LA PROTECCIÓN REFORZADA DE LA MADRE TRABAJADORA EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL PERUANA

1. Protección de los descansos por razón de maternidad (licencia por maternidad y permiso por lactancia)[Subir]

Para el Tribunal, la licencia por maternidad corresponde a la mujer, no por su condición de tal, sino en cuanto ha concebido. Su razón de ser se vincula con permitir la viabilidad del embarazo y con la protección de su salud y la del niño por nacer. Producido el nacimiento, también tiene una finalidad profiláctica, pues favorece el restablecimiento de la madre durante el puerperio; así como la lactancia y la relación maternofilial. Aun cuando no forme parte de la lista de derechos constitucionales, tiene un claro fundamento constitucional^[31], al formar parte del contenido implícito de otros derechos —como el de la salud reproductiva, salud del medio familiar, el derecho al libre desarrollo de la personalidad— y estar vinculada con los deberes constitucionales de promoción de la maternidad responsable y la protección especial de la madre, la familia y el niño^[32].

A partir de lo anterior, en un caso en el que una trabajadora solicitó licencia por maternidad a la entidad municipal en la que laboraba, sin obtener respuesta, el Tribunal recordó que se trata de un derecho de titularidad de cualquier madre trabajadora, sea cual fuere el régimen laboral al que pertenezca^[33]. Asimismo, concluyó que la demandante había sido tratada arbitrariamente; pues, aunque la entidad afirmó que la trabajadora no acreditó documentalmente su estado de gravidez, quedó demostrado que la trabajadora había adjuntado la tarjeta de control prenatal y ya era evidente el estado de gestación en el que se encontraba^[34].

En otra ocasión, analizó la demanda de una trabajadora de una entidad municipal que, habiendo informado a su empleadora sobre su estado de gravidez y solicitado el disfrute de la licencia por maternidad, no obtuvo ninguna respuesta. Según la empleadora, la trabajadora tenía un contrato temporal con la entidad y, por tanto, no le correspondía el disfrute de dicho derecho.

Sobre el particular, el Tribunal recordó que el descanso por maternidad constituye un derecho que debe atenderse con prontitud^[35]. Sobre el argumento relacionado con el carácter temporal del contrato, recordó que, normativamente, no se han establecido diferencias según el régimen laboral para atribuir o negar el derecho al descanso por maternidad^[36]. Admitir lo contrario implicaría distinguir donde la ley no distingue, aceptar diferenciaciones irrazonables y discriminatorias, y realizar una interpretación de la norma que desconoce los valores e intereses constitucionales que dichos descansos protegen. También significaría desconocer la disposición expresa de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, según la cual existe igualdad de derechos y beneficios legales, convencionales o consuetudinarios entre los trabajadores con contrato temporal y con contrato indefinido que laboran en el mismo centro de trabajo^[37].

Similar respuesta se brindó en otro caso en el que la entidad municipal empleadora afirmó que no le concedió a la trabajadora la licencia por maternidad al no cumplir con un requisito formal para acceder al beneficio, como es adjuntar el certificado de incapacidad temporal para el trabajo (CITT) emitido por la autoridad de salud. Este no le fue extendido al no contar con el requisito de aportes consecutivos (durante tres meses) o no consecutivos (durante cuatro meses), dentro de los seis meses anteriores al parto^[38]. Sin desconocer las disposiciones normativas que establecen tales exigencias formales, el Tribunal tomó cuenta de que había sido el empleador quien colocó a la trabajadora en esa circunstancia al haberla despedido arbitrariamente. La demanda de la trabajadora generó que, en pleno estado de gravidez, fuera repuesta judicialmente, lo cual impidió que cumpliera con las exigencias formales antes citadas. Sobre el particular, el supremo intérprete reiteró que la licencia por maternidad corresponde a cualquier madre trabajadora, del régimen laboral que fuere, y que su no concesión por el incumplimiento de formalidades —generado por el empleador— es arbitrario y debe repararse^[39]. La protección reforzada de la maternidad exige que prime el disfrute efectivo de los derechos relacionados con la maternidad sobre las formalidades legales. Se impuso la revisión del caso, desde una visión iusfundamental vinculada con los derechos de titularidad de la madre trabajadora por encima de las formalidades establecidas en la legislación; esto es, con una visión constitucional y no legal.

En relación con el permiso por lactancia, se reiteró el criterio establecido sobre el descanso por maternidad: la ausencia de reconocimiento constitucional expreso del derecho no significa que este no tenga fundamento constitucional^[40]. Por esa razón, falló a favor de una jueza que, pese a contar con el permiso de lactancia materna, fue obligada a efectuar jornadas de trabajo que excedían la jornada institucional sin respetar la hora de lactancia, con el argumento de que, si se reprogramaban las audiencias, como había pedido la trabajadora, se podía poner en riesgo el sistema penal del distrito judicial^[41]. Según el Tribunal, la implementación del nuevo sistema penal «no puede pretender alcanzarse a costa de la vulneración de los derechos fundamentales»^[42]. Asimismo, afirmó que la actuación de la entidad empleadora no solo constituye un supuesto de «discriminación por razón de sexo, sino también por razón de su situación familiar». Aparece aquí la preeminencia de la cláusula de protección reforzada sobre otros valores e intereses públicos que —teniendo acogida constitucional, como ocurre con el servicio de Administración de Justicia— ceden a favor de la madre trabajadora cuando implican una anulación o desconocimiento de los derechos que a esta corresponden.

2. Protección frente al despido[Subir]

Una de las situaciones que exige una radical respuesta de la cláusula de protección reforzada se produce frente a la culminación unilateral del vínculo laboral. La Constitución recoge el derecho de cualquier trabajador a la protección frente a la culminación arbitraria de la relación laboral por voluntad del empleador (art. 27.º). Asimismo, forma parte del ordenamiento nacional el derecho a la estabilidad laboral recogido en el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos^[43]. Estos dos derechos se impregnan de la protección reforzada que genera su situación de vulnerabilidad (‍Franco, 2018: 74) y han permitido, en la práctica, brindar una especial y más amplia protección a la madre trabajadora. Esto se reflejará en las diversas sentencias emitidas, como a continuación se pasará a mostrar.

El Perú tiene una larga tradición de protección resarcitoria^[44] o restitutoria^[45] frente a las decisiones discriminatorias del empleador que supongan la culminación arbitraria de la relación de trabajo durante el período de gestación de la madre trabajadora, sancionándolas con la nulidad, el consecuente derecho a ser repuesta en su empleo y el pago de las sumas devengadas (remuneración y otros beneficios sociales dejados de percibir) si acude a la vía judicial ordinaria. Esta protección se extendió, posteriormente, al nacimiento y sus consecuencias, y al período de lactancia^[46].

Situación similar ocurre dentro del proceso constitucional de amparo. En caso de que se corrobore que la madre trabajadora ha sido objeto de una amenaza o una violación a sus derechos fundamentales, se ordenará la reposición en el empleo, salvo que la trabajadora opte por la indemnización como adecuado mecanismo de protección frente al despido^[47].

Para el Tribunal, el embarazo constituye un factor diferencial que podría tener una incidencia negativa en las mujeres^[48]. Este factor diferencial cobra relevancia en el ámbito del empleo, pues aun cuando varón y mujer son iguales ante la Constitución y la ley, el embarazo dificulta no solo el acceso, sino también la permanencia de las mujeres en el empleo^[49]. Surge, por tanto, la ineludible obligación estatal de proscribir cualquier conducta perjudicial por razón de embarazo, sea, entre otras conductas, la decisión unilateral extintiva, la negativa a contratar a una mujer embarazada o la decisión de remunerarla de manera distinta a un trabajador varón por un mismo trabajo, o de hostilizarla para forzar su desvinculación laboral.

Todas estas conductas constituyen actos de discriminación por razón de sexo que deben ser combatidas si ocurren dentro del marco de una relación laboral. La protección de la madre trabajadora se convierte en un condicionante de las facultades que conforman el poder de dirección del empleador^[50]. Al existir detrás de la conducta empresarial un móvil discriminatorio, la exigencia de una prueba plena de la conducta empresarial no se correspondería con la cláusula de protección reforzada de la maternidad. Esta es la razón por la que se pide a la demandante la acreditación a través de indicios que «generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria»^[51].

Sentado el derecho a la protección frente al despido, la legislación impuso la presunción iuris tantum de que el despido tiene por motivo el embarazo, siempre que el empleador no logre demostrar la concurrencia de causa justa y del procedimiento legal para despedir y que la trabajadora informe documentalmente al empleador sobre su estado de gestación, previamente al despido^[52].

Sobre esta exigencia legal, en un caso en el que se corroboró que la trabajadora había dado a conocer a su empleador su situación de gravidez, el Tribunal aplicó la presunción al no haber cumplido la empleadora con demostrar la causa justa del despido^[53]. En otro caso de una trabajadora del régimen laboral público a quien no se renovó su contrato, el Tribunal declaró que dicha conducta debía asimilarse a un despido discriminatorio. En este caso, la entidad demandada no acreditó razones distintas al embarazo de la trabajadora que permitieran fundamentar la decisión de no renovar el contrato^[54]. De esta forma, no logró desvirtuar la protección reforzada que la Constitución prodiga a la madre trabajadora.

Tampoco se trata de afirmar que la madre trabajadora tiene inmunidad frente al derecho del empleador a despedir. No obstante, la cláusula de protección reforzada exige la presencia del principio de causalidad como condición sine que non para el empleador que quiera dotar de legitimidad al acto extintivo. Solo una causa justa, objetiva y comprobable puede romper la presunción de que el despido de la madre trabajadora es discriminatorio. La protección de la madre trabajadora «no opera ipso iure. Pues es perfectamente posible que el empleador tenga razones válidas para terminar la relación laboral incluso cuando una mujer se encuentre en estado de gestación o acarreando las consecuencias biológicas que esta situación implica»^[55].

En relación con la notificación documental del estado de gestación, el Tribunal ha discurrido en el tiempo entre la matización de dicha exigencia y su total eliminación. Así, sin desconocer el deber de la trabajadora de demostrar que informó documentalmente al empleador de su embarazo, en un caso consideró que la empresa no había incurrido en despido discriminatorio por razón de embarazo, pues ni fue informada por la trabajadora de su estado, ni su embarazo era notorio o perceptible^[56]. De esta forma, se hacía exigible la notificación documental en aquellos casos en los que no es evidente o notorio el estado de gestación.

Posteriormente, el Tribunal inaplica la disposición de la ley peruana que condiciona la protección frente al despido a la comunicación escrita del estado de gestación, interpretando y aplicando el art. 8 del Convenio 183 de la OIT^[57]. De esta norma no se desprende que la trabajadora esté obligada a comunicar al empleador su estado de gestación para obtener protección frente al despido, siendo suficiente con que la madre demuestre su estado de gravidez «para que opere una suerte de “fuero maternal”, que impide al empleador poner fin al contrato de trabajo unilateralmente»^[58]. Así, se impone jurisprudencialmente la protección objetiva de la maternidad.

En el 2020, el Tribunal delineó —con una visión amplia— los contornos de la protección de la maternidad en el ámbito de las relaciones laborales. Esta se hará efectiva en casos de despido, terminación de un contrato temporal, la no renovación de un contrato temporal o cualquier acto de hostilidad que busque generar la terminación de la relación laboral por renuncia de la trabajadora^[59]. En este caso, el Tribunal presume y trata todas las conductas mencionadas como si fueran un despido nulo, por razón de embarazo. Como se aprecia, existe una vocación protectora omnicomprensiva frente a las diversas conductas que, no siendo propiamente un despido, llevan consigo la intencionalidad de extinguir el vínculo laboral con la trabajadora en estado de gravidez y que debería extenderse, por las mismas razones, al hecho del nacimiento del hijo y hasta la finalización del período de lactancia (al cumplir el hijo un año de edad)^[60].

Muchas situaciones que vulneran el derecho al trabajo de la madre trabajadora se presentan en el inicio de la relación laboral y están vinculadas con una contratación con fraude de ley, sea ocultando el vínculo laboral con la celebración de contratos civiles, sea ocultando prestaciones laborales que deberían contratarse a plazo indeterminado con la celebración de contratos temporales y la posterior utilización de la figura del vencimiento del plazo del contrato para dar por extinguida la relación laboral. Así, en un caso en el que una entidad pública contrató a una trabajadora para prestar servicios de naturaleza laboral (dependientes) y permanente, mediante contratos civiles, después de declarar desnaturalizado el contrato y su conversión a plazo indeterminado, el Tribunal declaró la nulidad de despido, pues la única forma de desvincularla era a través de la imputación de una causa justa, más aún si la trabajadora había puesto en conocimiento de su empleador el estado de gravidez^[61].

En otro caso, previa declaración de desnaturalización del contrato temporal para servicio específico suscrito con la trabajadora, el Constitucional reiteró que, al haberse convertido el contrato en uno de plazo indefinido, solo podía extinguirse por la imputación de una causa justa de despido, relacionada con la conducta o la capacidad de la trabajadora^[62]. Al no haber ocurrido ello, se configuró un despido nulo porque la culminación de la relación laboral se produjo mientras la trabajadora se encontraba embarazada, máxime si había puesto en conocimiento del empleador su situación. La fraudulenta actuación inicial del empleador afecta a cualquier acto o decisión posterior, más aún si —de por medio— se encuentra una madre trabajadora. Se sanciona no solo la actuación abusiva del empleador para poner fin al vínculo laboral, sino también el ejercicio fraudulento de la facultad de contratar por parte del empleador que aumenta el riesgo de afectación de los derechos de la madre que trabaja.

Una cuestión controvertida que acabó con un pronunciamiento desfavorable del supremo intérprete fue el despido de una mujer embarazada mientras estaba vigente el período de prueba. Teniendo claro que la decisión extintiva basada en el embarazo es discriminatoria, el Tribunal analizó si la trabajadora había superado o no el período de prueba^[63] para derivar de ello la protección frente al despido. En el caso examinado, al verificar que la culminación del vínculo ocurrió mientras estaba en vigor el plazo del período de prueba, aplicó la consecuencia legalmente establecida; esto es, le negó protección frente a la culminación unilateral del vínculo laboral, sin expresión de causa^[64].

Esta respuesta no se realizó desde una óptica constitucional. La protección reforzada de la madre que trabaja debe prodigarse a lo largo de toda la relación laboral. Si uno de los problemas de la madre embarazada es el acceso al empleo, carecería de todo sentido que, en virtud del período de prueba establecido legalmente, se la deje desprotegida con solo alegar que no ha superado dicho período. Existe, por tanto, «un especial deber del juez (constitucional u ordinario) de dar un plus de protección a la madre trabajadora a fin de cautelar sus derechos y evitar que, bajo el pretexto de cuestiones establecidas legalmente (como la posibilidad de dar por no superado el período de prueba y extinguir el vínculo laboral) se oculten verdaderas razones inconstitucionales» (‍Espinoza y Villalobos, 2021: 49).

Finalmente, esta cuestión quedó zanjada mediante Ley N.º 31152, de 1 de abril de 2021, que extendió la protección frente al despido discriminatorio de la mujer embarazada durante el período de prueba. Con ello, el juez que evalúe una reclamación de tal tipo deberá analizar si detrás de la decisión empresarial existen motivos derivados del estado de embarazo, del nacimiento del hijo o de la lactancia^[65], o si existen razones distintas vinculadas realmente con la finalidad que sustenta el reconocimiento legal del período de prueba en el ámbito laboral.

Dado el carácter restitutorio del proceso de amparo^[66], a lo largo del tiempo, primó el criterio referido a que, de declararse fundada la demanda de amparo, se ordenaba, únicamente, la reposición del trabajador sin que exista derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir^[67]. Sin embargo, a partir de la cláusula de protección reforzada y de equiparar los efectos de la sentencia que declara la conducta discriminatoria del empleador a los del despido nulo contemplado en la ley^[68], el Tribunal^[69] ordenó el pago de las remuneraciones devengadas desde la fecha de despido hasta la fecha de reposición, «tanto por razones de economía procesal como de justicia material», más aún si fue la acción culpable e inconstitucional del empleador la que impidió que la madre trabajadora prestara servicios efectivos.

También basó su decisión en el derecho comparado al demostrar que esta práctica la realizan los tribunales constitucionales de España^[70], Colombia^[71], incluso la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, aun cuando se trata de procesos de tutela de derechos, se ordena también el pago de la indemnización contemplada en las normas sustantivas laborales que regulan el despido discriminatorio de la madre trabajadora. Se puede afirmar que, al estar en juego derechos fundamentales de primordial importancia, se acude a la teoría de la restitutio in integrum, que implica reparar todas las consecuencias que la infracción produjo, inclusive los daños y perjuicios causados. Estos incluyen el pago de las remuneraciones devengadas o los salarios por los días no laborados^[72].

En el ámbito del empleo público, inicialmente el Tribunal^[73] emitió sentencias desfavorables a las servidoras públicas contratadas mediante contratos temporales para desempeñar labores de carácter permanente. Aun cuando comunicasen su estado de gestación a su empleador, no tenían protección frente al despido, al no haber laborado más de un año ininterrumpido^[74]. En estos casos, el Tribunal partió de verificar un hecho ajeno a la situación relacionada con el estado de gravidez; esto es, el cumplimiento o no de un año ininterrumpido de servicios como condición impuesta en la Ley N.º 24041 para otorgar la protección reforzada frente el despido. Con este criterio, se les brindó una menor protección, privilegiándose una interpretación desde la óptica legal en vez de una constitucional que, debido a la cláusula de protección reforzada, obligaba a tener en cuenta su estado de gestación.

Caso distinto es el de las servidoras contratadas para proyectos esencialmente temporales o de duración determinada, expresamente excluidos de los alcances de la Ley N.º 24041, a quienes no alcanza la estabilidad conferida por la mencionada norma^[75]. En ese caso, el Tribunal consideró que la culminación de la relación por vencimiento del contrato —esencialmente temporal— constituye una razón valedera, basada justamente en la objetiva temporalidad del servicio contratado, que no debe entenderse discriminatoria de la madre trabajadora^[76].

En relación con el contrato administrativo de servicios (CAS)^[77], que es una modalidad de contratación temporal de servicios para la Administración pública, el intérprete de la Constitución ha variado su criterio respecto a la protección que se debe prodigar a las madres que trabajan que habían puesto en conocimiento del empleador su estado^[78] y con las que se había concluido el vínculo laboral, sin que se presente alguna de las causas de extinción contempladas en la ley.

Así, inicialmente, a partir de las características del contrato regulado en el Decreto Legislativo N.º 1057^[79], negó cualquier posibilidad de restitución en el empleo de la madre trabajadora, pues el régimen CAS solo regula la posibilidad del pago de la indemnización^[80]. Daba igual si la madre había puesto en conocimiento del empleador su estado de gravidez. Una vez más, la respuesta brindada a la cuestión tuvo una óptica legal y no iusfundamental, dejando de lado cualquier referencia a la cláusula de protección reforzada.

Este criterio se modificó con posterioridad. Así, en el caso de una trabajadora contratada mediante CAS a la que no se renovó su contrato, sin que se justificase las razones de ello, pese a que persistía la necesidad de servicio, el Tribunal recordó que, si bien la naturaleza temporal de la contratación CAS impedía declarar un despido nulo, la cláusula de protección reforzada de la madre trabajadora obligaba a reinterpretar dicha cuestión^[81].

Por ello, apelando al principio de protección reforzada a la madre trabajadora^[82], otorgó las mismas consecuencias de un despido nulo al despido de una trabajadora con contrato administrativo de servicios, que sea consecuencia de su estado de gravidez o de las circunstancias relacionadas con la maternidad^[83]. Al mismo tiempo, extendió dichos efectos a aquellos casos de no renovación del contrato, siempre que ocurran durante el estado de gravidez o durante el período de lactancia^[84]. No actuar de esta forma implicaría una contradicción con la Constitución, pues —por un lado— carece de sentido reconocer expresamente derechos vinculados con la maternidad a las trabajadoras del régimen CAS; y, por otro, dadas las características legales del CAS, permitir que el empleador por su solo arbitrio decida poner fin al vínculo laboral con la trabajadora con el solo pago de la indemnización o apelando a la no renovación del contrato. Una visión constitucional de la cuestión obliga a descargar de la madre los costos que puedan generarse por ejercer, de manera efectiva, los derechos relacionados con la maternidad^[85].

En suma, cuando se trate de una trabajadora en estado de gestación o que disfrute del período de lactancia que informó y acreditó sobre su estado^[86], corresponderá al empleador demostrar que la no renovación del contrato CAS o su extinción es resultado de un acto culpable de la trabajadora (comisión de falta grave relacionada con la conducta o la capacidad) o de la desaparición de la necesidad institucional (causa objetiva) que sustentaba la contratación de la servidora. Lo contrario implicaría que no se ha quebrado la presunción de que el despido o la no renovación del contrato obedece a la condición de madre gestante o lactante^[87].

Un nuevo criterio implementado en el ámbito del empleo público se viene aplicando a aquellas situaciones en las que la demandante acredite la desnaturalización de su contrato laboral temporal o del contrato civil, pero que no fueron consecuencia de un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Para estos casos, a fin de cautelar el principio de meritocracia en el acceso al empleo público, el Tribunal dictó un precedente vinculante estableciendo que no podía ordenarse la reposición y que debía reconducirse el proceso a la vía ordinaria para demandar la indemnización por despido^[88].

Sin embargo, se excluye a las madres trabajadoras del citado precedente al establecer que todo despido de mujer en situación de embarazo o en período de lactancia es nulo y que el hecho de que la Administración pública no haya solucionado el problema de la convocatoria a concursos que permitan completar las plazas necesarias de la entidad no es una cuestión que pueda ser alegada por la propia entidad para restar eficacia a la cláusula constitucional de protección reforzada de la maternidad.

Por esa razón, el supremo intérprete planteó una «solución de consenso y equilibrio» que, sin desconocer los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, implica privilegiar la protección reforzada de la maternidad y avanzar en la protección de sus derechos. Con visión iusfundamental propone «la reposición en forma temporal, es decir, hasta que la entidad convoque a un concurso público de méritos para el puesto que desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y presupuestada. Si la trabajadora no se presenta al concurso o no lo aprueba, su contrato se extinguirá sin que tenga derecho al pago de indemnización»^[89]. Esta respuesta se asemeja a la de los contratos indefinidos no fijos creada por la jurisprudencia española^[90]. Estos generan una situación de cuasi estabilidad en el empleo «sometida a una condición resolutoria tácita, de manera que la cobertura del puesto de trabajo que ocupan a través de un procedimiento legal determina la extinción del contrato de trabajo» (‍Gorelli, 2016: 210).

Frente a la colisión de los principios que protegen a la madre trabajadora y los que defienden los intereses de la Administración pública, se ha optado por aquellos. No debe ser la trabajadora la que asuma las consecuencias de la irregular actuación del Estado al utilizar —abusiva o negligentemente— los mecanismos legales para la incorporación de personal.

A través de una interpretación constitucional de las disposiciones existentes, el supremo intérprete ha dado un paso adicional en la protección de los derechos de la madre trabajadora al idear un mecanismo que presiona a la Administración pública al pronto y real ejercicio de las competencias relacionadas con el acceso al empleo público, sin desconocer los principios fundamentales que lo informan. De esta forma, con óptica iusfundamental, se resuelven los casos vinculados con la protección de la maternidad, atendiendo a las necesidades reales y concretas de la madre trabajadora, en un marco en el que la legislación no cumple con su cometido, pues en vez de constituir el medio para la realización de los principios, valores y derechos constitucionales, antes bien se utiliza para desconocer o rebajar los derechos de las madres trabajadoras.