la policía en el domicilio de la gestante,cuando ésta iniciaba labores de parto acompañada de una comadrona. La gestante ingresó bajo vigilancia continuada y finalmente se indica la urgencia de practicar una cesárea, procedimiento que es aceptado y se lleva a cabo dos días después del ingreso.

Esta situación fue analizada en dos decisiones que resolvieron recursos de amparo distintos, uno presentado en relación con la actuación de los órganos judiciales que autorizaron el ingreso judicial de la gestante, y el segundo con la actividad del personal médico que atendió el procedimiento hasta que se produjo el parto.

En el primero de estos casos (STC 66/2022), el Tribunal analizó si la orden de limitación del derecho a la libertad de la gestante contaba con habilitación legal y si fue proporcional o si, por el contrario, vulneró los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con los derechos a la libertad personal (art. 17 CE) y a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). Es decir, se estudió si era posible restringir la libertad de una gestante que había manifestado su voluntad de tener un parto domiciliario con fundamento en la protección del bienestar del feto.

En este caso, el intérprete constitucional declaró que no existía vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión en relación con el derecho a la intimidad personal y familiar. Dedujo que, a pesar de que no existía una habilitación legal expresa para restringir la libertad en estos casos, el derecho de la madre a decidir el lugar de alumbramiento (que hace parte del derecho a la intimidad personal y familiar) podía limitarse con el fin de proteger el bien constitucional de la vida del nasciturus y según las prescripciones de las normas civiles. Asimismo, afirmó que se encontraba justificado prescindir de la audiencia en la que debía oírse a la afectada, al demostrarse la urgencia de preservar la vida del nasciturus y que se cumplía con los requisitos de proporcionalidad en la afectación de la libertad.

De otra parte, el segundo de los casos (STC 11/2023) se presentó luego de que los demandantes interpusieran recurso de procedimiento especial de protección de derechos fundamentales ante un juzgado administrativo, en relación con la actuación de los servicios de salud que prestaron la atención desde el ingreso judicial y hasta el nacimiento, recurso que fue desestimado y confirmado por otras instancias judiciales. El problema que allí se resolvió era si el Servicio de Salud había vulnerado el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), el derecho a la integridad física y moral y la prohibición de tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) y el derecho a la libertad ideológica (art. 16 CE), por haber privado a doña C.P. de sus derechos a la autonomía y al consentimiento informado en el ámbito sanitario. La sentencia concluyó que en ese caso no se limitó la autonomía y consentimiento, pues no se desatendió el plan de parto de la gestante, que había contemplado la opción de cesárea en caso de ser necesaria y consintió este y los demás procedimientos realizados ante el peligro que corría el feto. Se resaltó que las medidas se tomaron en un contexto en que el derecho de la gestante a decidir el modo en que quería dar a luz debió ceder ante la necesidad de proteger el feto. Asimismo, se descartaron las alegaciones en relación con los tratos vejatorios ante la ausencia de pruebas al respecto.

1. Obligaciones del Estado para la protección del nasciturus: del castigo penal al establecimiento de garantías que protejan el embarazo y la maternidad[Subir]

Acogiéndose a este criterio, el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad del sistema de plazos que permite la interrupción del embarazo (STC 44/2023), señalando que en la historia reciente ha evolucionado el reconocimiento de derechos de las mujeres, con lo cual se marca un cambio de contexto social y jurídico respecto de lo acontecido en el año 1985, cuando se dictó la STC 58/1985, de 11 de abril, también sobre interrupción del embarazo, pues en esa época no se habían desarrollado muchos instrumentos jurídicos que en la actualidad protegen a la mujer y le garantizan mayor autonomía reproductiva^[8].

Esta doctrina es novedosa si se tiene en cuenta que, a pesar de que en el nivel legislativo en España la regulación sobre interrupción voluntaria del embarazo en España ha oscilado entre diferentes modelos (desde la prohibición penal hasta el modelo de indicaciones y supuestos que garantizan el procedimiento), en el nivel judicial solo existía un pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la materia, en donde además se desarrolló una doctrina totalmente enfocada al desarrollo de los preceptos constitucionales que protegen el bienestar del nasciturus.

La sentencia 44/2023 resalta que el Tribunal ha venido desarrollando una doctrina contundente en cuanto a la protección reforzada que merecen las personas gestantes, según la cual el embarazo, el parto y la maternidad condicionan el proyecto de vida de la mujer, de modo que la decisión acerca de continuar con el embarazo enlaza con la capacidad de autodeterminación consciente y responsable de la propia vida. Además, se establece que una regulación que obligue a la mujer gestante a culminar el embarazo al margen de su propia decisión equivale a la imposición de una maternidad forzada y a la instrumentalización de la persona, conducta no permitida por el art. 15 CE (FJ 3).

Esta perspectiva de vinculación del embarazo a los derechos de la mujer va en concordancia con lo señalado en la STC 78/2023, en donde se reiteró que la interrupción voluntaria del embarazo forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral, y asimismo constituye una ampliación de lo ya señalado en la STC 66/2022, que indicó que todo lo relacionado con el embarazo y el parto debe entenderse vinculado a la vida privada de la mujer y a su derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), resaltando que el derecho a la intimidad está vinculado a la dignidad de la persona, al involucrar los aspectos más básicos de la autodeterminación de la persona.

Este criterio varía mucho del señalado en la STC 53/1985, en donde el análisis de constitucionalidad no estaba focalizado en la afectación de los derechos de la mujer, sino en la obligación del legislador de proteger la vida del nasciturus. Al respecto, cabe recordar que en la sentencia del año 1985 se analizó la constitucionalidad de la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de reforma del art. 417 bis del código penal (actualmente derogada), que en su momento despenalizó el aborto en ciertos supuestos^[9], creando una excepción a la norma penal que castigaba el aborto.

El problema jurídico que se planteó en la STC 53/1985, de 11 de abril, giraba en torno al alcance de protección constitucional del nasciturus en el marco del art. 15 constitucional, esto es, de la vida como proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional y las obligaciones de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma. Allí se indica que la vida comienza con la gestación, en donde se genera un tertium existencialmente distinto a la madre, y que el nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de la Constitución, ya que no se podría desproteger este valor en la etapa que es condición para la vida independiente del claustro materno.

La sentencia menciona que en el caso analizado se presentaba un grave conflicto que no podía contemplarse tan solo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus, ya que ninguno de estos tenía carácter absoluto, por lo que el intérprete constitucional se veía obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado^[10]. Esta sentencia se enmarca en un contexto en que mayoritariamente se penalizaba el aborto y únicamente se admitía su práctica bajo ciertas circunstancias, en una época en que tribunales constitucionales, como el de España, siguieron el criterio establecido por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania en 1975^[11], que analizó la constitucionalidad de las excepciones penales que permitían el aborto desde el punto de vista de confrontación entre el deber de protección del Estado frente al no nacido y los derechos de la mujer, y que no tuvo en cuenta las circunstancias que involucran el desarrollo de un embarazo y su vinculación con garantías fundamentales de la mujer (‍Rodríguez, 2016).

De acuerdo con lo anterior, las nuevas decisiones del Tribunal demuestran un evidente cambio de criterio doctrinal, que abre la puerta a nuevas perspectivas frente al derecho de autonomía reproductiva, cambio que se produce a partir del redireccionamiento del problema constitucional del enfrentamiento de intereses hacia la armonización de los derechos de la mujer y la protección del feto, en una visión que ya no entiende estos intereses como una dualidad independiente, sino en un sentido de dualidad relacional.

Este cambio guarda correspondencia con el criterio establecido en decisiones como la del Tribunal Constitucional Portugués de 2010, que se orientó hacia el reconocimiento de una ciudadanía activa de las mujeres, pues en la medida que los ordenamientos jurídicos comprendían la necesidad de brindar garantías para el embarazo y la maternidad, los tribunales comprendieron que hacía falta poner de relieve tanto las connotaciones de la maternidad en el contexto social y personal, así como las limitaciones del Estado para ofrecer alternativas y facilidades para la protección del embarazo y el ejercicio de la maternidad (íd.)^[12].

En España esta nueva perspectiva socio-relacional se corresponde con las modificaciones normativas ocurridas con el dictado de normativa que permite la interrupción voluntaria del embarazo, pues recordemos que la Ley Orgánica 2/2010^[13], de 3 de marzo, derogó el art. 417 bis del Código Penal, estableciendo un derecho a la interrupción voluntaria del embarazo; esta ley señaló que la sexualidad y la capacidad de procreación están vinculadas a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad y desarrolló las condiciones en que se permite interrumpir el embarazo. Más aún, cabe mencionar que recientemente se promulgó la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, de reforma a la Ley Orgánica 2/2010, ley que, entre otros, tiene el propósito de mejorar las condiciones de las mujeres para acceder a la prestación sanitaria^[14].

Ahora bien, cabe resaltar que la aplicación de una perspectiva como la señalada previamente no solo cambia el razonamiento de los tribunales de cara al análisis de la constitucionalidad de normas que prohíben o permiten la interrupción del embarazo, sino que también se traslada a discusiones como la referida en la STC 78/2023, en la que se abordan temas como el incumplimiento de requisitos legales que garantizan la interrupción del embarazo en su faceta prestacional, o a las debatidas en la STC 66/2022, en las que se analizó la proporcionalidad de una medida de privación de la libertad de cara al enfrentamiento de derechos constitucionales, como el derecho a la intimidad de la madre, y de intereses constitucionales, como la protección del feto.

En suma, resulta evidentemente que el cambio de doctrina va de la mano de la aparición de perspectivas constitucionales novedosas que se han ido desarrollando conforme cambia la comprensión del fenómeno de la maternidad. Más allá de esto, el Tribunal Constitucional justifica este cambio doctrinal en la necesidad de ajustar la doctrina a la evolución del tratamiento jurídico que se le ha dado a los derechos sexuales y reproductivos, argumento que parece lógico si se hace un seguimiento de las conquistas del movimiento feminista en cuanto a igualdad de género.

A pesar de esto, el término «evolución» en este argumento no debería ser entendido como lo denomina el Tribunal en términos de una «evolución de los instrumentos nacionales e internacionales» concernientes a los derechos sexuales y reproductivos, sino más bien como un cambio de perspectiva que se ajusta más al principio de igualdad y al reconocimiento del estatus jurídico de la mujer como sujeto de derechos.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que la historia de los derechos sexuales y reproductivos permite entrever que los cambios normativos no siempre se inclinan hacia una mayor protección del derecho de las mujeres a una maternidad deseada y libre. Y es que incluso en España, desde que se presentó el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 2/2010 hasta que se dictó la STC 44/2023 (periodo en el que transcurrieron casi trece años), se presentaron múltiples propuestas políticas que pretendían modificar la normativa allí establecida, desde planteamientos que exigían la modificación del modelo en uno y otro sentido, incluso la derogación de la ley, propuestas que están relacionadas con la aprobación de la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, que en su momento modificó el régimen de consentimiento de las menores para la interrupción del embarazo, Y esto, al mismo tiempo que en el Tribunal Constitucional se retrasaba la toma de una decisión por factores como la imposibilidad de llegar a un acuerdo (‍Reviriego, 2023).

2. Las contradicciones de enmarcar un nuevo criterio doctrinal en la evolución normativa de los derechos sexuales y reproductivos [Subir]

La denominada teoría del derecho vivo es el fundamento al que se refiere el Tribunal para explicar la variación de la doctrina conforme a una evolución normativa en la protección de los derechos de las mujeres. Según esta teoría, la Constitución debe ajustarse a las necesidades actuales de cada sociedad^[15]. A pesar de esto, este es un criterio que no es compartido en la STC 44/2023 por varios de los magistrados del órgano constitucional, quienes ponen en duda el dictado de normas que la Constitución no establece taxativamente^[16].

Esta opinión tiene que ver con el hecho de que la Constitución no diga nada (vago o claro) sobre el aborto, de ahí que se ponga en duda que las normas resultantes de la interpretación del Tribunal puedan resultar contraproducentes e, incluso, peligrosas para el sistema democrático. Esta opinión disidente se apoya en disertaciones como la alcanzada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en la sentencia dictada en el año 2022 el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, en la cual no solamente se descartó que la interrupción del embarazo encuentre un sustento jurídico en el texto de las catorce enmiendas, sino que se desvirtuó que este derecho encuentre un sustento jurídico en precedentes judiciales previos^[17] (‍Tello, 2023).

Sin perjuicio de las controversias que levante la aplicación de esta teoría evolutiva, resulta importante cuestionarse si verdaderamente se ha presentado una evolución más o menos progresiva y uniforme en materia de derechos sexuales y reproductivos, y cuáles son sus implicaciones.

Sobre este punto, debe mencionarse que los primeros instrumentos internacionales promulgados frente al tema estuvieran relacionados con el propósito de garantizar el más alto nivel de salud (incluida la salud reproductiva), en los términos señalados en el art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12), y la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (preámbulo).

El contenido de estos instrumentos estuvo determinado en primer momento por la preocupación de la comunidad internacional por regular asuntos de salud pública, como la planificación familiar, pero este criterio fue variando hasta la promulgación de dos importantes instrumentos de derecho internacional en la materia: el Programa de Acción del Cairo de 1994 y la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing de 1995. Estos instrumentos avanzaron en temas como la ampliación del concepto de salud y de derechos reproductivos, la exaltación de los efectos negativos que tiene la práctica de abortos en condiciones no adecuadas y la denominación de la salud sexual y reproductiva como un derecho humano de la mujer; sin embargo, se trata de documentos no vinculantes para los Estados (‍Barbé y Badell, 2021).

Con posterioridad, los avances que se alcanzaron con estos instrumentos se vieron disminuidos en los períodos de seguimiento de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, donde se introdujeron cambios que nuevamente entrecruzan el ámbito de protección de los derechos con variables ajenas al ejercicio del derecho, como las económicas, y algunas inconsistencias metodológicas que han problematizado la conceptualización autónoma de estos derechos (‍Pérez Duarte y Noroña, 2002).

De acuerdo con todo lo anterior, existe un marco jurídico internacional que, derivado de la protección del derecho a la salud sexual y reproductiva, le ha dado un sustento jurídico al establecimiento de estos derechos emergentes. A pesar de esto, los límites de su protección han variado constantemente y este debate sigue vigente ante ciertas dificultades, como el carácter no vinculante de los instrumentos internacionales más relevantes y las reservas de los países que han suscrito estas normas. Adicionalmente, debería tenerse en cuenta que en los instrumentos internacionales de derechos humanos la concepción de lo «humano» en principio no incluía a las mujeres en el contenido de muchos textos (‍Álvarez, 2020).

Un panorama similar se presenta en el plano regional, pues si bien siguiendo lo señalado en instrumentos como la Observación General n.º 22 de 2016, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se han dictado normas ampliamente progresistas, como la Resolución del Parlamento Europeo de 24 de junio de 2021, sobre salud y derechos sexuales y reproductivos en la Unión^[18], no existe un consenso regional en asuntos como la interrupción voluntaria del embarazo, encontrándose que en países como Suecia se otorga amplias facultades a la mujer para ejercer este derecho, mientras que en otros como Polonia este se restringe ampliamente^[19].

En concordancia con esto, en el sistema europeo de derechos humanos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se han pronunciado frente a la relación entre el embarazo y los derechos de las mujeres, en el marco de interpretación de los arts. 2 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (sobre derechos a la vida y el respecto de la vida familiar y personal), dando respuesta tanto al reclamo de protección de los derechos de las madres como a la protección del feto.

Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se ha pronunciado frente a los derechos sexuales y reproductivos en el marco del derecho a la vida privada y familiar, y frente a la interrupción del embarazo, ha señalado que no existe una potestad absoluta de los Estados de proteger los derechos de los no nacidos por estar de por medio los derechos de la mujer, pero que está dentro del margen de discrecionalidad de los Estados regular la interrupción del embarazo, salvo que el Estado haya decidido autorizar el aborto en ciertas circunstancias, caso en que le corresponde garantizar su acceso efectivo^[20] (‍Crego, 2015).

Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia han hecho referencia principalmente a la protección del derecho a la vida privada, y si bien este es un derecho que ha sido interpretado desde su concepción de «libertad» (libre desarrollo de la personalidad), el Tribunal ha evitado el análisis de la facultad de autodeterminación sexual y reproductiva para centrarse en un aspecto más procedimental, que concierne a las garantías que permiten la interrupción del embarazo cuando este es legal, asunto que conecta con la importancia de proteger la salud sexual y reproductiva de la mujer y con las obligaciones del Estado para garantizar este propósito, respetando en todo caso la determinación de los Estados de regular o no esta práctica (‍González, 2021).

Por su parte, España ha ratificado instrumentos internacionales, como el Convenio de Estambul y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Asimismo, en el país se han dictado múltiples normas encaminadas a la protección de los derechos de las mujeres, aparte de las ya mencionadas leyes que regulan la interrupción voluntaria del embarazo^[21], y las múltiples normas constitucionales que propenden por el establecimiento de un derecho a la igualdad entre hombres y mujeres (arts. 1.1., 9.2., 10.1., 14 CE, entre otros)^[22].

A pesar de esto, es importante mencionar que el reconocimiento de la mujer como sujeto autónomo de derechos ha variado en España en diferentes periodos históricos, más allá del cambio que supuso el establecimiento de los Estados modernos y la extensión del principio de igualdad a otros sujetos distintos al ciudadano hombre. Así, por ejemplo, las reivindicaciones alcanzadas durante la Segunda República, que establecieron modificaciones al Código Civil favorables a las mujeres en materias como el matrimonio y la familia (como las relacionadas con las causales de disolución del matrimonio y los deberes paterno-filiares para con los hijos), fueron modificadas posteriormente con medidas que limitaban la capacidad jurídica de las mujeres, prescripciones que se mantuvieron en el tiempo hasta que comenzó la transición política que terminaría con la promulgación de la Constitución de 1978 (‍Liñán García, 2016).

Asimismo, y aun con sus características actuales, el ordenamiento español no está exento de críticas, como las relacionadas con la ineficacia de las medidas que buscan la protección de las mujeres a través de la ampliación del punitivismo. Así, se indica que en el afán por hacer visible el reproche de tipos de violencia contra la mujer, las instituciones han recaído en lógicas paternalista que en poco contribuyen a la reivindicación del estatus jurídico de la mujer y a la eliminación de la violencia ejercida en su contra (‍Maqueda, 2020).

De otro lado, las normas que protegen a la mujer se ven limitadas en el plano constitucional ante la inexistencia de previsiones específicas que protejan el derecho a la maternidad deseada. Esta circunstancia, que Astola (‍2017) cataloga como un sesgo del pacto constituyente (al referirse a la ausencia de perspectiva de género en constituciones que fueron promulgadas sin participación igualitaria de las mujeres), tiene incidencia inevitable en el criterio del Tribunal Constitucional en esta materia, pues se entendería que son muchas las opciones políticas que puede tomar el legislador al momento de regular el tema de la autonomía reproductiva y, en general, de los derechos sexuales y reproductivos.

Sin perjuicio de estas dificultades, no es posible desconocer el fundamento constitucional de un derecho a la autonomía reproductiva, ni consecuentemente las decisiones del Tribunal Constitucional en la materia; en particular, si se analizan las perspectivas con las que se puede evaluar el reconocimiento de estos derechos en el plano constitucional desde el punto de vista de la materialización del derecho a la igualdad.

1. La doctrina constitucional: entre la transformación y la cita de perspectivas constitucionales previas[Subir]

Los temas que se debaten en las citadas sentencias del Tribunal Constitucional español conciernen a múltiples facetas de la autonomía reproductiva, tales como la limitación del derecho de las mujeres que deciden ser madres para elegir el modo de parto, es decir, la elección de las circunstancias en que se produce el embarazo, el parto y la lactancia (STC 66/2022); la limitación del derecho de las mujeres que deciden ser madres a la integridad física y moral durante la gestación y el parto (STC 11/2023); la limitación de múltiples derechos de las mujeres que no desean ser madres, por cuenta de las normas que condicionan la interrupción del embarazo bajo ciertas causales y términos (STC 44/2023); la incidencia de la falta de información suficiente en la materialización del derecho a interrumpir voluntariamente el embarazo (STC 78/2023), y la incidencia de una prestación inadecuada (justificada indebidamente en el derecho de objeción de conciencia) para el ejercicio del derecho al aborto (STC 78/2023).

El análisis de facetas tan diversas de la autonomía reproductiva no fue óbice para que el Tribunal marcara un precedente importante al interpretar de manera similar la fundamentación jurídica que sustenta la protección de los derechos de las mujeres en estos casos, refiriéndose de manera reiterada a cómo el derecho de autodeterminación, concretado en la elección de la maternidad, está enmarcado en múltiples garantías constitucionales. En estos casos, el Tribunal realizó una amplia referencia a la doctrina desarrollada en materia del derecho a la igualdad, la autodeterminación e inviolabilidad del cuerpo frente a las actuaciones médicas, el derecho a la intimidad y su vínculo con lo decantado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de maternidad deseada.

Ahora bien, no se puede decir que la doctrina constitucional tuviera la misma coherencia al realizar el juicio de constitucionalidad en la definición de los casos concretos, pues aunque todas las decisiones se refieran de manera general a vertientes de un mismo derecho sexual y reproductivo, el derecho a elegir si se tiene o no hijos y determinar el número de estos, las sentencias en ocasiones realizan un análisis no integral del marco de protección de este derecho y, por el contrario, desarrollan normas de enjuiciamiento variables que no siempre responden con tanta rigurosidad ante la limitación de los derechos.

Esta apreciación de ambigüedad en la argumentativa del Tribunal parte, en primer lugar, del hecho de que las decisiones sigan reproduciendo una presunción de contrariedad entre los derechos de la mujer y la protección del nasciturus. No entendida en términos de un enfrentamiento de intereses que traban el problema jurídico, sino en una lógica que desconoce la naturaleza socio-relacional del embarazo. Es decir, una lógica en la cual la mujer que no encaja en el estereotipo de la buena mujer toma decisiones sobre su embarazo de manera unilateral y en contra del interés del feto, sacando de contexto las circunstancias en las que se producen las decisiones de las mujeres o, simplemente, deduciendo que el simple ejercicio de la autonomía es en sí un acto malintencionado e individualista.

Al respecto, resulta llamativo que en la STC 44/2023 se advierta una necesidad de actualizar la interpretación constitucional, pero al mismo tiempo se insista en la existencia de un enfrentamiento entre la protección de la vida prenatal (amparada en el marco del art. 15 CE) y los derechos de la mujer, trayendo a colación apartados de la STC 53/1985, según los cuales la vida humana es un proceso que comienza en la gestación y termina en la muerte, en el que «se genera un tertium distinto de la madre». Y, asimismo, que en sentencias como las 66/2022 y 11/2023 aún se usen expresiones como las de «interés contrapuesto al de sus padres», al referirse a las garantías del nasciturus.

Entonces, considerando que esta es una premisa argumentativa que está presente en la doctrina del Tribunal, también habría que evaluar en qué medida esto afecta a una verdadera transformación de las decisiones judiciales en resoluciones acordes con una perspectiva constitucional actual, que se ajuste al principio de igualdad y no discriminación.

2. Una lectura fragmentada de los derechos sexuales y reproductivos: de una teoría fuerte a una aplicación práctica debatible [Subir]

De acuerdo con todo lo anterior, al momento de interpretar las garantías relacionadas con los derechos sexuales y reproductivos, el Tribunal Constitucional desarrolla una argumentación ambigua que se acoge a perspectivas que no tenían como eje central este marco de protección de los derechos de las mujeres y que estaban adscritas a unos determinados estereotipos de género sobre la capacidad jurídica de las mujeres y sobre el rol de la mujer en el cuidado de los hijos.

Este contraste no solamente tiene interferencia en la construcción argumentativa de la doctrina, sino también en la construcción de las reflexiones jurídicas que merece cada caso, pues se evidencia que en algunos acápites de las decisiones se analiza la posible trasgresión de garantías fundamentales al margen de circunstancias determinantes para el ejercicio de la autonomía reproductiva de las mujeres. Circunstancias que deben considerarse indispensables teniendo en cuenta el marco de desigualdad y sus efectos sobre la capacidad de las mujeres para ser agentes de sus propios derechos.

En ese sentido, se evidencia que al momento de resolver los casos particulares en los que se alegaba la transgresión de los derechos, la construcción dogmática que desarrolla de manera amplia la vinculación entre el embarazo y las garantías constitucionales, contrasta con la ausencia de perspectiva de género en la valoración del conjunto de circunstancias que inciden sobre el enjuiciamiento (esto con independencia de la decisión final a la que llegaran las sentencias en cada caso). Y es que, como señala Hunter (‍2010), no podría realizarse una lectura con enfoque de género de las decisiones judiciales si no se realiza un cuestionamiento de las limitaciones en el tratamiento de hechos, la evidencia cuestionable, las alegaciones recibidas y, en particular, la incidencia de los roles de género en la resolución de los problemas jurídicos.

Esta deficiencia se hace evidente en la citada doctrina, en situaciones como la resuelta en la STC 66/2022, en la que se evaluó el ejercicio de las garantías judiciales que protegen a los ciudadanos de la actuación de las autoridades judiciales, al margen del peso de las garantías constitucionales que fueron restringidas con el ingreso no voluntario de la gestante al hospital. En esta decisión se valoró la incidencia de la orden de limitación de la libertad prescindiendo casi totalmente de que la gestante se encontraba en labores de parto cuando fue sorprendida por las autoridades de policía (quienes prácticamente no tuvieron comunicación directa con ella), y de que con posterioridad al ingreso no voluntario esta permaneció aproximadamente dos días en el hospital sin intervención de autoridad judicial alguna.

Este era un hecho que, como bien lo mencionan algunos votos particulares, tenía una especial transcendencia al considerar que esta mujer fue privada de su derecho a tener una audiencia y ser escuchada. Se menciona en los votos disidentes que la valoración de este contexto debió afectar la rigurosidad con que el juez evaluaba la prescindencia del derecho de audiencia, ya que la gestante había estado más de 24 horas internada, tiempo durante el cual no fue escuchada por el juez, pero si visitada por funcionarios administrativos del hospital.

Estas son reflexiones que están atadas al ejercicio de un marco de garantías que recaen sobre el desarrollo del embarazo y el ejercicio de la autodeterminación y que ponen en entredicho cómo el desarrollo teórico se desconecta por momentos de la práctica judicial. De ahí que aciertan los votos particulares formulados en la STC 11/2023 al señalar que era imprescindible valorar todas las circunstancias de vulnerabilidad que habían rodeado el ingreso de la gestante y lo sucedido durante el tiempo en que estuvo internada al momento de evaluar situaciones como la manifestación del consentimiento informado y su incidencia en el derecho a la integridad física^[27].

Esta omisión no es exclusiva de la STC 66/2022, sino que también se evidencia en otras decisiones como la STC 78/2023. Esta última, cuya doctrina estableció que se vulnera el derecho a la integridad física y moral cuando se transgreden las previsiones legales que crean condiciones para que la mujer adopte de forma autónoma y sin coerción la decisión que considere más adecuada sobre la interrupción del embarazo, no tuvo en cuenta el contexto en el que se le brindaba información a la gestante sobre el estado del feto. Y es que, de acuerdo con las alegaciones, la información se da en un contexto en que la mujer (quien padece de una enfermedad congénita denominada agenesia del cuerpo calloso parcial) supuestamente recibe comentarios despectivos sobre su condición^[28] y es informada de manera parcial sobre el estado del feto.

Este presupuesto conduce al Tribunal a una conclusión ambigua especto de la incidencia de la información en la limitación del derecho de autonomía reproductiva, al rechazar acertadamente una presunción de ocultación de información para obstaculizar la interrupción del embarazo, pero concluir al mismo tiempo que la información fue «vaga», pues «el facultativo hubiera debido explicarle en qué consistía esa enfermedad y las posibilidades que había de que las sospechas se confirmaran», pero suficiente porque finalmente se dio dentro de término.

Tener en cuenta estas particularidades contribuye a la materialización del derecho de igualdad, si se tiene en cuenta que la invisibilización histórica de las experiencias de las mujeres ha incidido en asuntos como la ausencia de castigo para las conductas de violencia reproductiva (‍Laverty, 2021). Premisa que se expresa en algunos de los votos particulares formulados en las SSTC 66/2022 y 11/2023, en los que se expone una apreciación distinta de los hechos y que incluso pone de manifiesto la alegación de la demanda sobre una eventual situación de violencia obstétrica^[29]; circunstancias que como se insiste no necesariamente modifican el sentido del fallo, pero si el juicio de ponderación y con ello la interpretación de las garantías constitucionales.

Se insiste en que la reflexión en torno a este tema tiene incidencia en el juicio de constitucionalidad que se realiza en cada caso. Así, en la STC 66/2022 el intérprete constitucional consideró que la decisión del juez de limitar la libertad personal de la gestante se encontraba justificada ante el peligro que corría el feto con la decisión de la mujer de tener un parto en casa. Sin embargo, este razonamiento no tuvo en cuenta que el contexto ya mencionado hacía necesario un examen riguroso de constitucionalidad de la medida judicial. Si bien no se trataba de una orden arbitraria o irracional^[30], en todo caso era una orden que restringía considerablemente un derecho fundamental, sin contar con habilitación legal específica, sin haber escuchado en ningún momento a la afectada y con un justificante constante de peligro inminente para el bienestar del feto, que no se contrastó en ningún momento de cara al caso concreto.

De ahí que la conclusión a la que llega la mayoría de los integrantes del Tribunal no sea compartida por varios magistrados que presentaron voto particular, alegando principalmente la ausencia de habilitación legal expresa y el exceso en la limitación del derecho a la libertad por cuenta de la desproporcionalidad y falta de audiencia en que se escuchara a la afectada. Criterio este que cambia el planteamiento constitucional en cuanto a los límites y garantías de los derechos constitucionales, y es que si bien la resolución no carece de motivación ni es arbitraria o irrazonable, al omitir casi por completo la incidencia de la ausencia de audiencia y del ejercicio del derecho de defensa, se impide el desarrollo de un juicio de proporcionalidad informado (‍Matia, 2023).

Una reflexión crítica respecto de la construcción argumentativa de estas decisiones no incide necesariamente en la modificación del fallo, sino que tiene como propósito el de desarrollar una argumentación que no esté limitada por la incidencia de los estereotipos de género, verbigracia, que tenga en cuenta circunstancias que contrasten el estereotipo de la madre irresponsable que no se somete a las lógicas de un parto en el que se invisibiliza totalmente su voluntad y su sufrimiento, o de la mujer que decide abortar.

De ese modo, incluso en sentencias como la STC 78/2023, en la que se decreta la protección de los derechos fundamentales (por no haberse materializado de manera adecuada la prestación sanitaria), resulta interesante analizar la falta de una evaluación interseccional en el caso que parte de la falta de aplicación de la perspectiva de género. Allí, a pesar de que se concluyó que se transgredieron las normas que garantizan la prestación sanitaria por una supuesta objeción de conciencia generalizada, no se tuvo en cuenta el hecho de que la gestante había alegado ser una mujer con escasos recursos económicos y presentar una condición congénita. Características con tanto impacto en este tipo de situaciones, que, por ejemplo, son una de las preocupaciones más importantes de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, norma que abre la discusión en cuanto a la promoción de la igualdad de aquellas mujeres que enfrentan mayores obstáculos para acceder a la prestación.

En el mismo sentido, si esto se traslada al análisis de constitucionalidad de las normas, habría que reflexionar en torno a los limitantes de los derechos fundamentales, como son el ejercicio de la objeción de conciencia, la prestación de los servicios sanitarios que garantizan el acceso a los derechos, el establecimiento de restricciones adicionales a las que prescribe la ley de autonomía del paciente para la práctica de procedimientos relacionados con el embarazo y su interrupción, entre otros que seguirán siendo objeto de discusión y que, como se ha señalado a lo largo del texto, deben ser analizados a partir del reconocimiento de que las mujeres son titulares de derechos y deben estar en capacidad de ejercerlos en condiciones de igualdad.

En suma, se infiere que la doctrina constitucional ha avanzado enormemente en la reconstrucción de un derecho que no reproduzca los estereotipos de género y que reconozca que las mujeres deben gozar de sus derechos en condiciones de igualdad. Sin embargo, aún quedan muchos asuntos por valorar si se pretende alcanzar en algún momento una verdadera materialización de esa igualdad. Ante este escenario resulta necesario el desarrollo de nuevas perspectivas frente al ámbito y alcance de estos derechos, perspectivas coherentes con la protección de los derechos de las mujeres y con la eliminación de los estereotipos de género que perpetúan la discriminación y la violencia en contra de la mujer.

Por ello, es imprescindible que en la interpretación de las normas constitucionales se cuestionen las connotaciones de género presentes en los preceptos constitucionales. Esta reclamación se relaciona con la necesidad de garantizar un Estado constitucional moderno, que en términos de Fioravanti (‍2016) se construya sobre preceptos inviolables, como el respeto por los derechos fundamentales de las personas y la promoción del principio de igualdad, como expresiones de un Estado democrático en el cual la Constitución es una norma de garantía y directiva que debe garantizar la pluralidad y representatividad de intereses.

Queda en evidencia que la discusión frente al reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos está relacionada con el histórico debate que ha existido frente a la capacidad de las mujeres para ser titulares y para ejercer sus derechos en igualdad de condiciones. Se trata de un tema que se relaciona con la potestad de ser sujeto de derechos, facultad que originalmente ha estado condicionada a la variable del sexo y que, por lo tanto, no se garantiza cuando no existen condiciones para gozar de los derechos ni cuando se analizan las diferencias al momento de valorar el contenido de lo «imparcial» (‍Motta, 2008), asunto que deberá tener en cuenta el Tribunal Constitucional en futuros casos.