AUTONOMÍA EN RELACIÓN CON LA PROPIA MUERTE. LAS SENTENCIAS DEL TC 19/2023 Y 94/2023^[1]

1. ¿El derecho a decidir sobre la propia muerte como reverso inseparable del derecho a la vida?[Subir]

El TC dedica buena parte del FJ 6 a delimitar el alcance del derecho fundamental a la vida recogido en el art. 15 CE, a la vista de su doctrina jurisprudencial previa, rebatiendo su carácter absoluto y justificando la posibilidad de disponer de este dentro de ciertos límites, para acabar apuntando lo que desarrollará posteriormente (en la fundamentación de la prestación de ayuda para morir), esto es, la incidencia en esta materia de principios y valores superiores de nuestro ordenamiento, como la dignidad y la libre autodeterminación de la persona^[32]. Esto le permitirá, a la postre, desvincular la fundamentación del nuevo derecho que se reconoce en la LORE del derecho a la vida, que es una de las cuestiones destacadas de la sentencia.

El TC confirma afirmaciones que ya ha realizado previamente respecto de la vida humana, no solo como objeto del derecho fundamental recogido en el art. 15 CE, sino como un prius de la persona y, por tanto, como bien constitucional objeto de protección y respeto por parte del poder público (STC 53/1985). También respecto a la configuración del derecho a la vida como un derecho a la protección de la vida de las personas, que comporta por parte de los poderes públicos deberes tanto negativos o de abstención como positivos o de protección respecto de ataques de terceros (STC 120/1990), o incluso propios, en determinadas hipótesis.

Ahora bien, no comparte que este derecho tenga un carácter absoluto, lo que conllevaría una suerte de obligación constitucional de mantenerse con vida, tesis que no considera constitucionalmente admisible. Como acertadamente afirma el TC, este carácter absoluto tampoco deriva de su doctrina previa^[33]. En este sentido, puntualiza, en primer lugar, que, cuando se ha realizado esta afirmación, se ha hecho como un simple obiter dicta (cita como ejemplo la STC 48/1996). Pero señala igualmente otras resoluciones previas, por todos conocidas, como la del aborto (STC 53/1985), que amparó la constitucionalidad de varios de estos supuestos bajo ciertas condiciones, o las relativas a la alimentación forzosa de presos en huelga de hambre, cuyas afirmaciones deben limitarse a las muy concretas circunstancias que concurrían en esos supuestos (SSTC 120/1990, 137/1990 y 11/1991), pero de las que no cabe extraer una «imposibilidad constitucional de admitir la eutanasia» ni un pronunciamiento sobre el problema constitucional que esta suscita.

Ahora bien, de esta doctrina jurisprudencial previa, que el TC se encarga de recordar, tampoco se deriva una vertiente negativa del derecho a la vida, que incluya el derecho a la propia muerte, sino que el hecho de que una persona se de muerte a sí misma se ha incluido dentro de un ámbito libre de derecho y, por ello, en el marco del principio general de libertad (agere licere) y no de ejercicio de un derecho^[34]. Precisamente sobre esto incide ahora el TC, puesto que viene a reconocer la existencia de un derecho, con base constitucional, aunque no fundamentado en el derecho a la vida (en su vertiente negativa).

A lo anterior, el TC añade su doctrina jurisprudencial en la que respalda, con base en el derecho a la integridad personal (reconocido también en el art. 15 CE), la autonomía en el ámbito sanitario (STC 37/2011), lo que incluye la posibilidad de rechazo a tratamientos, incluso aunque esto pueda llevar a un resultado de muerte. Por tanto, el TC acude al ámbito sanitario (y al anclaje constitucional de la autonomía del paciente en el art. 15 CE) para justificar la disponibilidad en ciertos casos del derecho a la vida, admitida a nivel tanto legal como iusfundamental. De hecho, este es uno de los principales argumentos que utiliza el TC para descartar el carácter absoluto del derecho a la vida (y, posteriormente, la admisibilidad del derecho a la prestación de ayuda para morir). Señala el TC que no hay una diferencia valorativa, desde el alegado carácter absoluto del derecho a la vida, para explicar la admisibilidad constitucional de «la facultad de autodeterminación de un paciente que rechaza tratamientos salvadores, solicita la retirada del soporte vital o requiere cuidados paliativos terminales, con el consiguiente adelantamiento de la muerte que esas decisiones implican, pero no de los supuestos de eutanasia» (véase el FJ 6.C.b.vi). Para el TC, la decisión libre y consciente de morir de quien se halla en situaciones de sufrimiento personal extremo «presenta una dimensión iusfundamental y de apertura a la disponibilidad de la vida». En definitiva, para el alto tribunal, el derecho a la vida no es inmune a las decisiones libres y conscientes de la propia persona, y no puede conllevar de manera inevitable la inconstitucionalidad de la «autodeterminación vital en contextos eutanásicos».

Previamente, además, el TC analiza la incidencia que la dignidad y la libre autodeterminación tienen en el derecho a la vida (que no puede entenderse desconectado de la voluntad de su titular), lo que posteriormente le va a permitir fundamentar el derecho que reconoce la LORE precisamente en estos valores superiores de nuestro ordenamiento y fundamentos del orden político (arts. 1.1 y 10.1 CE), en conexión con el derecho a la integridad personal del art. 15 CE^[35].

La «desconexión» del derecho a la prestación de ayuda para morir del derecho a la vida, la limitación de este último por la autonomía de la persona y su fundamentación en esos otros valores y derechos reconocidos constitucionalmente constituyen uno de los aspectos que destacar de la sentencia (y una de las cuestiones polémicas, a la vista de los votos particulares). Para el TC, la autodeterminación sobre el propio sustrato corporal, que deriva de la dignidad de la persona, del libre desarrollo de la personalidad y de los derechos fundamentales íntimamente ligados a estos principios, impide llevar la protección de la vida más allá de la voluntad del paciente «para evitar transformar un derecho de protección frente a las conductas de terceros (con el reflejo de la obligación de tutela de los poderes públicos) en una invasión del espacio de libertad y autonomía del sujeto, y la imposición de una existencia ajena a la persona y contrapuesta al libre desarrollo de su personalidad carente de justificación constitucional». El TC, acertadamente, pone en relación el derecho a la vida con otra serie de derechos de similar rango que atesoran una poderosa fundamentación ética, y, además, articula su argumentación en el imperativo sustentado por los derechos humanos y en decisiones precedentes (como ahora veremos) del TEDH.

Ahora bien, el recurso que realiza el TC a la autonomía del paciente, para ampliarlo en general a la autonomía en el final de la vida, es endeble. El argumento de «incoherencia normativa»^[36] (si se admite poner fin a la vida mediante el rechazo al tratamiento, también debe admitirse la prestación de ayuda para morir) no parece procedente, puesto que, aunque sustentados en la libre autodeterminación del individuo (y en el art. 15 CE), son derechos distintos^[37]. De ahí que el recurso a la doctrina previa del consentimiento informado debiera ser solo en cuanto antecedente, puesto que el TC desborda en estas sentencias la interpretación previa que ha hecho del derecho a la integridad corporal del art. 15 CE.

2. El influjo de la doctrina del TEDH[Subir]

Nuestro TC, al igual que otras jurisdicciones constitucionales del panorama internacional^[38], toma como criterio hermenéutico los precedentes establecidos por el TEDH^[39], y lo hace trasladando su doctrina a los principios en los que se basa la LORE^[40].

El primero de estos principios es proteger el derecho a la vida de las personas ante el riesgo de menoscabo que podría derivarse de una simple despenalización de la ayuda para morir. En la STC 19/2023, el Tribunal parte de las alegaciones de los recurrentes, que sostienen que, según el TEDH, el derecho a la vida incorpora una exigencia de carácter positivo a los poderes públicos, cual es la de tomar las medidas suficientes para salvaguardar la vida de las personas sometidas a la jurisdicción del Estado (STEDH de 17 de julio de 2014, asunto Centre for Legal Resources c. Rumanía). Es cierto que el TEDH hace esta afirmación, pero la hace porque en el caso citado las autoridades no proporcionaron los mínimos estándares requeridos de protección de la vida del señor Câmpeanu^[41]. En este caso estamos, sin lugar a duda, ante una violación del «carácter esencial y troncal del derecho a la vida» (tal y como indican los recurrentes)^[42], pero esto no está relacionado con la prestación de ayuda para morir, en la no hay dejación del deber de proteger la vida, sino respeto a la voluntad de la persona, observancia de las disposiciones legales reguladoras de la prestación y atención y cuidados hasta el fallecimiento por voluntad propia y según los requisitos establecidos en la ley. También alegan los recurrentes que, según el TEDH, el derecho a la vida incorpora la exigencia a los poderes públicos de abstenerse de privar intencionadamente de la vida a las personas. Sin embargo, lo que en realidad dice el TEDH, en la citada STEDH Centre for Legal Resources c. Rumanía, es que «la primera frase del artículo 2.1 (CEDH) ordena al Estado no sólo que se abstenga de tomar la vida intencional e ilegalmente, sino también a tomar las medidas apropiadas para salvaguardar las vidas de aquellos dependientes de su jurisdicción»^[43]. La precisión que hace no es superflua: abstenerse de tomar la vida intencional e ilegalmente (se requieren, por tanto, dos condiciones: la intencionalidad y la ilegalidad). Puede haber intencionalidad en el caso de la prestación de ayuda para morir (basada en el respeto a la voluntad del paciente), pero no ilegalidad, ya que esta se sustenta en un norma (ley orgánica) que emana del Parlamento español. Esta misma orientación es la que sigue el Tribunal en la STEDH de 5 de junio de 2015, asunto Lambert y otros c. Francia, § 117, y en la STEDH de 4 de octubre de 2022, asunto Mortier c. Bélgica, § 116.

El segundo principio hace referencia a la necesidad de conectar el derecho fundamental a la vida con otros derechos y bienes, igualmente protegidos constitucionalmente, como son la integridad física y moral de la persona (art. 15 CE), la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE), y la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE)^[44]. Esta conexión entre derechos de alto rango también aparece reflejada en la doctrina del TEDH, que, además, presta especial atención al respeto del derecho a la vida de las personas vulnerables. En la STEDH de 4 de octubre de 2022, asunto Mortier c. Bélgica, el Tribunal recuerda que la dignidad y la libertad humanas son la esencia misma del Convenio, en particular en el contexto del art. 8 (respeto a la vida privada y familiar), en el que la noción de autonomía personal adquiere una especial relevancia. El derecho a la vida privada ha de ser interpretado de forma evolutiva, reconociendo la existencia de un derecho a decidir sobre la propia muerte en los términos establecidos por la legislación estatal y garantizando la protección de las personas vulnerables; y, además, el derecho a la vida del art. 2 debe interpretarse sistemáticamente, teniendo en cuenta los principios de dignidad y de libertad proclamados por el CEDH^[45]. En definitiva, el TEDH reconoce la compatibilidad entre el CEDH y una norma estatal que regule una prestación de ayuda para morir, siempre y cuando se respeten las obligaciones negativas y positivas derivadas del derecho a la vida y que lo garantizan^[46]. Son ampliamente citadas, en este sentido, las palabras del TEDH cuando afirma: «En estas circunstancias, el Tribunal considera que, si bien no es posible deducir del artículo 2 del Convenio un derecho a morir (párrafo 119 supra), el derecho a la vida consagrado en esa disposición no puede interpretarse en el sentido de que prohíbe en sí mismo la despenalización condicional de la eutanasia»^[47].

El tercer principio tiene como eje la autonomía de la voluntad. El derecho a la autodeterminación ante los tratamientos médicos se reconoce sin fisuras por el TEDH, considerando que forma parte del derecho al respeto de la vida privada (art. 8.1 CEDH), aun cuando su ejercicio pueda suponer la muerte de quien lo ejerce: «[…] la imposición de un tratamiento médico, sin el consentimiento de un paciente adulto mentalmente competente, interferiría con la integridad física de una persona de manera que podría hacer valer los derechos protegidos por el artículo 8 § 1 del Convenio». El Tribunal considera que bajo el ángulo de este artículo la noción de calidad de vida alcanza todo su significado, porque «en una era de creciente sofisticación médica combinada con una mayor esperanza de vida, a muchas personas les preocupa que se les obligue a permanecer en la vejez o en estados de decrepitud física o mental avanzada que entren en conflicto con ideas fuertemente arraigadas sobre su propia identidad personal»^[48]. Afirma que la noción de autonomía personal es un principio subyacente en el art. 8 del CEDH y una garantía de la protección de la esfera personal de todo individuo. Y a partir de ahí, conectando con la autonomía en el final de la vida, señala: «El derecho de una persona a elegir la forma y el momento del fin de su vida, siempre que pueda formar libremente su voluntad al respecto y actuar en consecuencia, es uno de los aspectos del derecho al respeto de su vida privada»^[49].

El cuarto principio exige la existencia de un régimen legal específico, una regulación sistemática y ordenada que precise las modalidades de práctica de las conductas eutanásicas exentas de reproche penal. Y para ello es preciso que el legislador fije unas medidas de protección adecuadas^[50]. Tal y como se ha señalado en la más reciente jurisprudencia del TEDH:

Estas salvaguardas las vincula el TEDH a tres aspectos que hay que tener presentes: la existencia en el derecho y la práctica interna de un marco legislativo relativo a los actos previos a la eutanasia, el cumplimiento escrupuloso del marco legal establecido y un control posterior a la práctica de la eutanasia que cumpla con todas las garantías exigidas por el art. 2 del CEDH^[52]. El TC considera que en la LORE «este entramado de garantías sustantivas y procedimentales satisface los deberes estatales de protección frente a terceros de los derechos fundamentales en juego, la vida entre ellos». Sobre la constitucionalidad del modelo regulatorio y de las garantías que incorpora la LORE volveremos más adelante, en otro apartado de este trabajo.

Por último, y con carácter general, es importante poner de relieve que la STEDH del asunto Mortier c. Bélgica es de una transcendencia significativa^[53]. Da un paso adelante de carácter argumentativo, confrontando los desafíos a los que el ser humano puede tener que enfrentarse (el sufrimiento extremo y la pérdida de la vida) con el sentido ontológico y personal de la dignidad y de la vida privada. Y utiliza la vía negativa, no recurre a la defensa de la oportunidad o pertinencia de regular la eutanasia. No se trata de ubicar en el art. 2 del CEDH un derecho a morir, sino de extraer de él que del derecho a la vida no se deduce el veto a establecer una prestación de ayuda para morir. En consecuencia, especialmente tras el asunto Mortier, ya no caben prohibiciones absolutas, lo que deberá ser tenido en cuenta por nuestro futuro legislador^[54].

3. La protección del derecho a la salud y la incidencia en la profesión médica [Subir]

Junto con el art. 15 CE, otro de los argumentos alegados por los recurrentes en la STC 19/2023 es la incompatibilidad de la eutanasia con los principios rectores de la política social y económica recogidos en los arts. 43, 49 y 50 CE. Estos dos últimos, como sabemos, están dedicados a las personas con discapacidad y a la tercera edad. El TC despacha esta cuestión de manera sucinta, simplemente alegando que la LORE no se refiere de manera selectiva a estos colectivos, sino a cualquiera que cumpla los requisitos de su art. 5, y que la regulación de esta ley no contradice los compromisos establecidos para los poderes públicos en los mencionados arts. 49 y 50 CE. Más adelante volveremos sobre esta cuestión, a propósito de la regulación de los supuestos de «incapacidad de hecho» que se realiza en la LORE.

Por lo que hace a la protección de la salud (art. 43 CE), los recurrentes alegaban que la eutanasia no está orientada a tutelar la salud, sino a acabar definitivamente con ella. Frente a esto, el TC señala que del derecho a la protección a la salud no derivan obligaciones para el paciente. Si, como ya ha defendido previamente, no existe una obligación para la persona de mantenerse con vida, mutatis mutandis, tampoco existe la de preservar la salud a toda costa.

Pero, es más, el TC aprovecha la ocasión para recordar que tampoco es conforme a dicho mandato (el del art. 43 CE), ni a la ciencia médica, la obstinación terapéutica. El contrapunto a esta última es lo que se suele denominar limitación o adecuación del esfuerzo terapéutico (o del tratamiento de soporte vital)^[55], conducta que es conforme a la lex artis y que se recoge como tal en la legislación autonómica relativa a los derechos y garantías de las personas en la fase final de su vida^[56].

Pero las afirmaciones más relevantes, a nuestro entender, son las relacionadas con los fines de la medicina y la profesión médica. En este sentido, se señala en la STC 19/2023 que el legislador ha previsto la prestación de ayuda para morir ante el fracaso de la ciencia médica en sanar al enfermo o aliviar su sufrimiento (que son precisamente los supuestos de contextos eutanásicos definidos en los apartados b y c del art. 3 de la LORE).

Este, precisamente, ha sido uno de los aspectos discutidos por parte de los detractores de ley, así como por la profesión médica. La asamblea general del Consejo General de Colegios de Médicos, en declaración de 21 de mayo de 2018 (a raíz de que el Congreso de los Diputados diera luz verde a abrir el debate para la despenalización de la eutanasia), se reafirmó como profesión médica, siguiendo lo señalado en el Código de Deontología Médica de 2011, «en su compromiso de servicio al ser humano y a la sociedad así como en el respeto a la vida humana, la dignidad de la persona y el cuidado de su salud» (art. 5), y recordaba que, conforme a dicho Código, «el médico nunca provocará intencionadamente la muerte de ningún paciente ni siquiera en caso de petición expresa por parte de éste» (art. 36.3)^[57].

Pues bien, el Código de Deontología Médica de 2022, aprobado una vez entrada en vigor la LORE, sigue manteniendo en su art. 4.1 el principio ya previsto en el art. 5 del Código de 2011 al que hemos hecho referencia, en la medida en que es un aspecto básico de la profesión. Pero, igualmente, mantiene en su art. 38.4, a propósito de la atención médica al final de la vida, que el «médico no deberá provocar ni colaborar intencionadamente en la muerte del paciente». Ciertamente, con carácter general, existe un deber ético del médico de no provocar intencionadamente o colaborar en la muerte de un paciente^[58]. Ahora bien, tras la LORE, esta afirmación hecha con esa rotundidad puede considerarse discutible. Se ha eliminado, eso sí, respecto de la versión anterior, la referencia a que ni siquiera puede hacerse a petición expresa del paciente. Y la matización, para salvar la compatibilidad con la LORE, no se introduce hasta la disposición final primera, cuando se afirma que el «médico que actúa amparado por las Leyes del Estado no puede ser sancionado deontológicamente», como no podía ser de otra manera.

En esta misma línea, en la STC 94/2023, los recurrentes plantearon la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la LORE^[59], por vulnerar la libertad profesional del personal sanitario. En concreto, alegaron que la inclusión de la eutanasia como una prestación de la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud incide en el núcleo esencial de la libertad de actuación médica (garantizado en el art. 35.1 CE), porque afecta a la propia configuración de la labor sanitaria. Además, señalaron que esta configuración se ha hecho sin oír a los interesados ni a las instituciones corporativas (conforme al art. 36 CE). Rechaza, sin embargo, el TC esta argumentación. Afirma que se sustenta en una determinada concepción de los fines o contenidos de la actividad médica que, con independencia de la valoración que merezca, no sirve para sustentar una declaración de inconstitucionalidad. No entra el TC en el espinoso tema de los fines de la medicina, que es el núcleo de la denuncia que se realiza desde la profesión médica a esta ley^[60]. Lo que sí señala es que no puede defenderse que el hecho de que se integre esta prestación en el Sistema Nacional de Salud afecte a la actividad médica en sí, puesto que esto haría inviable el derecho a dicha prestación. No añade el TC más argumentación al respecto, más allá del hecho de que, tal y como hace en otras partes de la sentencia, se rechacen las limitaciones excesivas o, más aún, la inviabilidad del derecho a la eutanasia (pero es que esto es precisamente lo que alegan los recurrentes). Por tanto, habría sido deseable un mayor esfuerzo argumentativo del TC en este punto.

Lo que sí dice el TC es que la LORE no afecta a ninguna de las facetas del derecho al trabajo (art. 35.1 CE) reconocidas en la jurisprudencia constitucional (libertad de elección, acceso o ingreso a profesión, desarrollo, continuidad o estabilidad en el desempeño profesional), y que la ordenación de las profesiones no es una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los arts. 35 y 38 CE. En cualquier caso, el punto clave, a nuestro entender, es la posibilidad, que recuerda el TC, de acudir a la objeción de conciencia (art. 16.1 LORE) respecto de aquellos deberes que pudieran derivarse para los profesionales sanitarios de la regulación del derecho a la prestación de ayuda para morir prevista en la LORE.

4. La fundamentación constitucional del derecho de autodeterminación sobre la propia muerte [Subir]

Como ya hemos señalado previamente, la sentencia parte de la existencia de un «nuevo» derecho, al que denomina derecho de autodeterminación sobre la propia muerte en contextos eutanásicos, para el que reconoce un anclaje constitucional. Una vez analizada la compatibilidad con la protección del derecho a la vida, uno de los aportes fundamentales (y más polémicos) de la STC 19/2023 es precisamente el de la fundamentación de este nuevo derecho^[61].

Para ello, el TC acude al derecho a la integridad física y moral del art. 15 CE, en conexión con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE^[62]. Señala el alto tribunal que el art. 15 CE incluye un derecho de autodeterminación de la persona, puesto que dicho precepto no solo protege la integridad corporal, sino que dispone de una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad. Como ejemplo de ello, acude nuevamente el TC al derecho de autodeterminación del paciente (que incluye la información y consentimiento previo a una intervención en el ámbito sanitario, así como el rechazo a tratamientos, aunque puedan conducir a la muerte), que encuentra su anclaje en el derecho a la integridad personal del 15 CE (entre otras, STC 37/2011; así como en el art. 8 CEDH, conforme a la doctrina del TEDH). Precisamente por este fundamento constitucional, es presupuesto ineludible, según el TC, la existencia de una decisión libre y consciente del titular. De ahí que sea aplicable su doctrina previa acerca del consentimiento informado del paciente, de manera que su omisión o defectuosa realización pueda suponer una lesión de estos derechos fundamentales.

Pero, además, este derecho, en conexión con los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), protege, según el TC, un «ámbito de autodeterminación de la persona que ampara también la decisión individual de darse muerte por propia mano», cuando esta decisión se adopta de manera libre y consciente por una persona capaz y que se encuentra inmersa en un contexto de sufrimiento personal extremo. Por tanto, es la conjunción de aquel derecho con estos principios lo que le da sustento constitucional (aunque no se califique expresamente de derecho fundamental^[63]). Es más, como ya hemos señalado previamente, para el TC, concurriendo dichas circunstancias (decisión libre y consciente, contexto eutanásico), no se puede hablar ya del ejercicio de una mera libertad fáctica (un agere licere), sino de un derecho de autodeterminación que garantiza a la persona que se encuentra en esas circunstancias «un espacio de autonomía individual para trazar y llevar a término un proyecto de fin de vida acorde con su dignidad, de acuerdo con sus propias concepciones y valoraciones acerca del sentido de su existencia».

Este espacio de autonomía el Estado debe respetarlo, pero también debe contribuir a su efectividad. Y no se queda ahí el TC, sino que literalmente afirma que este derecho incluye también el de «recabar y usar la asistencia de terceros que sea necesaria» para llevarlo a la práctica. Para el TC, la Constitución demanda a los poderes públicos (y, en primer término, al legislador) permitir la ayuda de terceros, aunque aclara que de ello no deriva necesariamente un deber prestacional del Estado (aunque este sí es el modelo que ha seguido la LORE). Y, además, señala que hacer depender de los condicionantes (físicos, económicos, sociales, familiares) de cada sujeto el poder llevar a cabo su muerte sería incompatible con los arts. 15 y 10.1 CE. Por tanto, y este es uno de los saltos hacia delante de nuestro alto tribunal, este derecho de autodeterminación conlleva la obligación del Estado de habilitar las vías legales necesarias para permitir la ayuda de terceros que sea precisa^[64].

En definitiva, se pueden señalar cuatro elementos, a nuestro entender, de especial relevancia y que constituyen uno de los aportes fundamentales de la jurisprudencia sobre la LORE (y también más criticados): se reconoce la existencia de un (nuevo) derecho de autodeterminación sobre la propia muerte (en determinadas circunstancias); no se encuadra como parte del derecho fundamental a la vida del art. 15 CE^[65] (siguiendo en esto la estela de otros tribunales a nivel internacional^[66]), sino en los principios y valores de libertad, dignidad y libre desarrollo de la personalidad (arts. 1.1 y 10.1 CE), así como en el derecho a la integridad personal, entendida como un espacio de libertad, del art. 15 CE^[67]; se trata, por tanto, de un derecho que goza de protección constitucional, similar a la de los derechos fundamentales, aunque no llegue a calificarlo expresamente como tal, e implica la posibilidad de solicitar ayuda de terceros para poner fin a la propia vida, el deber del Estado de habilitar las vías para ello, aunque no necesariamente deba configurarse como una prestación. No obstante, como también reconoce el TC, el legislador ha optado por configurar la ayuda para morir como un derecho público subjetivo de carácter prestacional^[68].

Para la admisión de este derecho, que se ha calificado de «nuevo», pero también de «pseudo» (por ejemplo, en los votos particulares) o de nueva dimensión de un derecho ya reconocido, el TC no se ha atrevido a fundamentarlo en el derecho a la vida (en su aspecto negativo), como a priori podría parecer más lógico. Ha seguido la senda «más sencilla» y, a nuestro entender, más coherente, que es la marcada por el TEDH, y que conlleva la configuración del derecho a la integridad personal a modo de la realizada para el derecho a la vida privada del art. 8 CEDH. No obstante, en la jurisprudencia sobre la LORE se insiste en acudir a la doctrina del consentimiento informado en el ámbito sanitario que, como hemos señalado, difícilmente puede servir de fundamento, cuando es un antecedente ampliamente superado.

1. Eutanasia vs. cuidados paliativos[Subir]

Plantean los recurrentes en la STC 19/2023 que solo sería constitucional la prestación de ayuda para morir si previamente se ha asegurado al paciente el acceso a cuidados paliativos. Enlaza esto con uno de los argumentos más populares para rechazar la prestación de ayuda para morir, el de que un buen sistema de cuidados paliativos hace innecesaria dicha prestación^[75]. Pues bien, el TC entra de lleno en esta cuestión y resuelve, a nuestro entender, de manera acertada esta falsa oposición^[76].

Lo primero que hace es desmontar la exclusión de uno por el otro. En este sentido, se señala que los cuidados paliativos no constituyen una alternativa en todas las situaciones de sufrimiento en que opera «el derecho de autodeterminación de la muerte eutanásica». Pero, además, subraya que la premisa que subyace a dicha argumentación es que los cuidados paliativos permiten proteger de manera suficiente la dignidad de la persona sin necesidad de afectar a su vida, premisa que el TC rechaza y considera que no puede asumirse en términos constitucionales^[77]. A partir de aquí, el TC hace una serie de afirmaciones que consideramos cruciales para situar en sus justos términos la relación entre cuidados paliativos y prestación de ayuda para morir:

Por tanto, no solo es que el legislador pueda reconocer un derecho de autodeterminación sobre la propia muerte en contextos eutanásicos (que tiene su fundamento constitucional en los arts. 10.1 y 15 CE), sino que aquí el TC vuelve a señalar que constitucionalmente no se justificaría un sistema que eliminara completamente este derecho para sustituirlo por unos cuidados paliativos integrales. En cualquier caso, el TC reconoce algo que nos parece fundamental, y es la complementariedad de ambas medidas, dentro de lo que puede denominarse atención integral en el final de la vida.

Ahora bien, lo que sí es criticable es la renuncia del TC a entrar a valorar la suficiencia del sistema de cuidados paliativos^[79], el derecho a estos al mismo nivel que la prestación de ayuda para morir, y, en función de ello, la constitucionalidad en este aspecto de la LORE^[80]. Frente a ello, el TC se contenta con dar entrada a la incidencia que pueda tener la accesibilidad a los cuidados paliativos, no tanto para declarar la inconstitucionalidad en sí de la regulación normativa como para controlar los presupuestos de aplicación de esta y que son garantía, no olvidemos, de la protección de la vida de la persona. En este sentido, señala que el recurso de inconstitucionalidad no es el lugar para analizar la efectiva universalización o no de los cuidados paliativos, como tampoco lo es para controlar los recelos acerca de si la previsión de estos en la LORE es o no un «puro requisito formal». Pero sí advierte a los aplicadores de la norma de la necesidad de controlar, a la hora de verificar la voluntad libre del paciente, la efectiva puesta a disposición de cuidados paliativos (para evitar que la persona pudiera verse incentivada a solicitar la prestación de ayuda para morir ante la insuficiencia de la ayuda paliativa). Esto tiene relevancia, no solo a la hora de determinar la libertad y voluntariedad del consentimiento, sino también en la delimitación del contexto eutanásico, que vamos a analizar a continuación.

2. El contexto eutanásico y la problemática de las enfermedades mentales[Subir]

Uno de los presupuestos para solicitar la ayuda para morir es la existencia de lo que la LORE, en su preámbulo, denomina «contexto eutanásico» y en el que engloba dos situaciones, el «padecimiento grave, crónico e imposibilitante» y la «enfermedad grave e incurable». El TC recuerda, por un lado, que el legislador ha reducido dicha prestación a «a contextos eutanásicos caracterizados por una situación de sufrimiento personal extremo por causas médicas graves, irreversibles y objetivamente contrastables», y, por otro, que la definición de contexto eutanásico opera como un mecanismo para la protección de la vida. De ahí la importancia de evaluar la correcta delimitación de este contexto, en el sentido de que sea una garantía suficiente.

Este es precisamente uno de los aspectos en los que inciden los recurrentes. En ambas sentencias se impugna la imprecisión de la definición legal del primero de los supuestos mencionados (el de padecimiento grave, crónico e imposibilitante), y en la STC 94/2023, el segundo. En ambos casos, el TC entiende, de forma acertada, que, aunque las definiciones contienen un margen de apreciación, son compatibles con la seguridad jurídica, ya que disponen de diversas circunstancias que son apreciables médicamente^[81]. En efecto, necesariamente las definiciones deben ser abstractas, para dar cabida a los diversos supuestos que se puedan plantear en la realidad, pero, como bien señala el TC, contienen instrumentos interpretativos suficientes para evitar inseguridad jurídica. Ahora bien, sí que es cierto, como era de esperar, que la determinación de si concurre o no contexto eutanásico es lo que más problemas está planteando en la práctica, tal y como se refleja en la jurisprudencia, a la que haremos referencia a continuación. En este sentido, estas definiciones se pueden ir precisando en ulteriores reformas de la LORE.

Por otra parte, en la STC 94/2023 los recurrentes señalaron que los problemas de inseguridad jurídica solo pueden ser resueltos limitando el contexto eutanásico a los casos de enfermedades terminales (esto es, existencia de fase final de vida e irreversibilidad de la situación). Al igual que con la cuestión relativa a los cuidados paliativos, el TC entiende que limitar el contexto eutanásico a estos casos no resulta compatible con los arts. 10.1 y 15 CE. Si bien coincidimos con el TC en este punto, como ya hemos señalado anteriormente, la argumentación utilizada es escasa.

En la STC 19/2023 los recurrentes plantearon que la indeterminación del supuesto de «padecimiento grave, crónico e imposibilitante» da lugar a que en este entre «cualquier discapacidad o enfermedad psicológica». Aunque el TC no acepta este planteamiento, entra de lleno en uno de los temas más espinosos que plantea la prestación de ayuda para morir, cual es el de su aplicación a enfermedades psíquicas^[82].

El TC rechaza que pueda incluirse dentro de dichos padecimientos la enfermedad psicológica o incluso la depresión. Para ello acude al preámbulo de la LORE, en donde se señala que la delimitación del contexto eutanásico debe hacerse «con arreglo a determinadas condiciones que afectan a la situación física de la persona con el consiguiente sufrimiento físico o mental». En este sentido, entiende que el término padecimiento que se contiene en el art. 3.d LORE es sinónimo del de enfermedad y debe presentarse «como una dolencia o enfermedad somática en su origen», aunque los sufrimientos que provoque puedan ser psíquicos. Por ello, para el TC hay que distinguir entre patología o dolencia física (sin posibilidad de curación o mejoría apreciable o incurable, apartados b y c del art. 3, respectivamente) y los sufrimientos físicos o psíquicos asociados a ella.

Ahora bien, consideramos que esto no es propiamente así, y que el TC se ha excedido al realizar dicha interpretación. De ahí que, aunque, como ahora veremos, algún tribunal se haya apoyado en estas afirmaciones, no es un criterio que se esté siguiendo uniformemente en la práctica^[83]. En realidad, lo que la LORE señala, tanto en su preámbulo como en la definición de padecimiento grave, crónico e imposibilitante (art. 3.b LORE), es que las dolencias o condiciones de la persona deben afectar a su situación física (a su autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no pueda valerse por sí misma, y a la capacidad de expresión y relación), no que se trate de una enfermedad física, aunque lo normal será así, puesto que es más complicado que la enfermedad mental conlleve dicho grado de afección. Ahora bien, tampoco es descartable en algún supuesto grave. En el caso de la enfermedad grave e incurable, la LORE no se refiere al aspecto físico, sino solo a la enfermedad que provoca sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables para la persona, pero el hecho de que la irreversibilidad se asocie a un pronóstico de vida limitado dificulta su aplicación al ámbito de la enfermedad mental.

Lo dicho se pone de manifiesto en la jurisprudencia que ha resuelto sobre resoluciones denegatorias de la prestación de ayuda para morir por parte de las comisiones de garantía y evaluación. Así, por ejemplo, en la STSJ de Navarra de 16 de diciembre de 2022^[84], en la que se había solicitado la prestación por una persona (de 46 años) con diagnóstico de trastorno mental por trastorno límite de personalidad (que le provocaba diversos síntomas y que se había hecho crónico), anorexia nerviosa desde los 14 años, frecuentes fluctuaciones e inestabilidad emocional muy grande, así como intentos autolíticos. Para el Tribunal, no es aplicable aquí el supuesto previsto en el art. 3.b LORE, puesto que no sufre limitaciones que incidan directamente sobre la autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no le permitan valerse por sí misma, así como sobre la capacidad de expresión y relación. El Tribunal señala que es capaz de vivir sola, de arreglarse ella misma, de caminar con muletas y de comunicarse. Respecto a si concurre el supuesto de enfermedad grave e incurable del art. 3.d LORE, considera que no se da un pronóstico de vida limitado (aunque reconoce la necesidad de acompañamiento familiar o sanitario), en un contexto de fragilidad progresiva. Pero también señala que no se han agotado las opciones terapéuticas, puesto que existe posibilidad de alivio tolerable, vía farmacológica o vía terapias e ingresos en centros de media o larga estancia (situación en la que, de hecho, se encontraba la paciente en el momento de la resolución, con cierta mejoría). Sobre este último aspecto, volveremos más adelante, puesto que se trata de una cuestión recurrente en la denegación de estas prestaciones.

En cualquier caso, esta sentencia sí que se encarga de precisar que la LORE no excluye su aplicación a supuestos de enfermedad mental y, de hecho, menciona que la propia Comisión de Garantía y Evaluación de Navarra ya lo ha admitido al menos en un caso anterior^[85].

La STSJ de Cantabria de 12 de junio de 2023^[86] resolvió sobre un caso de depresión grave, entendiendo igualmente que no existía contexto eutanásico, ya que, de acuerdo con los informes médicos, se trataba de una enfermedad con posibilidades terapéuticas para mejorar, y de una paciente autónoma, con pronóstico de vida no limitado. En el mismo sentido, el informe médico-forense señaló algo recurrente en estos casos respecto a las alternativas terapéuticas: «[…] su enfermedad es grave y le causa tristeza y desesperanza extrema, que podría ser tratada medicamente. La paciente no ha agotado sus alternativas terapéuticas que ofrecen la posibilidad de una mejora real. Que el deseo de muerte de la recurrente es una sintomatología de su enfermedad».

Pero quizás uno de los casos más polémicos y complejos (aunque no es propiamente de enfermedad mental) ha sido el resuelto por la STSJ de Baleares, de 12 de enero de 2024^[87], en la que se rechaza la prestación de ayuda para morir por no incluirse dentro del contexto eutanásico previsto por la LORE la distocia social o cansancio vital. No obstante, el caso planteaba importantes aristas, puesto que la paciente sufría también de dolencias físicas, entre ellas una EPOC, y existían informes favorables a la prestación tanto por el médico responsable como por el médico consultor. El informe de la Comisión de Garantía y Evaluación fue desfavorable al entender que la paciente podía valerse por sí misma, que no cumplía las recomendaciones, que su enfermedad estaba clasificada como moderada, y que existían «posibilidades de mejora apreciable si se cumpliesen las recomendaciones y tratamientos y se llevasen a término actuaciones asistenciales sanitarias y sociales no exploradas todavía». El TSJ confirma lo señalado por la Comisión, y considera que la verdadera razón de la solicitud es el cansancio vital, derivado de una falta de apoyo familiar y social, supuesto no incluido en la LORE.

El Tribunal parte de una serie de premisas, a nuestro entender, discutibles. Señala, por un lado, el TSJ que, dado el carácter irreversible de la decisión favorable a la prestación, términos como «grave», «incurable», «insoportable» o «imposibilitante» considera que deben interpretarse en su acepción más extrema, definitiva y sin expectativa de reversión favorable. De ahí que entienda que las dudas han de resolverse en sentido denegatorio de la prestación.

Parte, por tanto, de una interpretación restrictiva (in dubio contra eutanasia) que no se deriva, sin embargo, de la jurisprudencia constitucional que acabamos de analizar. Ciertamente, el TC ha señalado que es exigible un alto nivel de protección del derecho a la vida, dada la relevancia del derecho fundamental que puede verse afectado, por lo que al legislador le es exigible un estricto rigor en la determinación de los supuestos fácticos y los procedimientos para instar la prestación^[88]. Pero también ha indicado que un exceso en las medidas de garantía podría afectar al derecho a la libre autodeterminación sobre la propia muerte. El TC entiende que la delimitación que ha hecho el legislador de los supuestos de contexto eutanásico es suficientemente garantista con el derecho a la vida, sin imponer una interpretación restrictiva que, por otro lado, no es acorde cuando del ejercicio de derechos se trata.

Afirma también el TSJ que «el deseo de avanzar la muerte ha de venir acompañado de unos sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables derivados de las enfermedades o patologías para los cuales la ciencia médica no puede garantizar curación o mejoría apreciable, pero no para aquellos supuestos en que el sufrimiento del paciente deriva prioritariamente de un desfavorable apoyo social y familiar». Y se apoya, para ello, en la dudosa interpretación que el TC hace del término padecimiento del art. 3.b LORE, y que lo asocia a enfermedad somática en origen, excluyendo la enfermedad psicológica. Como ya hemos analizado anteriormente, la LORE no excluye sin más este tipo de enfermedades y, de hecho, aunque de forma excepcional, se ha aplicado en la práctica.

En cualquier caso, el TSJ dio prevalencia a la situación de falta de apoyo de la persona, frente a las dolencias que tenía, excluyendo, por tanto, que se encontrara en alguno de los supuestos de contexto eutanásico. En concreto, descarta la situación de padecimiento grave, crónico e imposibilitante, porque considera que la persona puede valerse por sí misma (vive sola y, aunque reconoce las importantes dificultades deambulatorias y para las actividades básicas que tiene, considera que dificultad no es lo mismo que imposibilidad para valerse por sí misma, conforme a la interpretación restrictiva de los requisitos legales que propugna). Ahora bien, este requisito, interpretado de manera tan estricta, excluye la mayor parte de enfermedades mentales (tal y como propugna el TSJ), ya que solo en casos muy extremos nos encontraremos con personas totalmente dependientes y que de ninguna manera puedan valerse por sí mismas. Lo normal es encontrarnos con personas que necesitan de un apoyo, a veces de gran intensidad, para sus actividades básicas.

Por otro lado, tampoco entiende que estemos ante una enfermedad grave e incurable. Primero, porque la EPOC estaba calificada de moderada. Segundo, porque no existe un pronóstico de vida limitado en un contexto de fragilidad progresiva (según los informes, las patologías estaban estabilizadas desde hacía tiempo y no había otra progresión desfavorable). Y, tercero, tampoco se da el requisito de que no exista posibilidad de alivio que la persona considere tolerable. Señala, así, que cabe la posibilidad de atención domiciliaria con tratamiento analgésico poco agresivo, y que los padecimientos derivan de la actitud de la paciente, que no atiende las recomendaciones^[89].

En definitiva, este caso pone de relieve las dificultades antes señaladas de incluir las enfermedades mentales graves en los supuestos de contexto eutanásico, dados los términos en los que estos están actualmente descritos. Y ello a pesar de que en este supuesto no estaríamos propiamente ante una enfermedad mental, sino ante un caso de padecimiento físico (del que derivaban importantes limitaciones), pero que el Tribunal desecha para dar prevalencia a su situación personal de «cansancio vital» agravada por la falta de apoyo familiar.

En cualquier caso, rechazamos por las razones ya apuntadas que deba realizarse una interpretación restrictiva de los supuestos de contexto eutanásico, tal y como señala el TSJ de Baleares en esta sentencia, o que deba eliminarse de plano la inclusión de la enfermedad mental en la LORE. Además, no es esta la orientación que se está abriendo camino a nivel doctrinal o desde algunos pronunciamientos de Administraciones autonómicas en nuestro país (el caso catalán, antes citado, es un buen ejemplo de ello). Ni siquiera es la orientación que, desde hace ya algún tiempo, se está abordando a nivel internacional. El caso canadiense es paradigmático: en 2021 (ley C-7) se aprobó la modificación de la ley C-14 de 2016 (por la que se modificó el Código Penal y se introdujo la ayuda médica para morir —MAID—) para dar cumplimiento al fallo del Tribunal Superior de Quebec, que, en 2019, declaró la inconstitucionalidad de dos aspectos fundamentales de la ley C-14. Con la ley C-7, y merced a las enmiendas al proyecto original, se introdujo la enfermedad mental como supuesto de acceso a la MAID^[90].

También se recoge en esta sentencia otro elemento, recurrente en las denegaciones de la prestación, como es el no haber agotado las posibilidades terapéuticas, y que tiene especial incidencia en los casos de enfermedad mental o asimilables. En efecto, señala el art. 3.b LORE como uno de los requisitos el que exista seguridad o gran probabilidad de que las limitaciones «vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable». Y para el caso de enfermedad grave e incurable, el art. 3.c LORE indica que no debe existir «posibilidad de alivio que la persona considere tolerable». Pues bien, en la sentencia mencionada, para el TSJ de Baleares, aunque la norma parece remitir a la decisión del paciente lo que considera tolerable o no (de manera que puede o no hacer uso de los elementos de alivio y, si no lo hace, habilitaría para la concurrencia del supuesto legal), no parece ser esa la intención del legislador, puesto que remite a valoración externa si la enfermedad es o no de las que tienen un alivio tolerable. Elimina, por tanto, el Tribunal la valoración subjetiva de la tolerabilidad del sufrimiento, para remitirla a evaluación externa. Ciertamente, la LORE exige una evaluación externa, por distintos profesionales y por la Comisión de Garantía y Evaluación, de la existencia de contexto eutanásico. Pero esta no puede estar absolutamente desligada de la valoración de la propia persona, a la que la norma claramente le da entrada.

Se pone, además, aquí de manifiesto el problema que plantea la definición de los supuestos de contexto eutanásico con el derecho del paciente al rechazo al tratamiento. El hecho de que los apartados b y c del art. 3 requieran la irreversibilidad de la situación conlleva la comprobación en la práctica de que no hay alternativas razonables de curación o de alivio del sufrimiento. Y el problema ya no es solo determinar si hay opciones terapéuticas razonables no exploradas, sino cuál es el papel que se le da al mencionado derecho al rechazo de tratamiento. Esto se da especialmente en los supuestos de enfermedades psicológicas, en las que, por sus propias características, se plantea con especial incidencia este rechazo y suelen ser supuestos de enfermedades cronificadas en las que la persona lleva años en tratamiento, pero en los que normalmente siempre puede encontrarse alguna alternativa terapéutica (o continuación con el tratamiento) o de alivio de la situación.

En la práctica, tal y como señala la mencionada sentencia del TSJ de Baleares, se entiende que no concurren los supuestos para solicitar la prestación de ayuda para morir si estos derivan del rechazo de la persona a las opciones terapéuticas viables que se le propongan. Esto conlleva la eliminación del derecho a rechazar tratamientos como vía para solicitar la prestación de ayuda para morir. Ahora bien, no deja de ser paradójico que se limite precisamente un derecho (el de rechazo a tratamiento, basado en la libre autodeterminación de la persona, art. 15 CE) que precisamente se ha tomado como base para el reconocimiento del derecho a la autodeterminación en relación con la propia muerte.

3. Las situaciones de «incapacidad de hecho» y el documento de voluntades anticipadas[Subir]

Junto con el contexto eutanásico, otro de los presupuestos materiales para la solicitud de la prestación y que constituye una de las garantías básicas a las que debe atender el Estado a la hora de proteger la vida de las personas es la existencia de una decisión libre, voluntaria y consciente por parte de una persona capaz. Nos vamos a centrar aquí en este último aspecto, el de la capacidad, puesto que una de las impugnaciones de preceptos específicos que se plantea en ambas sentencias es precisamente la concreta regulación de los supuestos de incapacidad de hecho que se realiza en la LORE.

En la STC 19/2023^[91], los recurrentes alegan el insuficiente grado de calidad de definiciones como las de incapacidad de hecho o el documento de voluntades anticipadas y sus efectos, la falta de intervención judicial en la determinación de la situación de incapacidad o el hecho de que la prestación pueda ser solicitada por un tercero y, en concreto, por el «médico que lo trata». El TC rechaza, como sabemos, todos los motivos de impugnación. Vamos a detenernos a continuación en algunos aspectos que queremos resaltar en relación con estas situaciones que la LORE denomina «incapacidad de hecho», trayendo a colación algunas de las argumentaciones realizadas en la sentencia.

En primer lugar, hay que resaltar que la LORE se publicó meses antes de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Por su parte, esta última no modificó (para adaptarla a la nueva regulación que incorpora) ninguna norma sanitaria, tampoco la LORE^[92]. Ahora bien, esto no significa que ambas normas puedan aplicarse de forma desconectada.

Dejando a un lado el inadecuado uso del término «incapacidad», a la vista de la filosofía inspiradora de la nueva regulación incorporada por la Ley 8/2021, en su definición el legislador habla de «paciente [que] carece de entendimiento y voluntad suficientes para regirse de forma autónoma, plena y efectiva por sí mismo, con independencia de que existan o se hayan adoptado medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica» (art. 3.h LORE). Se hace, por tanto, ya referencia a las medidas de apoyo en el ejercicio de la capacidad, en este caso, para eliminar su relevancia a efectos de determinar la concurrencia de esta situación. Se trata, pues, de una situación de hecho, al margen de que se hayan adoptado jurídicamente medidas de apoyo. No obstante, y a pesar de los términos relativamente amplios que se incorporan a la definición, la determinación de cuándo concurre dicha situación debe estar regida por los nuevos principios inspiradores de la reforma de 2021. Entre ellos, se pueden destacar el respeto a la dignidad de la persona y la tutela de sus derechos fundamentales, la potenciación de su autonomía, con el corolario del principio de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, y la subsidiariedad de la intervención judicial. De ahí que sea necesario adoptar las medidas de apoyo que se precisen para que la persona pueda tomar la decisión por sí misma; así como las salvaguardas oportunas para evitar influencias indebidas y que la decisión que adopte responda a su voluntad, deseos y preferencias (arts. 249 y 250 CC, y 4.3 LORE). En consecuencia, es conforme a estos principios el hecho de que el TC rechace la necesaria intervención judicial para determinar la concurrencia de estas situaciones.

Por otro lado, también se impugna la regulación que se hace en la LORE en relación con los documentos de instrucciones previas o voluntades anticipadas. Los recurrentes entienden que la referencia que se contiene en la ley, no solo a estos documentos, sino a otros equivalentes, elimina las debidas garantías, puesto que abre la puerta a cualquier tipo de instrumento documental en el que la persona hubiera recogido un deseo previo al respecto. También rechazan la validez indefinida que se le otorga a este documento o su carácter vinculante.

Pues bien, el TC aclara que las referencias que se realizan en la LORE a que este documento ya existe en nuestro ordenamiento o al Registro nacional de instrucciones previas permiten remitir el sentido y eficacia de estos al régimen que ya existe en nuestro ordenamiento sobre instrucciones previas o documento similar con otra denominación realizada por la normativa estatal (LAP) u autonómica^[93]. Por tanto, en los casos de «incapacidad de hecho», la única vía que tiene la persona para acceder a la prestación de ayuda para morir es haber otorgado un documento de voluntades anticipadas o instrucciones previas, conforme a la legislación estatal y autonómica aplicable, en el que se disponga la voluntad de recibir dicha prestación en las condiciones previstas en la LORE y con los presupuestos del art. 5.2 LORE. Esto implica que, como acertadamente señala el TC, no es posible la solicitud en estos casos por representación (art. 9.3 LAP), limitándose la intervención del tercero a trasladar la voluntad previamente establecida por el paciente^[94].

Ello conlleva que se aplique el régimen legal de las instrucciones previas, en consonancia con lo previsto en la LORE. Así, por ejemplo, respecto a la existencia de representante sanitario y su función (art. 5.2 in fine LORE; art. 11.1 LAP) o la libre revocación en cualquier momento (art. 11.4 LAP; como también lo es la solicitud de la prestación, art. 6.3 LORE). Por ello, ha de entenderse que las instrucciones previas solo vinculan en cuanto que no hayan sido revocadas, que entran en funcionamiento precisamente para cuando la persona ya no puede decidir por sí misma y que, en la medida en que pueden ser revocadas, si no se ha hecho, debe presumirse que responden a la voluntad de la persona. No cabe, por tanto, plantear una posible pérdida de eficacia por el paso del tiempo, cuando esta no está prevista como tal en nuestro ordenamiento^[95]. Igualmente se ha de otorgar por la persona libremente (art. 11.1 LAP, arts. 3.a, 5.2 LORE), y por quien sea mayor de edad, capaz y consciente (art. 5.1 LORE, art. 11.1 LAP^[96]). Esto debe constar por escrito (art. 11.2 LAP) y su contenido no podrá ser aplicado en los supuestos previstos en el art. 11.3 LAP.

Para el TC, los requisitos para acceder a la prestación en situaciones de incapacidad de hecho no se «relajan» a criterio del médico responsable, tal y como alegan los recurrentes, sino que se restringen, puesto que solo es posible acceder a dicha prestación si se dispone de uno de estos documentos otorgado en las condiciones señaladas; por lo que no se prescinde de su consentimiento, sino que limita a su prestación a través de dicho documento.

Ahora bien, si partimos del procedimiento especialmente garantista que establece la LORE para solicitar la prestación de ayuda para morir (garantía que también se pone de relieve por el TC en estas sentencias), prescindir de los requisitos de los apartados b, c y e del art. 5 LORE sí puede considerarse una cierta rebaja de las garantías, por mucho que el TC intente justificar lo contrario. Ciertamente, en una situación de incapacidad de hecho el legislador solo podía optar por excluir completamente la posibilidad de acceso a la prestación (una vez descartada la solicitud por tercero) o admitirla por el mecanismo ya previsto en nuestro ordenamiento para otras actuaciones, que es el de las instrucciones previas. Se ha decantado por esto último, lo que para el TC responde a «elementales exigencias de igualdad de trato entre pacientes que se encuentran en condiciones parejas de enfermedad y sufrimiento»^[97]. No obstante, su admisión debería haber ido pareja de un reforzamiento de los requisitos para el otorgamiento del documento de instrucciones previas que contuviera la previsión de la prestación de ayuda para morir, a nivel similar del que se contiene en la LORE^[98].

En efecto, en el caso de «incapacidad» la LORE (arts. 5.2 y 9) autoriza a prescindir de las dos solicitudes y del consentimiento informado (apartados c y e del art. 5), aunque al menos este último podría considerarse sustituido en cierta medida por el incorporado en las instrucciones previas^[99], así como de la información por escrito prevista en el art. 5.b y del proceso deliberativo del art. 8.1. No obstante, como señala el art. 4.2 LORE, por decisión autónoma se debe entender la fundamentada en el conocimiento sobre su proceso médico, después de haber sido informado por el equipo sanitario. Esto, lógicamente, puede hacerse en el momento de la solicitud y es difícilmente sustituible por otro proceso de información o deliberativo previo, especialmente cuando el otorgamiento de las instrucciones previas se hace en un momento muy anterior a las situaciones que allí se prevén. Esta falta de información y proceso deliberativo podría, en realidad, predicarse de cualquier contenido que se incorpora a un documento de instrucciones previas, cuando este se hace sin ningún tipo de asesoramiento. Ahora bien, dada la importancia y trascendencia que la ley le otorga en el caso de la prestación de ayuda para morir, hace que las dudas que se plantean acerca de esta regulación sean todavía mayores.

Una primera vía de aproximación a la resolución de este problema podría ser la modificación de la LORE en el sentido de eliminar la exención contemplada en los apartados b, c y e del art. 5 y exigir que, para poder solicitar la prestación de ayuda para morir a través del documento de voluntades anticipadas, en este se haya procedido al nombramiento de representante. Persona que sería la encargada de cumplir con los trámites establecidos en los citados apartados del art. 5. No significa esto que con ello se fuera a garantizar al cien por cien la veracidad del consentimiento, pero sí se eliminarían las críticas derivadas de la exención de requisitos relevantes contemplados en la LORE^[100].

De hecho, aquí se pone de relieve la necesidad de replantear la regulación de los documentos de instrucciones previas^[101] en general, para reconducir estos documentos a lo que debería ser su verdadero sentido y esencia, esto es, el fruto de un proceso deliberativo en el que aparezca reflejada la historia de valores de la persona que da sentido a su proyecto de vida y que sustenta sus decisiones y preferencias en los procesos de enfermedad y muerte (visión del mundo, deseos y actitudes que deberían inspirar el tratamiento y las diversas decisiones que se tomen). Deberían ser, por tanto, la concreción en un ámbito determinado (la enfermedad, la muerte) de la forma de posicionarse ante la vida, estableciendo las líneas maestras por las que se rige la persona en función de su libertad. Probablemente los hemos desvirtualizado, convirtiéndolos en un catálogo impersonal cumplimentado mediante «textos modelo» plagados de casillas en las que indicar lo que se desea y lo que no.

Esta realidad aún adquiere mayor relevancia cuando en las instrucciones previas se incorpora la prestación de ayuda para morir. También podría acreditarse que este proceso deliberativo previo (aunque no tenga el mismo valor que el realizado cuando se va a solicitar la prestación en sí) se ha realizado con un profesional sanitario, mismo que está capacitado para asegurar la libertad o capacidad en la toma de esta decisión (al igual que lo está para otras actuaciones médicas). Esta última comprobación también podría correr a cargo del notario o funcionario encargado del registro de instrucciones previas ante el que se otorgara el documento. Más dudoso es, en cambio, el mantenimiento de la forma ante testigos a efectos de verificar el cumplimiento de este requisito^[102]. Ahora bien, como sabemos, el reforzamiento de las formalidades a efectos de elevar las garantías cuando se incluya la prestación de ayuda para morir puede conllevar otros efectos secundarios no queridos.

Se ha dicho que uno de los obstáculos para el otorgamiento de instrucciones previas es la rigidez o formalidad en su otorgamiento. De ahí que haya surgido otra iniciativa que, aun siendo complementaria y altamente beneficiosa para potenciar y fortalecer el proceso deliberativo, no podemos situarla ni como sustitutiva ni con la misma eficacia jurídica que la propia de los documentos de instrucciones previas. Se trata de la llamada «planificación anticipada de las decisiones (PAD)» o «planificación compartida de la atención» (PCA). Es esta una fórmula a través de la cual se llevaría a cabo un proceso voluntario de comunicación y deliberación entre el paciente y el personal sanitario con implicación en su atención acerca de los valores, deseos y preferencias que quiere que se tengan en cuenta respecto a la atención sanitaria que se recibirá, fundamentalmente, en etapas de cronicidad avanzada y en los momentos finales de la vida, debiendo quedar constancia amplia de todo ello en la historia clínica del paciente^[103].

Las diferencias entre las instrucciones previas y la PAD o PCA son notables: aquellas son un instrumento jurídico dotado de todas las garantías necesarias para asegurar el respeto a los deseos del paciente; esta es una práctica clínica de gran valor, que profundiza en las necesidades del paciente de forma compartida y humana, que traslada esa realidad dialogal a la historia clínica y que proporciona medios adecuados para, posteriormente, confeccionar unas instrucciones previas de calidad y claridad. Pero no se puede dar a ambas figuras un valor jurídico equivalente, ya que la PAD o la PCA no lo pueden tener al ser actuaciones sanitarias propias de la relación médico-paciente. Dotar de contenido jurídico a lo que, a través de esta figura, se refleje en la historia clínica puede abrir la puerta a una pérdida de garantías para la persona. Debe ser el paciente, y solo él, quien traslade esta voluntad así conformada a un documento dotado del correspondiente régimen y eficacia jurídica como lo es el de instrucciones previas^[104].

De hecho, el TC parte de que los documentos en los que se puede expresar la voluntad previa de acceder a la prestación de ayuda para morir son los ya previstos en nuestra legislación, remitiendo básicamente a las instrucciones previas reguladas en el art. 11 LAP. Por ello, no vemos factible a día de hoy incluir la mencionada PDA o PCA, prevista igualmente en la legislación autonómica, y que peca de una clara ausencia de formalismo (además de que no es un instrumento otorgado por el paciente y que él controle, ni está regulada su accesibilidad a nivel nacional), y, por tanto, de las garantías que otorga en este sentido el documento de instrucciones previas (pese a que es cierto que se acerca más a esa decisión informada, meditada y deliberada con el profesional sanitario que se recoge en los arts. 5 y 8 LORE).

Por lo demás, la aplicación en la práctica de lo previsto en el art. 5.2 LORE está generando ciertos problemas en casos que podríamos considerar típicos para recurrir a estos instrumentos (como el de las enfermedades neurodegenerativas), no tanto por el cumplimiento de los requisitos previstos en dicho precepto, sino más bien por las trabas para considerar que en estos casos exista contexto eutanásico^[105].