La aparición de una nueva obra del profesor Esteve Pardo suscita siempre auténtica expectación y una buena dosis de intriga, pues indefectiblemente abre una senda, muestra un camino, ilumina un escenario, dibuja —retomando el título de M. Houllebecq, el autor más citado en este trabajo— «el mapa y el territorio» (La carte et le territoire). Ello es así por cuanto se trata de obras totales, salidas de la mente de un pensador que merece el mismo calificativo. En efecto, el profesor Esteve Pardo cultiva el saber multidisciplinar: la filosofía, la ciencia, la sociología, la política, la historia… y sus combinaciones (la filosofía de la ciencia, la historia de las ideas políticas, la filosofía política…). Su apariencia de curioso preguntón y de sabio despistado enmascara un paciente y metódico estudioso capaz de elevarse de las aproximaciones parciales y realizar un análisis y un diagnóstico certeros de la tectónica de placas que conforma la sociedad. Si su ocupación y su género fueran otros, bien podría competir con su mismo aspecto discreto y cordial con la Jessica Fletcher de Se ha escrito un crimen (Murder, She Wrote). En realidad, en alguien como él nada es descartable. De hecho, a lo que se encamina este trabajo del que aquí damos cuenta es, precisamente, a resolver quién ha escrito el crimen del camino a la desigualdad que va desde el imperio de la ley a la expansión del contrato. Ese el tema del trabajo, que, ciertamente, es su primer gran hallazgo: la detección de un fenómeno con manifestaciones multidisciplinares que solo personas con la hondura de conocimiento del profesor Esteve Pardo son capaces de abarcar y se atreven a abordar en su conjunto.
Por supuesto, esta obra es un jalón en el legado intelectual que está dejando desde hace décadas el profesor Esteve Pardo, en beneficio de todos, en la medida en que continúa —y con él menos que con nadie nunca se sabe si cierra— el círculo emprendido con sus trabajos, de la misma profundidad, lucidez y alcance de miras, sobre las relaciones entre el Estado y la sociedad —Autorregulación. génesis y efectos (2002); El desconcierto del Leviatán: política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia (2009); La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis (2013)—, o sobre las relaciones entre política y derecho —El pensamiento antiparlamentario y la formación del Derecho público en Europa (2019, 2.ª ed. 2021); Hay jueces en Berlín. Un cuento sobre el control judicial del poder (2021)—. Solo con ese bagaje se puede escribir una obra tan profunda y de largo alcance como la que aquí reseñamos, que bebe de lo analizado en las anteriores para ofrecer una visión novedosa y esencial. Y ello, pese a la dificultad que, como confiesa el propio autor, conlleva para abordar este trabajo el atender a diversas ramas del saber y la limitación en el acceso limitado a las nuevas fuentes contractuales.
La escritura del profesor Esteve Pardo brinda además un relato apasionante que, como se verá, no deja de ser una forma de lamento de un mundo que se habría perdido: el del Estado de derecho, la igualdad ante la ley, el monopolio judicial en la impartición de la justicia… En ese sentido, puede decirse que nuestro autor ha escrito su particular El mundo de ayer: memorias de un europeo (Die Welt von Gestern. Erinnerungen eines Europäers), y, como en S. Zweig, el relato está trufado de referencias al pensamiento, a la cultura, a la política y hasta al derecho. Resulta fascinante ver circular por sus páginas a Juan Ruiz, el Arcipreste de Hita, J. Steinbeck, C. Magris, M. Houellebecq, J. Bodino, F. Suarez, T. Hobbes, J. Locke, J. J. Rousseau, I. Kant, H. Spencer, M. Foucault, J. Derrida, F. Hayek, H. Hoover, F. D. Roosevelt, J. Carter, T. Kennedy, R. Reagan, M. Thatcher, B. Dylan, H. Bogart. E, incluso, M. Hauriou o L. Duguit. Y, claro, teorías o ideas como la izquierda, el liberalismo, el libertarismo, el neoliberalismo, la postmodernidad o la deconstrucción.
Antes de hacer algún apunte personal, conviene dar cuenta de lo importante, que es el contenido de este excelente trabajo.
El primer capítulo nos da una panorámica de las relaciones entre la ley y el contrato a lo largo de la historia: el lento avance del contrato desde una posición secundaria en el derecho romano; su reconocimiento en la Edad Media y Moderna, embridado por un marco moral y religioso (prohibición de la usura, exigencia de justo precio y equilibro de prestaciones…); su impulso en el movimiento liberal que arranca con las revoluciones burguesas de finales del xviii y principios del xix, si bien a la sombra del papel estelar de la ley —universal y general, expresión de la voluntad general y la racionalidad—, que impone a los contratos el respeto de los principios antes enunciados y la existencia del elemento causal. El siglo xx, en los Estados Unidos —no así en Europa— comienza con la victoria de la libertad de contratación sobre las leyes laborales protectoras de los trabajadores en la jurisprudencia inicial de la Supreme Court, que se torna en derrota a partir de la década de los treinta, merced al giro en la jurisprudencia del Tribunal Supremo —giro «alentado», como apunta el profesor Esteve Pardo, por la amenaza de F. D. Roosevelt de cambiar en caso contrario la conformación de la propia Supreme Court, idea que se presta, como puede notarse, al ritornello—. De este modo, con el New Deal y, sobre todo, tras la Segunda Guerra Mundial, la ley se convierte en instrumento decisivo para el Estado social y para la regulación de los derechos fundamentales, con una consiguiente reducción del espacio del contrato (estatutos de trabajadores, de los funcionarios, de los usuarios de servicios públicos…). Sin embargo, ese sería «el mundo de ayer», porque «el mundo de hoy», el siglo xxi, aparece hasta el momento, a su juicio, como el siglo del contrato y de la deconstrucción del Estado social. Este movimiento habría comenzado a finales de los años setenta en Estados Unidos y Reino Unido, y se caracterizaría por la fragmentación del estatuto de los funcionarios (con la aparición de contratados laborales), de los usuarios (a raíz de las privatizaciones de antiguos servicios públicos) o de los trabajadores (con la contratación de autónomos o la admisión en el espacio europeo de la posibilidad de elección de la legislación aplicable a los trabajadores desplazados); por los avances de la ingeniería contractual (el caso de las swaps) y la eclosión de las plataformas digitales (como Uber, Airbnb o Twitter-X), que se rigen por sus propias normas y no se someten a los tribunales nacionales; y por la radicalización del contrato en torno a la autonomía de la voluntad y el libre consentimiento, eliminando los principios generales que la enmarcaban y el necesario componente finalista.
El segundo capítulo analiza la colonización contractual de los tres poderes del Estado. En el caso del poder legislativo, a través de la autorregulación, que se impone en ocasiones por remisión normativa, estática o dinámica o, sencillamente, por la fuerza que le atribuye de facto el mercado. De este modo, la ley opera en el mejor de los casos mediante el establecimiento las reglas competenciales y procedimentales, pero vacía de contenido sustantivo que exprese la voluntad general. Aquí, como puede verse, el autor bebe de sus reconocidos conocimientos sobre el fenómeno de la autorregulación. En el caso del poder ejecutivo, la colonización viene en unos casos de la mano de los convenios interadministrativos y también de fórmulas, como los consorcios y otros instrumentos paccionados en los que a veces se incorporan también entidades privadas; en otros, de los espacios que deja la retirada de la Administración pública de la prestación de servicios públicos y de su actividad de ordenación y limitación, en la que el paso de la autorización a la comunicación abre el portillo a las entidades privadas de acreditación y certificación y al aseguramiento privado como forma de dotar de seguridad al ejercicio de las actividades económicas; o, en fin, del reconocimiento de fórmulas de transacción como los convenios urbanísticos, la terminación convencional del procedimiento, los contratos sobre potestades administrativas o la colaboración privada para el ejercicio de las potestades sancionadoras. La colonización, finalmente, se proyecta también a la justicia, que se va configurando en buena medida como una justicia negociada, en la que se trata de evitar el «estrépito» del juicio potenciando legislativamente el arbitraje y otras fórmulas convencionales de resolución de conflictos; también a través de los «contratos procesales», que condicionan o prefiguran el proceso, amplían el objeto de los contratos y trasladan el centro de gravedad del tribunal a las partes, y en particular a los despachos de abogados y a la parte más fuerte, a veces la aseguradora; o con el reconocimiento de la posibilidad que el Ministerio Fiscal alcance las llamadas «conformidades» con los acusados, importación acrítica y descontextualizada de una figura estadounidense masivamente empleada y muy cuestionada y cuestionable. Como colofón, el fenómeno alcanza, incluso, a los derechos fundamentales, a partir de la doctrina del Tribunal Constitucional que distingue entre titularidad y ejercicio, que en la práctica supone la negación a través de pactos contractuales del derecho a la tutela judicial efectiva (los contratos procesales, las conformidades), del derecho de huelga (las clausulas laborales de paz social), del derecho a la intimidad (el caso de los deportistas profesionales y la normativa antidopaje) o a la divulgación de la investigación (las cláusulas de confidencialidad en contratos de empresas financiadoras, incluso en el caso de la investigación llevada a cabo en universidades públicas). El profesor Esteve Pardo se muestra severamente crítico con esta distinción entre titularidad y ejercicio en que también pretendieron escudarse algunas restricciones en tiempos de la COVID, posteriormente declaradas inconstitucionales.
El tercer capítulo indaga en las causas y explicaciones de la expansión contractual, que anuda a fenómenos tecnológicos empresariales, pero también a cambios sociológicos. Respecto de lo primero, han aparecido nuevos sujetos, plataformas que operan en gran medida al margen de legislaciones nacionales, cuya inaplicación establecen en cláusulas contractuales y que se atienen a autorregulaciones, cuyos trabajadores renuncian a derechos, que contratan con confidencialidad y que recurren al arbitraje. Respecto de lo segundo, hemos construido un mundo en el que se debilitan los vínculos comunitarios y en el que la voluntad individual se erige como el único canon, que impone la ley de la autodeterminación también a las cuestiones sobre la vida, la muerte o la biología —aquí lamentamos que, por razones temporales probablemente, el profesor Esteve Pardo no haya podido incorporar una referencia a la última obra del tan citado en este trabajo M. Houellebecq, Aniquilación (Anéantir)—. Todo ello ha llevado a la privatización de antiguos servicios públicos y su apertura a la competencia en los tramos en que es posible y a una expansión del mercado y del objeto del contrato que comprende, incluso, materias como el medio ambiente (con la negociación sobre «derechos de emisión», los «créditos de conservación ambiental» o la admisión de derechos de uso sobre bienes de dominio público transmisibles e hipotecables).
El cuarto capítulo estudia si existe una base de filosofía política que sustente dogmáticamente la tendencia descrita. A su juicio —y aquí el trabajo conecta con la larga línea de pensamiento del profesor Esteve Pardo sobre las relaciones entre Estado y sociedad— el motor de este cambio está en el creciente fortalecimiento de la sociedad en los sectores de la ciencia y la tecnología, la economía financiera, la inteligencia artificial, que han conllevado un repliegue del Estado hacia un Estado garante. Un Estado, por lo demás, debilitado y deslegitimado por toda una serie de patologías de la realidad de los principios de legalidad e igualdad (abusos de decretos leyes, leyes de excepción, leyes que establecen privilegios y singularidades, que no buscan el interés general y que en realidad son normas paccionadas entre los grupos que conforman la mayoría parlamentaria y en la que cada uno cuida de salvaguardar su propio interés), tema que, de nuevo como ritornello, dibuja un caldo de cultivo análogo al magistralmente analizado por el profesor Esteve Pardo en su trabajo sobre el pensamiento antiparlamentario. A todo ello se le suman los efectos de la filosofía deconstructivista postmoderna, con la recepción y expansión de la doctrina de una serie de destacados intelectuales de izquierda que proclamaron la ausencia de verdad objetiva (aquí los M. Foucault, J. Derrida y demás pléyade), una filosofía que, frente a los principios ilustrados, inspira una visión individualista y subjetiva, origen del movimiento woke que, paradójicamente, entronca con el llamado «neoliberalismo». En todo caso, el profesor Esteve Pardo recalca la ausencia total de bases teóricas o dogmáticas que apoyen la penetración del contrato en la estructura del Estado, que desde luego no han de buscarse en el liberalismo clásico, y que acaso pudieran entroncar con la corriente libertaria de base tecnológica. El resultado de todo ello es que se sigue proclamando el papel central de la ley mientras se la horada desde dentro y desde fuera. Convergen, además, dos datos sociológicos: el fértil sustrato de lo que califica como «prosaicos relatos deconstructores de lo público» (la ineficiencia de la Administración, el autoritarismo de sus decisiones unilaterales y su exposición a todo tipo de presiones políticas, la incertidumbre regulatoria, la imprevisible y lenta jurisdicción …) y las pulsiones humanas primarias (el paso de la ley al contrato ahorra trabajo y descarga de responsabilidades a jueces y administradores y beneficia a abogados, consultoras…). Un análisis este último, como puede verse, a lo H. de Balzac o a lo M. Houellebecq, a quien de nuevo se cita en este punto en una frase de pesimismo antropológico extraída de su obra Ampliación del campo de batalla (Extension du domaine de la lutte). En fin, el triunfo del contrato sobre la ley sería «la gran victoria neoliberal» e implicaría «la deconstrucción discreta y contenida del Estado de Derecho», bajo el dogma de la autonomía de la voluntad, de la autodeterminación personal como nuevo centro de gravedad constitucional que abarcaría ya todos los órdenes de la vida, personal y social. Nos hallaríamos ante «la discreta deconstrucción del orden legal, con sus enunciados generales e igualitarios, por la acción sistemática del contrato», que ya vaticinara hace tanto L. Duguit. Esa es la síntesis del diagnóstico sobre la que gira el libro.
Un quinto capítulo combina el análisis del cómo hemos llegado adonde hemos llegado, a lo A. de Tocqueville, y su crítica diría incluso que acusatoria, a lo E. Zola. Nos encontraríamos hoy ante un «Estado de Derecho residual», en que se mantiene una fachada que oculta transformaciones de gran calado y que dibuja una sociedad con tres «clases sociales»: la alta, en particular, las grandes empresas tecnológicas multinacionales, que eligen la norma y el juez; la baja, formada en primer lugar por sus propios trabajadores, que tiene que aceptar cláusulas contractuales que implican renuncias a derechos, y la media, con plenitud de los derechos y obligaciones que establece la ley. Una suerte de lo que califica «nuevo feudalismo» que nada tiene que ver con la mejor tradición liberal.
El epílogo del trabajo es una especie de Discurso sobre la servidumbre voluntaria (Discours de la servitude volontaire) a lo E. de la Boétie. Se pregunta el profesor Esteve Pardo qué hacer ante este panorama: si optar por persistir en el cinismo de fingir que todo sigue igual o si afrontarlo, sea afirmando el Estado de derecho y parando su sangría —para lo que las armas las brinda el derecho administrativo— o si dar carta de naturaleza a la situación, lo que ve de inviable encaje en las constituciones occidentales y falto de apoyo en idea o teoría política alguna. Resulta evidente que el profesor Esteve Pardo es partidario de lo primero. Es más, aprovecha en esta línea para una «aclaración exculpatoria» que creeríamos totalmente innecesaria, pero que por la propia confesión del autor no parece serlo, pues en esta sociedad polarizada, y por ello pobre en valores y débil en intelecto, que se va construyendo acaso no esté de más ejercer la propia defensa. Se refiere a su propia posición intelectual sobre la autorregulación, de la que precisa que «no es que fuésemos ardientes partidarios de ella, como se objetó desde algunos sectores, sino que simplemente dábamos cuenta de una realidad insoslayable que analizamos críticamente. Reconociendo sus aportaciones positivas, nos manifestábamos abiertamente distantes ante la ingenua confianza en unos sujetos, por lo general poderosos, a los que se entregaba la autorregulación […]. Concluíamos que todo este movimiento autorregulador y, en general, el que impulsa la autonomía privada, si tiene proyección sobre los intereses públicos o se inserta en procedimientos u organismos de igual naturaleza, necesita que se recompongan y preserven las garantías propias del Estado de Derecho y de los intereses generales». En fin, como proclama desde el mismo título, el trabajo es una firme defensa de la igualdad ante la ley y la justicia y un ataque al cinismo de los que, como ocurre con las listas de espera, proclaman la necesidad de respetarlas y buscan para ellos los atajos. Una defensa en la que no cabe, en nuestra visión, sino acompañarle, también en su pesimismo realista, expresado en la frase que culmina la obra: «Todo parece indicar, pues, que seguiremos en esa duplicidad, en esa coexistencia de regímenes: uno, contractual, que seguirá expandiéndose ganando nuevos espacios; el otro, legal, en claro retroceso pero que no llegará nunca a su desaparición pues es necesario mantenerlo, aunque sea residualmente, para que el cinismo nos haga creer, y transmitir, que vivimos enteramente en él». Pesimismo, en todo caso, que cuando va unido pese a todo a la denuncia, es siempre un pesimismo con un hilo de esperanza, un pesimismo, digamos, contra uno mismo.
En fin, la obra nos parece un nuevo hito en la excepcional y singular obra del profesor Esteve Pardo. Parte de un presupuesto que, de inicio, tiene mucho de contraintuitivo. En este «mundo de hoy» se manifiesta también la hiperinflación normativa; la regulación por ley, a veces unida a un aparato administrativo sancionador, de cuestiones que pertenecían a los aspectos más íntimos de la persona y a su más interna libertad de pensamiento y expresión; el aumento sin tregua de los presupuestos destinados al llamado Estado social y del volumen del empleo público; la crisis del Estado democrático de derecho originada por una «democracia de partidos», regidos en realidad de forma caudillista, y en que el poder ejecutivo se convierte en pieza central dominante, interfiriendo en la actividad propia en el desempeño de los demás poderes del Estado… Asimismo, en este «mundo de hoy», como el propio autor reconoce, los relatos deconstructores de lo público no son meras ficciones, sino que tienen su base en auténticas patologías, en forma de burocracia, descontrol, irresponsabilidad… denunciadas entre nosotros como nadie por el recientemente fallecido A. Nieto. Pues bien, en ese contexto, lo original de este trabajo es poner la lupa en la colonización por el contrato de esferas públicas que implican imbuir de la lógica negocial actuaciones públicas en las que debe regir la igualdad y la justicia, en beneficio de los poderosos y en perjuicio de los más desfavorecidos. Por lo demás, ha de subrayarse —y el profesor Esteve Pardo se cuida mucho de recalcarlo— que su trabajo no es en absoluto una impugnación de la autonomía de la voluntad y la autodeterminación personal en la esfera privada, ni de los fundamentos liberales del Estado contemporáneo; antes al contrario, sino una llamada ferviente a que la lógica negocial no se imponga, en beneficio de unos y perjuicio de otros, allí donde debe imperar la igualdad. Esa es la moral de la historia, como escribe y canta B. Dylan en The ballad of Frankie Lee and Judas Priest, citada como frontispicio del epílogo.
Para finalizar, y por aportar acaso un matiz a lo expuesto en esta obra, pudiéramos apuntar que el fenómeno analizado presenta, a nuestro juicio, importantes diferencias entre la aproximación estadounidense —muy contractualizada— y europea, por mucho que Europa haya ido importando, a veces acríticamente, conceptos y técnicas. La historia ha conformado al respecto una tendencia mucho más intervencionista, garantista o igualitaria, como se quiera enfocar, de los legisladores europeos. Basta acudir a la reciente regulación de la Unión Europea de los fenómenos protagonizados por las grandes tecnológicas —los nuevos sujetos que en buena medida son los protagonistas de la tendencia analizada en este trabajo— en materia de protección de datos, servicios de comunicación audiovisual, servicios digitales, mercados digitales o la inminente sobre inteligencia artificial, para comprobar que las llamadas a la autorregulación en ellas contenidas están seriamente enmarcadas por un núcleo de regulación pública indisponible que se diferencia netamente del estadounidense, y cláusulas para asegurar la aplicación en el territorio europeo con independencia de la sede social de las empresas y para evadir la libre elección de la normativa y de la forma de resolución de conflictos, añadiendo, además, un potente sistema sancionador administrativo.
En conclusión, en pocas ocasiones como en esta puede hablarse de una lectura obligada, si acaso la expresión no encerrara, física y moralmente, una contradicción en los términos.