RESUMEN

La tesis que en este estudio se va a defender es que las Cortes Generales no solo no tienen constitucionalmente atribuida la potestad excepcional de conceder amnistías, sino que de una interpretación sistemática de la Constitución de 1978 cabe deducir la existencia de una prohibición implícita de la amnistía. En primer lugar, el constituyente debatió y rechazó expresamente la posibilidad de incluir como una facultad de las Cortes Generales la concesión de amnistías. En segundo lugar, la inclusión en la Constitución de una prohibición expresa de otorgar indultos generales debe interpretarse como una prohibición implícita de conceder amnistías. En tercer lugar, la amnistía contradice principios básicos del Estado de derecho como la igualdad en la aplicación de la ley y la exclusividad del Poder Judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Estos principios solo pueden ser excepcionados si existe una habilitación constitucional expresa.

Palabras clave: Amnistía; indulto; derecho de gracia; principio de igualdad; reserva de jurisdicción; división de poderes.

ABSTRACT

The thesis that will be defended in this study is that the Cortes Generales not only do not have the exceptional power to grant amnesties constitutionally attributed, but that from a systematic interpretation of the Constitution it is possible to deduce the existence of an implicit prohibition of amnesty. Firstly, the constituent debated and expressly rejected the possibility of including the granting of amnesties as a power of the Cortes Generales. Secondly, the inclusion in the Constitution of an express prohibition on granting general pardons must be interpreted as an implicit prohibition on granting amnesties. Thirdly, the amnesty contradicts basic principles of the rule of law such as equality in the application of the law and the exclusivity of the judicial power to judge and enforce what is judged. These principles can only be excepted if there is an express constitutional authorization.

Keywords: Amnesty; pardon; right of pardon; principle of equality reservation of jurisdiction; division of powers.

Cómo citar este artículo / Citation: Tajadura Tejada, J. (2024). Constitución y amnistía. Revista Española de Derecho Constitucional, 131, 89-‍119. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.131.03

I. INTRODUCCIÓN: AMNISTÍA E INVESTIDURA[Subir]

En el complicado y confuso momento político que vive nuestro país, tras las últimas elecciones generales celebradas el 23 de julio de 2023 se abrió un debate sobre si resultaría o no conforme con la Constitución aprobar mediante ley orgánica una amnistía para todos los implicados en la insurrección llevada a cabo por los poderes públicos de Cataluña en 2017. El debate ha trascendido ya el plano teórico en la medida en que el 13 de noviembre pasado el grupo parlamentario socialista presentó una proposición de ley orgánica de amnistía «para la normalización institucional, política y social en Cataluña».

Cabía esperar que fuera inadmitida por la mesa del Congreso puesto que una iniciativa similar presentada por los separatistas catalanes en marzo de 2021 ya había sido rechazada por la mesa por inconstitucional con el aval de un informe de los letrados de las Cortes[2]. Sin embargo, el letrado mayor del Congreso avaló su presunción de constitucionalidad y consiguiente tramitación. Una vez admitida a trámite se publicó en el BO de las Cortes, serie B, n.º 32-‍1, del 24 de noviembre de 2023.

El recurso a la iniciativa legislativa parlamentaria sirvió para soslayar la prohibición de que un Gobierno en funciones presente iniciativas legislativas, y ello pese a que la propuesta había sido negociada y elaborada por el Gobierno. La segunda consecuencia fue que permitió obviar también la emisión de los preceptivos informes del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial, que habrían sido requeridos en el caso de que se hubiera aprobado un proyecto de ley. Por otro lado, el Congreso —a pesar de la trascendencia constitucional, relevancia política y complejidad jurídica de la medida— acordó tramitar la proposición por el procedimiento de urgencia. El 23 de enero la Comisión de Justicia dictaminó la proposición de ley y su dictamen fue rechazado por el Pleno del Congreso el día 30 por 179 votos en contra frente a 71 a favor[3]. Aunque conforme al Reglamento del Congreso el rechazo del texto por mayoría absoluta hace decaer el procedimiento, la mesa acordó devolverlo a la Comisión de Justicia para que emitiera un nuevo dictamen, lo que finalmente hizo el 7 de marzo. Posteriormente, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el 14 de marzo la proposición de ley: 178 votos favorables y 172 contrarios (51 % frente a 49 %). En mayo, el texto será votado en el Senado con el esperable resultado de 116 votos a favor y 150 en contra[4].

A lo largo de toda su tramitación, el Parlamento ha sido un convidado de piedra[5] en la medida en que el texto legal ha sido negociado fuera de España entre emisarios del Gobierno y el prófugo de la Justicia Carles Puigdemont[6]. Ello ha sido así porque a partir de las elecciones del 23 de julio la amnistía se convirtió en la llave de la investidura de Pedro Sánchez como presidente del Gobierno. La finalidad real de la proposición de ley de amnistía era lograr los siete votos de los diputados de Junts. La vinculación entre la amnistía y la investidura explica el tortuoso proceso de gestación de la norma, y es la causa de que, aun en el supuesto de que las Cortes estuvieran constitucionalmente legitimadas para conceder amnistías, la que nos ocupa resultaría manifiestamente inconstitucional por incurrir en arbitrariedad. Y ello porque la amnistía no persigue el único fin legítimo que allí donde un ordenamiento constitucional la prevé justifica su concesión: la reconciliación nacional. La finalidad de la ley de amnistía «para la normalización institucional, política y social en Cataluña» no es la reconciliación, sino la obtención de los siete votos de Junts necesarios para la investidura de Sánchez.

Por ello no es que se trate de una ley singular, como dicen sus promotores, sino que materialmente se asemeja más a un contrato entre dos partes (Sánchez y el prófugo Puigdemont) que pactan una investidura a cambio de una amnistía. Cuando Otto Bachoff se preguntaba qué tenía en común con el concepto clásico de ley la ley alemana de fomento de la industria pesquera del arenque, estaba aludiendo al hecho de que muchas leyes aprobadas en el Parlamento han sido gestadas fuera de él por representantes de grupos de intereses y que habían perdido en buena parte la nota de la generalidad. En nuestro caso, y como ha denunciado Esteve Pardo en una obra imprescindible sobre el declive de la ley (‍2023), la amnistía se asimila a un pacto suscrito no con representantes de grupos de intereses, sino con prófugos de la Justicia[7]; y que no se negocia únicamente fuera de los muros del Parlamento, sino que se acuerda al otro lado de nuestras fronteras nacionales. En definitiva, la ley de amnistía la han redactado quienes van a beneficiarse de ella y manifiestan su voluntad de reincidir en la comisión de los delitos amnistiados.

En este contexto, el propósito de este estudio no es analizar el contenido de la ley de amnistía, sino examinar si en la Constitución de 1978 las Cortes Generales tienen atribuida o no la potestad excepcional de conceder amnistías. Esto es, si entre las potestades de las Cortes Generales hay que entender implícita la de otorgar amnistías mediante ley orgánica.

Hasta el pasado 23 de julio existía un consenso bastante amplio — en sede tanto académica como política— en que la amnistía no cabía en la Constitución. Lo cierto es que no estaba prevista en nuestro ordenamiento jurídico. El Código Penal de 1995, conocido como Código de la democracia, no mencionaba la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad criminal. Por ello la ley orgánica que nos ocupa modifica el art. 90 del CP para incluir la amnistía como causa de extinción de responsabilidad criminal.

La tesis que en este estudio se va a defender es que las Cortes Generales no solo no tienen constitucionalmente atribuida la potestad excepcional de conceder amnistías, sino que de una interpretación sistemática de la Constitución cabe deducir sin dificultad la existencia de una prohibición implícita de la amnistía.

La manifiesta inconstitucionalidad de una eventual ley de amnistía se deduce en primer lugar del hecho de que el constituyente debatió y rechazó expresamente la posibilidad de incluir como una facultad de las Cortes Generales la concesión de amnistías. Dos fueron las enmiendas presentadas al respecto y ambas suscitaron un rotundo rechazo. Como nos han recordado Ramos Tapia y Ruiz Robledo (‍2024), la Constitución no se olvidó de la amnistía.

En segundo lugar, la regulación constitucional del derecho de gracia (art. 62 CE) contiene una prohibición implícita al legislador de conceder amnistías. La Constitución habilita al legislador para que este prevea la posibilidad de conceder «indultos individuales» y le prohíbe expresamente el otorgamiento de «indultos generales». Se trata de un límite que opera directamente frente al legislador. El Parlamento puede facultar al Gobierno para conceder indultos individuales, pero nunca generales y tampoco podría este mediante ley otorgar un indulto general. Si tenemos en cuenta que un indulto general supone el perdón de la pena impuesta a un conjunto de personas sin individualizar los casos y una amnistía implica no solo esa remisión de la pena sino el borrado también de la existencia misma del delito, por lo que se aplica a personas aún no condenadas, fácilmente se comprende que la prohibición de indultos generales conlleva la de las amnistías. Como nos advierte el insigne penalista Enrique Gimbernat, sería absurdo entender que la Constitución que ha prohibido al legislador lo menos (conceder indultos generales) está permitiendo lo más (otorgar amnistías) (‍2024: 75).

En tercer lugar, la amnistía es inconstitucional por su incompatibilidad con principios básicos del Estado de derecho: la igualdad en la aplicación de la ley y la exclusividad del Poder Judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El legislador no puede —sin incurrir en arbitrariedad— declarar a un grupo de personas inmunes frente al derecho y borrar para ellas retroactivamente la existencia de unos delitos, suplantando así al Poder Judicial y lesionando gravemente la seguridad jurídica. Para que todo ello fuera constitucionalmente admisible tendría que estar expresamente previsto en la Constitución (como lo está la facultad de conceder indultos individuales). Así ocurre en algunos países como Francia o Portugal. Por todo ello hay que insistir en que la concesión de amnistías como facultad del Parlamento solo es admisible cuando está prevista por el constituyente. Y ese no es el caso de España, en que dicha facultad fue rechazada expresamente en sede constituyente y en cuya Constitución se incluye la prohibición del indulto general.

II. EL SILENCIO CONSTITUCIONAL SOBRE LA AMNISTÍA[Subir]

El art. 62 CE, al regular el derecho de gracia, admite el indulto particular concedido conforme a la ley[8] y prohíbe los indultos generales. El art. 102.3 CE, por su parte, prohíbe ejercer la prerrogativa real de gracia a favor de los miembros del Gobierno condenados por delitos de traición o cualquier otro delito contra la seguridad del Estado. La Constitución ni prohíbe ni autoriza expresamente la otra modalidad de la gracia: la amnistía[9].

El principal argumento de los defensores de la constitucionalidad de la amnistía consiste en afirmar que como la Constitución no la prohíbe expresamente, las Cortes Generales tienen plena libertad para otorgarla (‍Pérez Royo, 2023). Afirmación que se basa, a su vez, en la premisa de que las Cortes Generales tienen la libertad para adoptar cualquier decisión, exceptuando únicamente aquellas que la Constitución les prohíbe.

Como ha advertido Aragón, se trata de afirmaciones que encadenadas resultan jurídicamente erróneas (‍2024a: 10). En primer lugar, porque de la Constitución pueden derivarse prohibiciones implícitas, y, en segundo lugar, porque las Cortes Generales no tienen un poder omnímodo solo limitado por cláusulas expresamente prohibitivas.

La defensa de la constitucionalidad de la amnistía basada en una suerte de plenitudo potestatis de las Cortes debe ser rechazada[10]. El principio general de libertad en virtud del cual se puede legítimamente hacer todo menos lo que el ordenamiento jurídico expresamente prohíbe no puede ser aplicado, en modo alguno, a los poderes públicos. El principio solo es aplicable a los ciudadanos y opera como un presupuesto del principio de seguridad jurídica como elemento esencial del Estado de derecho. En el caso de los poderes públicos, el principio general no es el de libertad, sino el de sujeción, esto es, solo pueden hacer aquello que el ordenamiento les permite. «Las Cortes Generales —advierte Aragón— no escapan a ese principio, lo único que sucede es que, a la hora de legislar su sujeción lo es respecto de la Constitución y no respecto de la ley, que pueden modificarla o derogarla. Y tal sujeción significa que solo pueden hacer, como legislador, aquello que la Constitución les permite» (‍2024a: 10).

Desde esta óptica, la ausencia de una prohibición constitucional expresa no es argumento suficiente para justificar la constitucionalidad de la amnistía. Tampoco el derecho de secesión o autodeterminación de una fracción del pueblo español está prohibido expresamente, y es evidente que las Cortes no podrían legítimamente reconocerlo. En ambos casos la Constitución contiene prohibiciones implícitas que limitan las potestades de las Cortes en relación con esos temas. Por lo que se refiere a la amnistía, la prohibición implícita de la amnistía está contenida no solo en el art. 62.1 de la Constitución, que establece la prohibición explícita de los indultos generales, sino en otra serie de preceptos basilares como son el principio de igualdad (art. 14) y el de exclusividad del Poder Judicial (art. 117.3 CE), o el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).

Solozábal (2019) ha subrayado la utilidad de la idea de Constitución de Manuel García Pelayo para interpretar el significado y alcance del silencio constitucional sobre la amnistía. El que fuera primer presidente de nuestro Tribunal Constitucional aborda el concepto de Constitución desde la doble perspectiva de su fundamentalidad y su exhaustividad o comprehensiveness. Por lo que se refiere a la exhaustividad, la Constitución fija todas (y solo) las decisiones esenciales sobre la organización política de la comunidad sin descender a detalles particulares. Desde esta óptica, Solozábal considera que «no puede pensarse seguramente en un descuido o inadvertencia para explicarse, en el caso de la amnistía, la omisión del constituyente al determinar una materia de relieve constitucional tan claro, como eran las distintas variedades a través de las cuales se ejercería el derecho de gracia según el artículo 62.i CE» (‍2024: 184).

Abundando en esa dirección podemos afirmar que en lo relativo a la prerrogativa de gracia existe una «reserva de Constitución» que impide introducir mediante ley orgánica una modalidad de gracia que no está prevista en el texto constitucional. Y ello porque la concesión de una amnistía es una potestad excepcional que se ejerce mediante la aprobación de una ley singular que por contradecir principios constitucionales básicos solo puede ser considerada legítima si dicha potestad está constitucionalmente atribuida a las Cortes. En el caso de la Constitución de 1978, es evidente que entre las potestades de las Cortes recogidas en el art. 66. 2 no figura la concesión de amnistías. En otros textos constitucionales como los de Francia, Italia o Portugal, sí.

El análisis de los debates constituyentes que condujeron a la aprobación del art. 62 y a la inclusión de la prohibición expresa de los indultos generales confirma la tesis de que la exclusión de la amnistía, lejos de ser un olvido, fue una omisión deliberada y consciente (‍Ramos y Ruiz Robledo, 2024: 82).

1. La amnistía en los debates constituyentes[Subir]

La Ponencia Constitucional abordó en dos sesiones diferenciadas la posibilidad de incluir y regular la amnistía como uno de los «puntos relativos al Poder Judicial» para optar finalmente por «no constitucionalizar este tema» (‍Congreso de los Diputados, 1984: 310).

Ante este rechazo inicial a la inclusión de la amnistía en el Anteproyecto constitucional de 5 de enero de 1978, se presentaron dos enmiendas.

La primera enmienda (n.º 504), formulada por el profesor Raúl Morodo, del grupo mixto, decía lo siguiente: «Las Cortes Generales, que representan al pueblo español, ejercen la potestad legislativa, sin perjuicio de lo dispuesto en el título VIII, otorgan amnistías, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución». La enmienda que fue rechazada por la Ponencia distinguía con claridad la potestad legislativa de las Cortes de la facultad de otorgar amnistías. Se entendía, con toda lógica, que la amnistía, aunque revista forma de ley, implica una decisión política excepcional que, como tal, debe diferenciarse de la potestad legislativa ordinaria. Los autores de esta imprescindible distinción eran los catedráticos Raúl Morodo y Enrique Tierno Galván, que sabían de su existencia en otros ordenamientos europeos. La distinción estaba implícita también en la forma de abordar —y rechazar— el tema en la Ponencia en el contexto de la regulación del Poder Judicial y no de las Cortes. Por ello, como sostienen Ramos y Ruiz Robledo, para los constituyentes, «la decisión política de la amnistía era cualitativamente distinta a las decisiones políticas ordinarias del legislador y necesitaba una habilitación expresa en la Constitución» (‍2024: 82).

La segunda enmienda al Anteproyecto de Constitución (n.º 744) la realizó el diputado de UCD César Llorents para incluir en el título del Poder Judicial un nuevo artículo: «Se prohíben los indultos generales. Los individuales serán concedidos por el Rey, previo informe del Tribunal Supremo y del Fiscal del Reino, en los casos y por el procedimiento que las leyes establezcan. Las amnistías solo podrán ser acordadas por el Parlamento». La enmienda tuvo un éxito parcial puesto que la Ponencia admitió incluir la prohibición de indultos generales en el marco de la regulación constitucional del derecho de gracia, pero rechazó expresamente el inciso final tendente a constitucionalizar la facultad del Parlamento de otorgar amnistías. Por segunda vez en poco tiempo los ponentes constitucionales se negaron a incluir la amnistía en la Constitución. Ahora bien, el hecho de admitir únicamente el derecho de gracia individual y de incluir expresamente la prohibición de los indultos generales conduce a interpretar la negativa a incluir la amnistía como una prohibición. Así lo entiende la doctrina penal y constitucional más consecuente (Gimbernat, Aragón, Ruiz Robledo).

El ponente y padre de la Constitución Miguel Herrero de Miñón se ha pronunciado en este sentido, como lo han hecho muchos diputados de la constituyente tan cualificados como el exministro Virgilio Zapatero[11] —entre otros muchos—, quienes han advertido que la exclusión de la amnistía resultó un tema pacífico. Superada la dictadura, se iniciaba una nueva etapa en la historia de España en la que la amnistía —por innecesaria— ya no tenía cabida.

Resulta absurdo apelar a la ley de amnistía de 1977 —como hacen la exposición de motivos de la ley actual y muchos de sus partidarios— para justificar la constitucionalidad de esta figura. Aquella ley se aprobó antes de la Constitución y puede considerarse uno de sus presupuestos materiales.

En este contexto, es obligado denunciar también los burdos intentos de falsificación de la realidad y de la historia de quienes para justificar la amnistía a los golpistas catalanes realizan paralelismos con la ley de amnistía de 1977. Aquella cumplió la función histórica que, según advirtió Carl Schmitt, cumplen las amnistías: «Terminar una guerra civil»[12].

La ley de amnistía de 1977 fue la traducción jurídica y la expresión política del principio de «reconciliación nacional» que inspiró nuestra transición a la democracia (‍Juliá, 2003: 120) y puede considerarse por ello el presupuesto material de la Constitución de 1978 acertadamente definida por Alfonso Guerra —destacado y cualificado protagonista de su alumbramiento— como «un acta de paz» (‍2019: 89). La ley de amnistía supuso una suerte de condena moral del régimen franquista y se fundamentó, además de en el citado principio de reconciliación nacional, en la consideración como «derecho injusto» del ordenamiento bajo cuya vigencia se habían cometido los actos que eran amnistiados. Se trataba ciertamente de empezar una nueva etapa. Ahora bien, una vez alumbrada la Constitución, y establecido un auténtico Estado de derecho, resultaba lógico cerrar la puerta a nuevas amnistías. El caso español viene a confirmar una conclusión de la experiencia histórica —la nuestra y la de países de nuestro entorno— según la cual la amnistía —desde un punto de vista histórico, político y social— es una medida extraordinaria que se adopta exclusivamente en los inicios de un nuevo régimen político.

La excepcionalidad de la amnistía como instrumento válido para momentos críticos de un país que afronta el inicio de un nuevo régimen democrático ha sido destacada por el Tribunal Constitucional al referirse a las preconstitucionales leyes de amnistía de 1976 y 1977:

[…] la amnistía que se pone en práctica y se regula en ambas leyes es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia (STC 63/1983), pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa —en sentido amplio— que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve.

El constituyente de 1978, al alumbrar el Estado social y democrático de derecho, no podía concebir que en la nueva etapa democrática que se abría para España resultase preciso prever la posibilidad de llevar a cabo una operación de deslegitimación del propio ordenamiento y de sus instituciones como la que había supuesto la amnistía de 1977 que las propias Cortes constituyentes habían acordado. Resulta plenamente comprensible y debe ser considerado un acierto que en ese contexto, y desde esta óptica, rechazara incluir la amnistía entre las medidas de gracia incluidas en el texto constitucional.

Los debates constituyentes en torno a la cuestión ponen así claramente de manifiesto dos cosas:

  • a)El constituyente en ningún momento entendió que la facultad de conceder amnistías estuviese implícita en la potestad legislativa de las Cortes. Las enmiendas presentadas y rechazadas contemplaban dicha facultad como una atribución excepcional y diferenciada de la legislativa ordinaria[13]. El derecho comparado refuerza esta interpretación. Sirva como ejemplo el caso portugués en donde la Constitución establece (art. 161) entre las competencias políticas de la Asamblea de la República: «c) Hacer leyes sobre todas las materias […]. f) Conceder amnistías y perdones genéricos».

  • b)El constituyente decidió no incluir la concesión de amnistías entre las facultades de las Cortes y lo hizo no por un olvido, sino por considerar que en la nueva etapa histórica que se iniciaba en España la amnistía era innecesaria. Una segunda razón explica su rechazo: los devastadores efectos que para la seguridad jurídica habían causado los trece indultos generales concedidos durante la dictadura del general Franco. De ahí la expresa prohibición de los indultos generales en la que, como vamos a ver, está implícita la interdicción constitucional de la amnistía.

2. La prohibición de indultos generales[Subir]

La prohibición de los indultos generales es uno de los argumentos más contundentes a favor de la inconstitucionalidad de la amnistía. Si el art. 62.i CE establece que corresponde al rey «ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales», de ahí se sigue —como ha advertido uno de nuestros más insignes penalistas— que, «si incluso el indulto general está prohibido por la Constitución, con mayor motivo tiene que estarlo la amnistía que constituye una medida de gracia mucho más amplia (argumento a minori ad maius)» (‍Gimbernat, 2024: 75).

Gimbernat recurrió ya a este razonamiento en septiembre de 2019 cuando el Parlamento catalán aprobó la presentación de una ley de amnistía para los separatistas implicados en la insurrección de 2017. La proposición de ley no fue admitida a trámite por la mesa del Congreso. La inadmisión se acordó por estimar que la amnistía propuesta constituía «un indulto de carácter general camuflado» y prohibido por el art. 62.i CE.

El argumento de que la prohibición de los indultos generales lleve implícita la de la amnistía se ha intentado refutar afirmando que amnistía e indulto son figuras diferentes y que, mientras los indultos son competencia del Gobierno, la concesión de una amnistía es obra de las Cortes Generales.

Respecto a lo primero, hay que recordar que, aunque se trate de figuras diferentes, amnistía[14] e indulto[15] son especies de un mismo concepto genérico: la prerrogativa de gracia. La particularidad del indulto es que se trata de una medida más restrictiva que la amnistía por varias razones. Por un lado, el indulto previsto en la Constitución es el individual y, por tanto, no puede afectar a una pluralidad o generalidad de personas; por otro, solo puede ser aplicado cuando se haya dictado una sentencia firme y al no caber el indulto preventivo no se impide que se lleve a cabo el proceso y que se dicte la pena; finalmente, los efectos del indulto son también más limitados porque no suprime ni los antecedentes penales ni la indemnización civil. Frente al limitado y restrictivo carácter del indulto —que en todo caso reviste también carácter excepcional y solo resulta constitucional en la medida en que está expresamente previsto en el texto constitucional[16]—, la amnistía es una medida de gracia de mucha mayor amplitud. Por un lado, por definición afecta a una pluralidad de personas; por otro, su efecto es borrar el delito como si no se hubiera cometido nunca y cancelar los antecedentes penales; finalmente, si no se ha incoado el proceso, se impide al Poder Judicial llevarlo a cabo y, si está iniciado, determina el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Estas diferencias en cuanto al alcance de las dos medidas de gracia, lejos de refutar, confirman la pertinencia del argumento a minori ad maius.

Tampoco el hecho de que el indulto sea una facultad del Gobierno y la amnistía una supuesta potestad de las Cortes permite eludir la prohibición implícita de esta última. La vigente ley del indulto regula únicamente los indultos individuales que son los permitidos por la Constitución. Si la Constitución no hubiera prohibido los indultos generales, la única forma de concederlos habría sido mediante una ley orgánica aprobada por las Cortes, esto es, el mismo expediente requerido por la amnistía. Por ello —subraya Gimbernat (‍2024: 76)— «carece de toda fuerza de convicción ese argumento de que indultos generales y amnistía emanarían de dos poderes del Estado distintos, siendo así que tanto el uno como la otra tendrían que ser aprobados —si la CE lo hubiera permitido— por el Poder legislativo».

La prohibición contenida en el art. 62 opera, por tanto, como un límite no solo sobre el Gobierno sino también sobre el legislador, que, al aprobar una ley reguladora del derecho de gracia, solo puede incluir en ella al indulto individual. Por la misma razón que no podría acordar un indulto general, tampoco puede conceder una amnistía.

Una interpretación teleológica de la prohibición de indultos generales también conduce a considerar inconstitucional cualquier amnistía. «¿Qué es lo que tienen de perniciosos —se pregunta Gimbernat (‍2024: 76)— los indultos generales que el legislador ha querido acorazar su prohibición nada menos que a nivel constitucional?» .

Aquí —como en tantos otros casos—, el franquismo operó como el antimodelo. Entre 1945 y 1971, se concedieron en España trece indultos generales. Como ejemplo de la motivación que los justificaba baste recordar que el de 1963 se acordó con motivo de la elección del papa Pablo VI, y el de 1965, con ocasión del año santo compostelano. Estos indultos generales —ahora prohibidos— afectaban indiscriminadamente a toda clase de delincuentes y les exoneraban de sus penas en su totalidad, o en su mitad o en su cuarta parte. Se trataba de una reminiscencia de la arbitrariedad de la monarquía absoluta, ejerciendo Franco —verdadero titular de la soberanía— las facultades de los antiguos monarcas absolutistas. En contraste con estos indultos generales —y arbitrarios por su propia naturaleza—, los indultos individuales o particulares encuentran siempre (o pueden encontrar) una justificación razonable porque se otorgan teniendo en cuenta las circunstancias personales y concretas de un penado, del delito cometido y de la pena que se le impuso.

A diferencia de los indultos individuales, cuya necesidad como válvula de escape del sistema penal para evitar situaciones de injusticia material no puede ser discutida[17], los indultos generales introducen en el derecho penal «el caos valorativo y la arbitrariedad» (‍Gimbernat, 2024: 77).

Si los indultos generales provocan tan devastadores efectos sobre el ordenamiento, los de la amnistía no son menos graves. Por las mismas razones que el constituyente rechazó expresamente los primeros, hay que entender que implícitamente proscribió la segunda. No consideró necesario explicitar la prohibición porque, como hemos visto al examinar los debates de la Constituyente, el silencio sobre la amnistía se interpretaba como exclusión de aquella.

Virgilio Zapatero, quien a su condición de insigne filósofo del derecho une la de haber sido diputado en la Constituyente de 1977-‍1978, insiste en este razonamiento rememorando una significativa anécdota del profesor Recasens Siches:

Recuerdo la primera clase que dio en España el gran jurista Luis Recaséns Siches, subsecretario de la república y exiliado, al volver a España. Nos contó la anécdota, real o inventada, de un campesino polaco, quien a inicios del siglo xx se acercó a la estación de un pueblo de Polonia con la pretensión de subirse al tren nada menos que con su oso. El revisor le impidió entrar en el andén mostrándole al sujeto en cuestión el claro aviso escrito en la estación: Prohibido entrar con perros en el andén. Pero el campesino, que debía haber estudiado lógica deóntica por libre, le objetó que él no llevaba un perro sino un oso y en el cartel nada se decía de los osos. El revisor, no obstante, que sí tenía sentido común, impidió el acceso del oso argumentando que si se habían prohibido los perros por las molestias que podían causar a los viajeros, más molestias podían producir los osos. El revisor, que no parece que fuera candidato a nada, aplicó, pues, la lógica de lo razonable e impidió que el oso accediera al tren. (‍2024: 111).

A la luz de todo lo anterior (debates constituyentes sobre la amnistía y prohibición de indultos generales), nada de extraño tiene que, en este contexto, y por existir un consenso amplio y generalizado sobre la exclusión de la amnistía de nuestro ordenamiento, al aprobarse el denominado Código Penal de la democracia se suprimiera de este la amnistía como causa de exención de la responsabilidad criminal (que estaba incluida en el Código de 1973, así como en sus precedentes).

Si de forma paralela a la elaboración del nuevo código penal se hubiera aprobado una nueva ley de enjuiciamiento criminal, la amnistía también habría sido suprimida de dicho texto (art. 666), en el que figura desde su aprobación por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882. No se hizo tal cosa y a esa desidia del legislador se aferran los partidarios de la amnistía para defender su constitucionalidad.

Ahora bien, esa referencia residual (como las hubo sobre la pena de muerte en tiempo de paz, pese a que esta fue abolida por la Constitución) carece de cualquier consistencia argumentativa frente a todo lo que aquí se expone (‍Díez Ripollés, 2024: 70). Lo cierto es que, desde la promulgación de la Constitución y hasta la aprobación de la actual ley de amnistía, esta categoría no existía en nuestro ordenamiento jurídico porque existía un consenso generalizado de que no tenía encaje en la Constitución.

Finalmente, algunos de los partidarios de la amnistía sostienen que en el art. 87.3 CE sí que podemos encontrar una referencia a aquella. El precepto excluye de la iniciativa legislativa popular «lo relativo al derecho de gracia». Como el indulto lo otorga el Gobierno, la limitación debe entenderse referida a una eventual ley de amnistía cuya tramitación nunca podría ser iniciada mediante iniciativa popular. Esa interpretación no resulta congruente con la exclusión de la amnistía y dista mucho de ser la única posible. Una interpretación sistemática conduce a entender la limitación como referida a la regulación legal de los indultos individuales. Esto es, el procedimiento de aprobación y de reforma de la ley de indulto no puede ser activado mediante la iniciativa legislativa popular. Tal es el significado y alcance de esa limitación (‍Ramos y Ruiz Robledo, 2024: 82).

III. LA INCOMPATIBILIDAD DE LA AMNISTÍA CON PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO DE DERECHO[Subir]

Aunque la Constitución no prohíbe expresamente la amnistía, como ha advertido Aragón «de la fiel interpretación de determinadas reglas y principios constitucionales pueden derivarse impedimentos o si se quiere, prohibiciones implícitas respecto de la amnistía» (‍2024b: 66). Frente a quienes sostienen que no se pueden extender al Parlamento las limitaciones constitucionales que operan frente al Gobierno (‍Martín Rebollo, 2024: 116) y que por ello la prohibición que se hace al Gobierno de otorgar indultos generales no puede proyectarse sobre el legislador para conceder amnistías, hay que destacar lo siguiente. En primer lugar, que la prohibición de conceder indultos generales no tiene por destinatario al Gobierno sino al Parlamento. El indulto general —si la Constitución lo permitiera— tendría que ser adoptado también por el Parlamento mediante ley orgánica. Y, en segundo lugar, que hay toda una serie de principios constitucionales que resultan vulnerados por la amnistía y la convierten en inconstitucional. Entre ellos cabe destacar los siguientes: el principio de igualdad, la reserva de jurisdicción, y el derecho a la tutela judicial efectiva. Estos principios, innecesario es recordarlo, vinculan a todos los poderes constituidos, incluido el legislador.

1. Amnistía y principio de igualdad[Subir]

Entre las facultades del legislador está la de derogar determinados delitos previstos en el Código Penal. Por aplicación del principio de retroactividad favorable ello tendría un efecto similar a una amnistía (‍Tajadura, 2021b: 228-‍229) y exoneraría de responsabilidad penal a todas aquellas personas que realizaron esas conductas cuando eran delictivas. Esto puede suscitar algunos problemas, pero no vulnera el principio constitucional de igualdad.

La amnistía es otra cosa e implica una flagrante violación del principio de igualdad. Con la amnistía, «el legislador no cambia su valoración sobre una determinada conducta, pasando a no considerar delito lo que antes consideraba así. Lo que hace es mantener el carácter delictivo de esas conductas, pero eximir a un colectivo de ciudadanos, los amnistiados, de la observancia de esa norma» (‍Díez Ripollés, 2024: 72).

Esta vulneración del principio de igualdad solo podría considerarse constitucional si la propia Constitución habilitase expresamente al legislador para llevarla a cabo mediante el ejercicio de una potestad excepcional. «La creación por los poderes públicos de espacios de impunidad para ciertas personas, en contra de las disposiciones que rigen para todos, precisa de una autorización expresa» (ibid.: 71). Y, como hemos visto, en la Constitución no encontramos una tal habilitación o autorización.

Solo por este motivo, la flagrante contradicción con un principio nuclear y basilar del Estado constitucional —el principio de igualdad—, cualquier amnistía aprobada en España resultaría contraria a la Constitución. El principio de igualdad no permite que a unos españoles se les aplique la ley y a otros no. En nuestro ordenamiento, advierte Aragón, «se prohíbe que a determinadas personas o grupos de personas se les declare inmunes frente al Derecho por las conductas antijurídicas que hubieran llevado a cabo» (‍2024b: 66).

Obsérvense las diferencias que existen con la otra modalidad del derecho de gracia, el indulto. La afectación al principio de igualdad es mucho menor, y, además, el legislador está expresamente habilitado por la Constitución para excepcionarlo. La amnistía implica que una disposición penal aplicable a la generalidad de las personas no lo es a un colectivo determinado. Se convierte, así, en inmunes al derecho a un grupo privilegiado de individuos. El indulto no niega en modo alguno la aplicación de la norma general al indultado, sino que, una vez aplicada y fijada la pena, por determinadas razones se le perdona. La doctrina penalista más cualificada insiste por ello en esta diferencia al establecer la afectación del principio de igualdad por las medidas de gracia: «Mientras en el indulto el derecho a castigar del Estado se ha ejercido, por más que se ha privilegiado a la hora de cumplir el castigo a este ciudadano frente al resto, en el caso de la amnistía se ha decidido que el Estado no tiene derecho a castigar a ciertos ciudadanos, a diferencia del resto» (‍Díez Ripollés, 2024: 72).

2. Amnistía, reserva de jurisdicción y derecho a la tutela judicial efectiva[Subir]

Amnistía e indulto son las dos modalidades que reviste el derecho de gracia. Ambas suponen una alteración del principio de división de poderes en la medida en que con ellas se rectifican decisiones judiciales previas e incluso se impide la legítima actuación del Poder Judicial. Son por ello «cuerpos extraños, extravagantes o aporéticos en una Constitución que consagra la división de poderes, pues es indudable que se trata de la invasión de competencias del poder judicial por parte del poder legislativo o del poder ejecutivo, según se trate de una u otra institución» (Rodríguez Ramos, 2024: 158-‍159; ‍Rodríguez Ramos y Simón Castellano, 2022). La invasión no solo se produciría si el Parlamento pretendiese ejercer funciones jurisdiccionales, «se produce con igual o mayor intensidad cuando desde el legislativo se pretende dejar sin efecto decisiones adoptadas por el Poder Judicial en el ejercicio de sus funciones constitucionales» (‍Conde, 2024: 309). Esta invasión competencial solo puede considerarse constitucional si está expresamente prevista en la Constitución.

Desde esta óptica, la amnistía es incompatible con el principio de separación de poderes porque rompe el monopolio jurisdiccional del Poder Judicial establecido en el art. 117 CE (‍Ramos y Ruiz Robledo, 2024: 80). La función de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» es exclusiva del Poder Judicial, y este no puede ser privado de ella por un acto del Poder Legislativo. Al quebrantar esos principios básicos de la estructura institucional del Estado de derecho, la amnistía lesiona también gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva de todos aquellos que la solicitaron o tenían la expectativa de hacerlo (24 CE).

El cumplimiento de las resoluciones judiciales es uno de los pilares sobre los que se levanta el Estado de derecho. En este sentido, el art. 118 de la Constitución dispone que «es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto».

El alcance de esta obligación llega hasta el punto de que incluso sentencias dictadas sobre la base de leyes que con posterioridad pueden haberse anulado, al haberse declarado inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, mantienen su fuerza de cosa juzgada. Así lo establece el art. 161.1 a CE al disponer que «la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley interpretada por la jurisprudencia afectará a esta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada». Si esto es así, «¿cómo puede justificarse —se pregunta Conde— que sentencias dictadas con base en leyes incuestionablemente constitucionales, como es el Código Penal de la democracia, el legislativo pueda dejarlas sin efecto mediante la amnistía?» (‍2024: 309).

El derecho a la ejecución de las sentencias se configura, además, como un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. En otro caso, las resoluciones judiciales quedarían convertidas en meras declaraciones de intenciones, y el reconocimiento de derechos que incorporan se vería privado de efectos. Dicho con otras palabras, la tutela no sería efectiva (‍Tajadura, 2021a: 115).

Consciente de ello, el Tribunal Constitucional ha subrayado que el derecho a la ejecución de las sentencias y otras resoluciones judiciales firmes forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, y consiste en «el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos, como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente establecidos» (STC 209/2005).

Desde esta óptica, la amnistía se configura como un mecanismo que limita gravemente el ejercicio de la función jurisdiccional y la independencia del Poder Judicial y lo hace sin fundamento constitucional.

Obsérvese la diferencia existente con la otra modalidad del derecho de gracia. El indulto individual es una forma de extinción (total o parcial) de la pena, y por ello la afectación a la función jurisdiccional es menor. No impide al juez cumplir con su función de juzgar, sino que únicamente le priva de la facultad de hacer cumplir la sentencia. Ello es posible porque la Constitución habilita al legislador para establecer esta excepción a la reserva de jurisdicción mediante la regulación del indulto individual. «La amnistía, en cambio —denuncia Viada Bardají—, al suprimir el delito mismo cierra el proceso penal antes del enjuiciamiento de los hechos, e incide por ello de lleno en la función jurisdiccional de los jueces que la tienen atribuida con carácter exclusivo» (‍Viada Bardají, 2024: 106)

Desde esta óptica, fácilmente se comprende que la amnistía implica una invasión del poder legislativo del ámbito reservado al Poder Judicial en exclusividad (art. 117), una vulneración evidente de la obligación constitucional del cumplimiento de las sentencias (art. 118 CE), y una lesión gravísima del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión tanto objetiva como subjetiva (art. 24 CE).

Como en menor medida y con un alcance mucho más limitado eso ocurre también con el indulto individual, los defensores de la constitucionalidad de la amnistía han descalificado como un desatino el argumento que estamos exponiendo, al advertir que el indulto produce los mismos efectos sin que a nadie se le haya ocurrido sostener que son inconstitucionales (‍Martín Pallín, 2023).

Ello es así precisamente porque esta manifestación del derecho de gracia está expresamente recogida en la Constitución. De esta forma, la excepción de los principios y derechos constitucionales mencionados tiene un fundamento constitucional expreso que no existe en modo alguno en el caso de la amnistía. Como han señalado Ramos y Ruiz Robledo (‍2024: 81):

Es verdad que el indulto atenta contra la reserva de jurisdicción; precisamente por eso está reconocido en la Constitución. El indulto es una ruptura constitucional que —como la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona— solo es constitucional porque se permite en la propia Lex legum. Si solo estuviera en las leyes, sería inconstitucional. Y eso es lo que ocurre con la ley de amnistía: como la Constitución no la recoge como una excepción al monopolio jurisdiccional, una ley de amnistía sería inconstitucional.

Por todo lo expuesto en los epígrafes anteriores, se puede concluir sin dificultad que la amnistía no tiene cabida en nuestro ordenamiento y que solo mediante una reforma constitucional llevada a cabo por el procedimiento extraordinario o superagravado (art. 168 CE) podría atribuirse al legislador (orgánico) la facultad de conceder amnistías[18].

Como ha advertido Aragón, «no es que pueda haber amnistía porque la Constitución no la prohíbe expresamente, es que, para que pueda haber amnistía ésta tenía que estar autorizada expresamente por la propia Constitución como excepción a las reglas y principios generales antes examinados, excepción que, por exigencias del Derecho, siempre ha de ser expresa» (‍2024b: 67).

Debido, además, a su carácter excepcional, como instrumento útil en un momento de transición de un régimen autoritario a uno democrático, o de recomposición del espacio público mediante la integración de quienes lo abandonaron y desean incorporarse lealmente a él (‍Arendt, 1995: 20), el otorgamiento de una amnistía, subraya Zapatero (‍2024: 110):

[…] no es algo que pueda estar a disposición de una mayoría coyuntural pues se trataría de una decisión que queda blindada para el futuro: es irrevocable por otra mayoría y sus efectos irreversibles. Por eso solo una habilitación expresa de la Constitución (que hubiera establecido previsiblemente unas mayorías muy cualificadas[19]) podría haber conferido a las Cámaras un poder tan exorbitante como el de borrar los delitos cometidos. Y esa habilitación expresa no existe.

Llegados a este punto, y tras concluir que la Constitución no atribuye a las Cortes la facultad de conceder amnistías y que dicha facultad solo puede ser incluida en el art. 66 CE mediante una reforma constitucional agravada, voy a examinar brevemente el contenido del preámbulo de la ley para poner de manifiesto su inconsistencia para refutar la tesis aquí expuesta.

IV. LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE AMNISTÍA[Subir]

La excepcional singularidad de una ley de amnistía —allí donde están previstas constitucionalmente— obliga al legislador a realizar un específico deber de motivar. El control de constitucionalidad de la ley —advierte Cruz Villalón (‍2023: 58)— «incluye materialmente y casi se puede decir que comienza por el control de la referida Exposición de Motivos […]. El control del deber de motivar no se agota en la constatación de su misma presencia». Es un control material y no formal.

En nuestro caso, la extensa y prolija exposición de motivos de la ley de amnistía es un «monumento a la tergiversación» (‍Aragón 2024c: 294) que «fabrica una narrativa alejada de la realidad y de los más elementales principios jurídicos» (Rodríguez Ramos, 2024: 163). El relato de los hechos y del contexto de las conductas amnistiadas es un notorio ejemplo de desinformación. La exposición alude a «los hechos del proceso independentista», como si se tratara de unas actuaciones no merecedoras de reproche alguno, obviando que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional los declaró inconstitucionales.

La ley parte de que la facultad de conceder amnistías está implícita en la potestad legislativa general atribuida por la Constitución a las Cortes Generales, obviando su falta de fundamento constitucional expreso[20]. Ante esa carencia, la exposición apela al derecho histórico y al derecho comparado para defender la constitucionalidad de la ley. Pero el hecho de que en la historia de España se hayan aprobado amnistías nada dice a favor de la constitucionalidad de la ley. Lo cierto es que desde la aprobación de la Constitución de 1978 no se ha aprobado ninguna y por ello es completamente falso afirmar que la jurisprudencia constitucional las avala. Las referencias a la amnistía de 1977 no sirven por tratarse de una ley preconstitucional. El derecho comparado, por razones obvias, tampoco puede operar como canon de constitucionalidad. Que la amnistía esté recogida en determinados textos constitucionales puede ser un argumento a favor de introducirla en el nuestro mediante la oportuna reforma, pero en modo alguno sirve para justificar la constitucionalidad de la amnistía. En todo caso, la imagen banal de la amnistía que ofrece la exposición, según la cual se trataría de un instrumento de uso frecuente en los Estados democráticos de Europa, no se corresponde con la realidad. De hecho, el recurso al derecho comparado vendría a confirmar la inconstitucionalidad de la ley de amnistía. Para ser constitucional tendría que estar expresamente prevista como lo está en Italia, Francia o Portugal, países a los que se refiere la exposición. Y en aquellos que no lo está, como singularmente Alemania, la práctica de la amnistía obedece a la necesidad de afrontar el traumático pasado nacional-socialista.

  • a)La Constitución italiana sí recoge en su art. 79 la amnistía y exige para su concesión «la aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de cada Cámara» (la misma mayoría exigida para la reforma constitucional). Las concedidas pueden agruparse en tres bloques: las tendentes a poner fin a la guerra civil encubierta que se libró durante la Segunda Guerra Mundial; las referidas exclusivamente a delitos tributarios, y las tendentes a descongestionar prisiones saturadas, amnistiando a condenados a menos de cuatro años de prisión.

  • b)Francia, durante la IV República, aprobó amnistías en 1951 y 1953 a favor de quienes colaboraron con el régimen nazi y cometieron delitos menores durante la guerra. Y en la V República —cuya Constitución sí recoge la amnistía—, durante los años sesenta, se dictaron tres amnistías para reconciliar al país y poner fin a la división provocada por la guerra de Argelia; y, en 1990, otra para las revueltas en Nueva Caledonia (territorio no autónomo bajo supervisión del Comité de Descolonización de las Naciones Unidas).

  • c)Alemania es el único caso de los citados en la exposición de motivos en que sin habilitación constitucional expresa se han aprobado amnistías. Pero su Constitución no establece —como hace la nuestra— la prohibición de indultos generales. En 1949 y 1954 se dictaron leyes de «impunidad» para todos los delitos cometidos durante el nazismo que no fueran «crímenes de guerra».

  • d)En Portugal, el art. 161 de su Constitución confiere al Parlamento como una potestad distinta de la legislativa la de conceder amnistías. Hasta este año, la última había sido en 1996 y resultó políticamente muy controvertida. Se amnistió a Saraiva de Carvalho, militar condenado a dieciocho años de cárcel por formar parte de un grupo terrorista, y a los miembros de este (se excluyeron los delitos de sangre). Saraiva de Carvalho había sido uno de los artífices de la Revolución de los Claveles. Pero la que se menciona en la exposición de motivos es la última, la aprobada en agosto de este año con motivo de la visita del papa Francisco al país. Esta amnistía benefició a todos los jóvenes de entre 16 y 30 años condenados por delitos penados con menos de ocho años de cárcel, aunque se excluían del perdón tanto «los delitos contra la soberanía nacional y contra la aplicación del Estado de derecho» como los de corrupción. Esta amnistía es similar a los indultos generales que concedía el general Franco (y que por eso nuestro constituyente expresamente prohibió).

En este contexto, y visto que los intentos de buscar un fundamento constitucional a la ley están condenados al fracaso, la exposición pretende demostrar que la amnistía aprobada respeta los cánones y estándares de los tribunales europeos, y singularmente, el principio de proporcionalidad.

El legislador está sometido a los principios de interdicción de arbitrariedad y de proporcionalidad. En la medida en que el Tribunal Constitucional está llamado a ser el juez de la proporcionalidad, el legislador en la citada exposición de motivos se ha referido a dos de los tres elementos que configuran aquella categoría: el principio de adecuación y el de ausencia de alternativas menos gravosas[21]. Ahora bien, como ha advertido Cruz Villalón, el legislador omite por completo la referencia al tercer elemento del juicio de proporcionalidad, la llamada «proporcionalidad en sentido estricto», el respeto de «la relación de proporción entre los bienes esperables y el sacrificio constatable, en ambos casos para la salud pública» (‍2023: 59). No hay bien esperable puesto que los amnistiados han manifestado su voluntad de incurrir de nuevo en vulneraciones del ordenamiento, y hay un perjuicio cierto, la deslegitimación de la respuesta del Estado a la insurrección de 2017. Coincido por ello plenamente con Cruz Villalón en que «el contraste entre los sacrificios constatables y los beneficios objetivamente previsibles es demoledor desde la perspectiva de la proporcionalidad en sentido estricto» (op. cit.). En la ley se aprecia una absoluta falta de proporcionalidad que en última instancia es consecuencia de su arbitrariedad. Por ello, y como concluye el antiguo presidente de nuestro Tribunal Constitucional, «el control de proporcionalidad de esta medida (la amnistía) se presenta con una particular urgencia, prácticamente solapado con el de interdicción de la arbitrariedad» (op. cit.).

V. CONCLUSIÓN: UNA AMNISTÍA INCONSTITUCIONAL Y ARBITRARIA[Subir]

La exposición de motivos omite la única justificación real de la amnistía, esto es, la verdadera razón por la que se concede y que —como hemos subrayado al inicio de esta exposición— no es otra que la obtención del respaldo de los siete diputados de Junts a la investidura de Pedro Sánchez.

Esto quiere decir que la vulneración de los principios de igualdad y de reserva de jurisdicción, careciendo de base constitucional para ello, se lleva a cabo no para alcanzar la reconciliación nacional y superar un conflicto político, sino para que Pedro Sánchez sea investido presidente del Gobierno. Por esta sola razón —aunque esto desborda el objeto marcado a este estudio y por ello me limito a dejarla apuntada en este epígrafe conclusivo—, aunque la Constitución hubiera atribuido a las Cortes Generales la potestad excepcional de conceder amnistías, la que nos ocupa sería también inconstitucional por incurrir en arbitrariedad.

La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, de todos sin excepción, y, por lo tanto, por lo que ahora nos ocupa también, del legislador, se incluyó en el art. 9.3 de la Constitución por iniciativa del senador constituyente Lorenzo Martín-Retortillo, que recogía así una idea formulada y desarrollada en diversos trabajos por Eduardo García de Enterría (‍Martín Retortillo, 1984: 56).

Como ha advertido Martín Rebollo (‍2024: 117), la expresión alude

[…] a la ausencia de justificación racional, que no es ni significa, como se podría pensar en una consideración apresurada, la sustitución de una voluntad —la de la proposición de ley— por otra voluntad crítica, sino la apelación a principios jurídicos sustanciales del Ordenamiento que apuntan, como recuerda García de Enterría citando, justamente a Gerhard Leibholz[22] a la relación entre «arbitrariedad y abuso de la discrecionalidad». Y es que la discrecionalidad propia del Legislador —y luego también, en muy distinto grado, de la Administración al aplicar las normas— tiene límites sustanciales que son el orden de valores o principios generales que lucen en las declaraciones constitucionales y en los derechos proclamados.

El profesor Martín Retortillo, al proponer su enmienda, advirtió que se trata de una prohibición sutil y que no siempre será fácil de aplicar, pero que obliga a todos los poderes públicos a tener siempre presente que en el ejercicio de sus facultades y potestades les está vedada la arbitrariedad, entendiendo por ella la actuación sin un fundamento objetivo.

De ello cabe concluir que la Constitución no permite al legislador aprobar leyes carentes de un fundamento objetivo.

Lo que en la Constitución no cabe —subraya Martín Rebollo (‍2024: 117) — es que el poder se ejerza con una discrecionalidad no razonadamente motivada, por la sola voluntad de quien tiene atribuido el poder de legislar, sin considerar los valores superiores que, efectivamente quedan desperdigados en el texto constitucional y en su base cultural de fondo. Es decir, utilizando la terminología americana, lo que no cabe es que la norma legal aparezca carente de ‘reasonableness’[23].

En el caso de la ley de amnistía, el legislador está ejerciendo una facultad que la Constitución no solo no le otorga, sino que, por todo lo expuesto en apartados anteriores, le prohíbe. Desde un punto de vista sustantivo, con esa ley está vulnerando gravemente principios, valores y derechos fundamentales. Se trata, por tanto, de un supuesto cuya gravedad trasciende al de la aprobación de una ley meramente inconstitucional. Siendo todo ello grave, aún lo es más el verdadero objetivo o finalidad que persigue este proceder, y ello porque dicha finalidad es la que determina que la ley, además de inconstitucional por todas las razones ya expuestas, lo sea también por incurrir en arbitrariedad.

La ley carece de un fundamento objetivo razonable. La única finalidad legítima de una amnistía según todos los estándares europeos, y como ha recordado recientemente la Comisión de Venecia en el informe emitido a solicitud del Senado, es el logro de la reconciliación nacional. Una amnistía que es una medida excepcional puede ser compatible con el Estado de derecho si persigue un fin legítimo: la reconciliación nacional y la superación de un conflicto político grave. La Comisión no dice en modo alguno que ese sea el caso de España.

Para acreditar la existencia de ese objetivo legitimador de la ley no basta con su proclamación formal en el texto legal. La Comisión exige, como prueba de que esa reconciliación es real, la existencia de un amplísimo consenso social y político sobre la necesidad de la amnistía. Ello exige que su aprobación se lleve a cabo por una mayoría muy cualificada, y, en su caso, mediante una reforma constitucional. La ley de amnistía aprobada en España en 1977 cumpliría este requisito. Fue aprobada por 296 votos a favor, 2 en contra y 18 abstenciones. La aprobada por el Congreso el pasado 14 de marzo lo incumple flagrantemente: recibió 178 votos favorables y 172 contrarios (51 % frente a 49 %). Esa falta de acuerdo pone de manifiesto que la amnistía, lejos de servir a la reconciliación y a la integración —como exige la Comisión—, solo conduce a la polarización y a la división de los españoles.

En este contexto, la amnistía ni pretende ni va a conseguir reconciliación alguna. Al contrario, alienta a los amnistiados a volver a incurrir en comportamientos antijurídicos por los que no han mostrado arrepentimiento alguno y provoca la división de los españoles. Lo único que se pretende con la ley de amnistía es algo que no aparece en la exposición de motivos de la ley: obtener el apoyo de los diputados de Junts a la investidura del presidente del Gobierno[24]. Ello explica todo el procedimiento llevado a cabo en su gestación e inédito en un país democrático. El texto ha sido negociado en el extranjero por emisarios del Gobierno con un prófugo de la Justicia.

Esteve Pardo (‍2024: 39) denuncia lo siguiente:

[…] la Exposición de Motivos de la proposición no menciona en ningún momento esta causa que es la fundamental cuando no realmente la exclusiva. […] La parte que resultará en su caso beneficiaria de la amnistía es quien más claramente percibe la motivación real de la iniciativa legislativa, decisivamente marcada por la singular y coyuntural posición negociadora en la que se encontraba la otra parte. La iniciativa legal no surge de un amplio acuerdo, de un generalizado consenso para superar un problema político […] ya se ve que esto no ha sido así y por la parte beneficiaria de la amnistía no se ha manifestado el menor arrepentimiento, ni negado cualquier posible reedición de actuaciones similares, pues sabe que la concesión de la amnistía se debe a un pacto, a una relación sinalagmática, que la otra parte aceptó desde una débil, y coyuntural, posición negociadora[25].

La arbitrariedad en que incurre la ley ha sido denunciada por juristas y magistrados. Valga el testimonio —entre otros muchos— de Fernández Farreres: «Una ley cuyo dictado se justifica formalmente en la consecución de un concreto y determinado fin que, sin embargo, no es el que la realidad de los hechos prueba que sea —en definitiva, el que verdaderamente se pretende alcanzar—, ya que encubre otro distinto, es sencillamente una ley arbitraria» (‍2024: 325).

En parecidos términos, el antiguo presidente del Tribunal Supremo Javier Delgado también ha denunciado el carácter arbitrario de la ley de amnistía. En la medida en que su única finalidad real es obtener los votos de Junts para la investidura de Sánchez, se trata de un «interés personal muy alejado del campo de los intereses públicos» que legítimamente pueden perseguirse mediante la aplicación de una medida de gracia. «Estamos, pues, ostensiblemente —concluye Delgado (‍2024: 179)— ante un supuesto de falta de justificación que haría de la amnistía un caso de rotunda arbitrariedad con vulneración el principio constitucional que la prohíbe (art. 9. 3 CE)».

En este contexto, la aprobación de una ley de amnistía inconstitucional y arbitraria supondrá un golpe muy duro para el Estado constitucional en términos tanto políticos como jurídicos:

  • a)Desde un punto de vista político, el efecto de la ley será la deslegitimación del Estado, de su derecho y de sus instituciones. El efecto de la amnistía será la deslegitimación de la obligada y necesaria respuesta que el Estado dio al golpe de 2017: la desautorización del rey que en un tan impecable como decisivo discurso impulsó la reacción defensiva del Estado y contribuyó a salvar la Constitución (‍Tajadura, 2022: 76); la desautorización del Senado que autorizó la activación de la «coerción federal» prevista en el art. 155 de la Constitución; la desautorización del Gobierno de España que aplicó dicho precepto; la desautorización del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucionales los hechos del procés y avaló la respuesta del Estado, y la desautorización del Poder Judicial que combatió la insurrección con los instrumentos propios del Estado de Derecho (Código Penal).

  • b)Desde un punto de vista jurídico, la ley de amnistía debilitará la fuerza vinculante de los principios del Estado de derecho y devaluará la normatividad de la Constitución de 1978. Se creará un precedente nefasto. Si el Tribunal Constitucional no la anula, nada impedirá a otra mayoría coyuntural en el futuro aprobar otras amnistías. El principio de igualdad y la reserva de jurisdicción quedarían completamente desprotegidos frente al legislador y cualquier mayoría absoluta futura podría excepcionarlos, aun careciendo —como hemos tratado de exponer en estas páginas— de fundamento constitucional y sin que concurra —como es el caso de la ley actual— ninguna finalidad legítima. Nos encontramos, por ello, ante el mayor atentado contra el principio de seguridad jurídica que se ha producido en España desde la aprobación de la Constitución de 1978.

NOTAS[Subir]

[1]

Este trabajo se enmarca en las tareas del grupo de investigación de la UPV-EHU de «Historia intelectual de la política moderna: conflictos y lenguajes jurídicos y políticos» (IT1663-22), financiado por el Gobierno Vasco.

[2]

Las letradas de la Comisión de Justicia del Congreso y los letrados del Senado han emitido contundentes informes advirtiendo de la manifiesta inconstitucionalidad de la ley.

[3]

Los diputados de Junts votaron en contra por considerar que la ley no ofrecía garantías suficientes en lo relativo a la exclusión de los delitos de terrorismo y traición.

[4]

El texto recibirá, así, el respaldo de 294 y el rechazo de 322 de los 616 parlamentarios que componen las Cortes Generales: en total, 52 % en contra y 48 % a favor. Estas cifras ponen de manifiesto el flagrante incumplimiento de las recomendaciones del dictamen de la Comisión de Venecia que exige para acreditar que una amnistía cumple el fin legítimo de la reconciliación nacional que su aprobación lo sea por mayorías muy amplias que reflejen un alto consenso político y social sobre la conveniencia y necesidad de esta medida excepcional.

[5]

«El Congreso —advierte Esteve Pardo— asume aquí una mera función registral, notarial, que ya venía ensayando bajo la presión de la utilización abusiva del decreto-ley con la que pierde en buena parte su función deliberativa para operar como registro de las normas del Gobierno que ganan así rango de ley» (‍Esteve, 2024: 40).

[6]

Baste recordar que el 6 de marzo, un día antes de la votación del Dictamen en la Comisión de Justicia, sus miembros desconocían aun el texto que estaba siendo negociado en Bruselas. Al día siguiente fue votado sin proceder al debate y deliberación que la complejidad del tema hubiera requerido.

[7]

«La proposición de ley orgánica de amnistía “para la normalización institucional, política y social en Cataluña” es un brusco avance en la tendencia negociadora, contractualista privada y comporta una descalificación desconstructivista de la fuerza constitucionalmente llamada a preservar la igualdad, la generalidad, frente al particularismo del contrato: la ley, el imperio de la ley. La génesis de este proyecto de ley ha hecho tan visible la presencia de los elementos más característicos de un contrato en el marco de una negociación no muy alejada de las que ordinariamente se siguen en el mercado y la actividad mercantil» (‍Esteve, 2024: 39).

[8]

La Constitución de 1812 (art. 171.13) ya incluyó el principio de sujeción a la ley del indulto real, poniendo fin así a la arbitrariedad inherente al indulto real durante la monarquía absoluta. Sobre la evolución de la prerrogativa de gracia en nuestro constitucionalismo histórico, Aguado Renedo (‍2001) y García Mahamut (‍2004).

[9]

Solo las constituciones históricas de 1869 y de 1931 la incluyeron como instrumento del ejercicio del derecho de gracia.

[10]

Subyace en esa tesis una peligrosa reminiscencia del principio de soberanía parlamentaria incompatible con la concepción del Parlamento como un poder constituido y limitado en el marco de un Estado constitucional sin soberano porque la soberanía reside en la Constitución (Kelsen, Kriele).

[11]

«Fui un miembro más de la Comisión que dictaminó el texto de la Comisión y salí con la convicción […] de que habíamos excluido la posibilidad de amnistías, tras la de 1977 que fue el instrumento necesario para reconstruir el espacio público roto por la guerra civil y la dictadura» (‍Zapatero, 2024: 11).

[12]

El 21 de enero de 1977 el diario El País publicó un artículo de Carl Schmitt (‍«Amnistía es la fuerza de olvidar») con la siguiente entradilla: «A sus 89 años, el profesor Carl Schmitt nos hace llegar desde su retiro alemán de Plettenberg un artículo suyo sobre la amnistía escrito en 1949. En ese artículo Schmitt constataba lo difícil que resultaba terminar una guerra civil: “Forma parte de la guerra civil que cada bando trate al otro como criminal, asesino y saboteador. En la guerra civil, el vencedor de turno está sentado encima de su derecho como encima de un botín. Se venga en nombre del derecho. ¿Cómo es posible romper el círculo vicioso de este mortífero tener razón? ¿Cómo puede terminar la guerra civil?”. La respuesta la encontraba en la amnistía: “La amnistía es un acto mutuo de olvidar. No es ni un indulto ni una limosna. Quien acepta la amnistía también tiene que darla y quien concede amnistía tiene que saber que también la recibe”».

[13]

El art. 66 también contempla la potestad presupuestaria de las Cortes como diferenciada de la legislativa, y a continuación de ella. Realmente, por razones, tanto históricas como lógicas, la potestad de aprobar los presupuestos, aunque se lleve a cabo mediante ley, debería preceder a la función legislativa. Por un lado, tanto la Revolución americana como la francesa que alumbraron el Estado constitucional contemporáneo tuvieron una motivación de tipo fiscal que determinó que una de las funciones esenciales del Parlamento fuera la aprobación del presupuesto anual. Por otro, la ley de presupuestos es más que una ley, puesto que de ella depende la efectividad de todas las demás. De la misma forma que la aprobación del presupuesto, aunque por otras razones, la concesión de amnistías es una facultad distinta de la legislativa, aunque se instrumente a través de una ley. Mediante la amnistía, el legislador no se limita a derogar leyes penales anteriores, sino que, manteniendo su vigencia y violando el principio de igualdad, exime a un colectivo de ciudadanos de la observancia de dichas normas penales. A diferencia del indulto, la amnistía no es objeto de una regulación abstracta por parte del legislador. Su ley es —advierte Cruz Villalón— «una ley singular por la que en unidad de acto la amnistía se configura y decide». En definitiva, añade el antiguo presidente de nuestro Tribunal Constitucional, «su legalidad coincide con su constitucionalidad» (‍2023: 56).

[14]

Enrique Linde —resumiendo las tesis de Francisco Silvela y Pedro Dorado Montero— define la amnistía como un acto legislativo de carácter excepcional, que deroga retroactivamente una ley penal, con una amplitud que oscila desde su abrogación y de sus efectos acaecidos hasta entonces hasta su limitación a determinados hechos y personas, manteniendo la vigencia y efectos para los restantes, borrando jurídicamente tanto la causa (el delito) como la consecuencia (la pena) para resolver conflictos sociopolíticos de extrema gravedad antes de iniciar una nueva etapa histórica (‍2024: 209).

[15]

La doctrina ha subrayado la compleja naturaleza del indulto. Por un lado, es un acto materialmente judicial dictado por el Poder Ejecutivo. Desde esta óptica se configura como una excepción al principio de exclusividad judicial del art. 117. Tiene también una dimensión administrativa y otra penal sustantiva. Como resolución o acto administrativo de contenido jurisdiccional, está sujeto a la ley (del indulto) y sometido al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Y, finalmente, desde el punto de vista penal, se caracteriza por su efecto: el perdón o remisión (total o parcial) de la pena impuesta (Rodríguez Ramos, 2024: 159).

[16]

En la reciente sentencia de 8 de mayo de 2023, la Sala Tercera del Tribunal Supremo subraya el carácter excepcional de la prerrogativa de gracia: «[…] la Constitución quiere que esta prerrogativa excepcional sólo pueda ejercerse dentro de un determinado marco legal y el que tenemos establecido (la ley de 1870), en relación con las condenas por delito, no permite más indulto que el de la pena». Y advierte también que se trata de una prerrogativa que «supone una intromisión del poder ejecutivo en los resultados de un proceso penal, seguido con todas las garantías y en el que se ha impuesto por los tribunales la consecuencia (pena) prevista en la Ley para quien ha cometido un delito. La gracia del indulto, aun justificada su existencia en el intento de consecución de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art. 1 CE), es una prerrogativa excepcional que sólo puede insertarse como institución en el seno del Estado Constitucional, que se afirma como Estado de Derecho, sujetándose al principio de legalidad, con lo que ello supone de límite, pero también de presupuesto habilitante». Esa sujeción implica que «el indulto no es indiferente a la Ley […] y, por tanto, no puede ser ajeno a la fiscalización de los Tribunales».

[17]

Aunque podrían introducirse mejoras en la ley para limitar el alcance de los indultos individuales. Desde un punto de vista formal o procedimental, resultaría más acorde con los principios fundamentales del Estado de Derecho, limitar su otorgamiento a aquellos casos en que el tribunal sentenciador está conforme con la medida de gracia. Y desde un punto de vista sustantivo, convendría excluir de su aplicación determinados delitos. En este sentido, el Grupo Parlamentario Socialista presentó primero en 2014 y después en 2017 sendas proposiciones de ley para excluir de la aplicación de los indultos particulares a los condenados por delitos de corrupción. Exclusión que no han querido introducir en la actual Ley de Amnistía.

[18]

Sería preciso reformar el art. 66 CE para incluir entre las facultades de las Cortes Generales la de «conceder u otorgar amnistías». Aunque se trata de un precepto no incluido entre los cubiertos por el art. 168 CE, la afectación directa e intensa de principios esenciales del Estado de derecho obliga a seguir el procedimiento extraordinario.

[19]

La Constitución italiana, que confiere al Parlamento la facultad de otorgar amnistías, exige una mayoría de dos tercios para su concesión (la misma que se requiere para la reforma constitucional).

[20]

La amnistía es «una institución que articula una decisión política mediante una ley aprobada por el Parlamento como expresión del papel otorgado por la Constitución a las Cortes Generales, que se erigen como el órgano encargado de representar a la soberanía popular en los poderes constituidos y configurar libremente la voluntad general a través del ejercicio de la potestad legislativa por los cauces preestablecidos».

[21]

El principio de adecuación no se cumple desde el momento en que la amnistía no cumple el fin pretendido de la reconciliación (y los propios amnistiados no renuncian a incurrir en nuevos comportamientos antijurídicos), sino que únicamente persigue los votos para la investidura. El de ausencia de alternativa menos gravosa, tampoco, puesto que existe otra plenamente constitucional como es el indulto individual.

[22]

Los trabajos de Gerhard Leibholz (1901-‍1982) sobre la igualdad ante la ley y la existencia de límites a la discrecionalidad del legislador fueron difundidos en España por García de Enterría.

[23]

Es cierto que, como advierte Solozábal (‍2024: 185), esto otorga un poder formidable al Tribunal Constitucional que deberá administrar con la necesaria contención. «El cargar sobre los hombros del TC la garantía de la razonabilidad o la justicia de la norma, supone admitir en realidad una idea material y no solo formal de la ley. No es ley cualquier acto normativo de las Cortes, sino aquel que constituye un mandato general y racional sobre los derechos de los ciudadanos».

[24]

Desde esta óptica el legislador no solo incurre en arbitrariedad, sino también en desviación de poder. Esta categoría alumbrada por el derecho público francés a finales del siglo xix se entiende que concurre siempre que las potestades se utilizan para fines distintos de los previstos y ello con independencia de que sean lícitos y plausibles o no. Todos los actos tienen que responder al fin concreto previsto por la ley. La categoría está presente en nuestro ordenamiento desde 1958 para describir «la utilización de poderes y potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico»; y se proyecta también sobre el legislador.

[25]

Esteve advierte que en la amnistía concurren todos los elementos de una relación contractual entre particulares (‍2024: 39-‍40) La gravedad de este contrato reside en que el precio que el Gobierno paga por la investidura es el principio de igualdad, elemento esencial del Estado de derecho.

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